浙江安都建设有限公司、江山市恒江商品混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省衢州市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙08民终1286号 上诉人（原审原告）：浙江安都建设有限公司，住所地浙江省江山市虎山街道城南景星西路3-1幢4号。 法定代表人：**表，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江一渡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江山市恒江商品混凝土有限公司，住所地浙江省江山市虎山街道南门路11-12号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江金道律师事务所律师。 上诉人浙江安都建设有限公司（以下简称安都建设公司）与上诉人江山市恒江商品混凝土有限公司（以下简称恒江混凝土公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服浙江省江山市人民法院作出的（2022）浙0881民初1560号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2022年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安都建设公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判恒江混凝土公司赔偿安都建设公司工程返工损失合计1822307元（上诉金额为39397元=1822307元-1782910元）；2．本案一、二审诉讼费用由恒江混凝土公司承担。事实与理由：1．在案证据足以证明案涉工程管材预埋、工字钢轨道预埋费用为39397元，一审法院未予认定，属事实认定不清。鉴定意见明确了管材预埋费用为32627元、工字钢轨道预埋6770元，合计39397元，因该部分属于隐蔽工程，故交由法院进行判定，该返工项目虽为隐蔽工程，但不能据此直接否定该损失的实际发生。2．一审法院遗漏了鉴定费用的负担问题、错误分摊了诉讼费的承担比例。因双方对预拌混凝土不符合质量标准导致案涉项目地面工程返工所产生的损失有不同意见，法院委托中正公司进行鉴定，安都建设公司支出了22096元的鉴定费用。现一审法院采信了该鉴定意见，相应的鉴定费用理应由恒江混凝土公司承担，一审法院在判决书中并未提及，应予以纠正。另外，本案诉讼费用为10600元，即便按照一审法院的判决（诉请数额为1822307元、判决数额为1782910元），安都建设公司也仅应承担177元，一审法院对诉讼费分摊错误，应予调整。 恒江混凝土公司辩称，一审法院对于返工工程价款的确定合理合法，安都建设公司主张工程管材预埋、工字钢轨道预埋费用为39397元缺乏证据。对于诉讼费用，应由法院裁决，不应当进行变更。 恒江混凝土公司上诉请求：1．依法撤销（2022）浙0881民初1560号民事判决，发回重审或依法改判驳回安都建设公司的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由安都建设公司负担。事实和理由：一审法院作为事实认定依据的《鉴定报告》不符合相关法律规定，且存在不连续、不完整，一审法院采纳《鉴定报告》系认定事实错误，适用法律错误，应当依法驳回安都建设公司的诉讼请求。1．本案恒江混凝土公司虽然在鉴定委托书中**，但是该委托书仅是启动鉴定程序的其中一个步骤，恒江混凝土公司在了解具体鉴定内容等情况后，拒绝在委托合同中**，未参与后续鉴定活动，已经以行动表明了解除委托的意思表示。反观鉴定机构在比对试验、后续取芯过程中均未通知恒江混凝土公司，而安都建设公司全程参与了整个过程也可以看出，安都建设公司也认可恒江混凝土公司未委托鉴定。若一审法院认为恒江混凝土公司与鉴定机构委托关系在**时已经成立，而鉴定机构与安都建设公司全程参与整个鉴定过程，但并未通知恒江混凝土公司参与鉴定过程的行为明显可以看出，本案鉴定过程中安都建设公司与鉴定机构存在特殊关系，其对恒江混凝土公司并未尽到任何的通知义务。2．鉴定机构并不具有对本案进行鉴定的相关资质，鉴定机构也未提供本案鉴定技术人员的相关信息，《鉴定报告》中对于鉴定人员身份及鉴定资质只字未提，现场勘验报告也没有任何鉴定人员签字。鉴定机构以上行为并不符合《司法鉴定程序通则》的相关规定。3．鉴定机构在多次取芯过程中未对芯样进行封装，无法确定进行试验的芯样是否系三方在场的情况下所取之芯样。 安都建设公司辩称，恒江混凝土公司认为中国建材检验认证集团浙江有限公司（以下简称建材检验公司）出具的《鉴定报告》不能作为定案依据，不能成立。恒江混凝土公司在委托书中**及派负责人参与取样并签字的行为，足以证明其与建材检验公司形成了委托鉴定关系。并且，恒江混凝土公司在鉴定过程中及《鉴定报告》出具后，均未有任何解除合同或对鉴定意见有异议的行为。另外，本案关于混凝土质量不达标原因的鉴定，并不属于司法鉴定，《司法鉴定程序通则》的相关规定并不约束本案的鉴定活动；且实际上建材检验公司的检验资质、资格以及程序等均无不当。因此，建材检验公司基于三方共同委托做出的《鉴定报告》合法、有效，一审法院据此认定恒江混凝土公司因其提供的混凝土质量不达标承担相应的赔偿责任并无任何不当。 安都建设公司向一审法院起诉请求：1．判令恒江混凝土公司赔偿安都建设公司因其供应的混凝土不符合要求导致工程项目返工而产生的各项损失合计2254656.33元，审理中变更为1822307元；2．本案诉讼费用、保全费用等由恒江混凝土公司承担。 一审法院认定事实：一、双方无争议的事实。2020年8月16日，安都建设公司、恒江混凝土公司签订一份《预拌混凝土购销合同》，约定：由恒江混凝土公司为安都建设公司承包的***能控制股份有限公司（以下简称科润公司）年产500万KVA节能型变压器生产线3#、2#厂房工程供应商品混凝土；供货时间为2020年8月至2021年7月；浇筑主要部位为“基础＋地面”；合同约定了混凝土价格确定方法、混凝土方量结算方式、混凝土付款方式和期限、违约责任等事项。合同第六条约定了验收标准、方法及提出异议期限：1．供方应在混凝土龄期到达后七天内向需方提交《预拌混凝土出厂质量证明书》；2．预拌混凝土的验收标准，按GB／T14902-2012《预拌混凝土》、GB／T50107-2010《预拌混凝土强度检验评定标准》执行；。．。4．预拌混凝土浇筑后，需方如发现质量问题，应在三天内书面通知供方，双方及时协商分析解决，并及时上报有关质监部门。合同第九条第5款约定：供方应做好商品混凝土出厂检验工作，需方在供方混凝土运抵浇筑现场后，应及时做好相关的验收工作，如出现问题，应立即通知供方协商解决。该合同还约定了其他相关事项。合同签署后，恒江混凝土公司于2021年6月24日至7月9日期间向安都建设公司承建的2#厂房供应了混凝土，由安都建设公司完成了相应的浇筑工作。浇筑前，科润公司在地面上铺设了管材，安都建设公司进行了相关水电管线预埋工作。在浇筑时，科润公司聘请第三方同步进行耐磨地面施工。 2、依据安都建设公司提供的《监理工程师通知单》《监理工程师通知回复单》、江山市建筑工程质量监督站材料试验中心（以下简称江山监督站）出具的《检测报告》，该院认定如下事实：2#厂房地面混凝土浇筑完成后，监理公司于同年7月20日向安都建设公司致送《监理工程师通知单》称，发现2#厂房地面混凝土强度不足，要求施工方采取措施来确认地面混凝土等级。安都建设公司于次日回复称，经施工方通知恒江混凝土公司会同建设单位现场查看后，恒江混凝土公司负责人认为砼浇筑龄期不足（浇筑期为2021年6月24日、6月25日、6月28日和7月9日），等龄期全部到期后再抽样检测。监理公司予以同意。同年8月8日，监理公司再次向安都建设公司致送《监理工程师通知单》称，又发现2#厂房地面混凝土强度不足，要求施工方必须采取相关措施来确认地面混凝土等级（现场随机取芯）。次日，安都建设公司回复监理公司，将委托江山监督站人员会同建设单位到场进行取芯检测。同年8月9日，江山监督站进行了取芯检测（共三组9个芯样），并出具了《检测报告》，结论为三组芯样抗压强度代表值分别为6.6MPa、6.3MPa、6.6MPa，均未达到设计强度C20，低于C10。 3、安都建设公司提供的《工程质量检验检测委托书》，由科润公司及安都建设公司、恒江混凝土公司三方代表人签名并盖有各单位印章，恒江混凝土公司对该委托书真实性无异议，该院予以采信。该份委托书中记载：“工程及质量概况：2#厂房地面图纸设计混凝土等级为C20，采用商品砼由江山市恒江商品混凝土有限公司提供，浇筑日期2021.6.24-2021.7.9，在2021.8.8现场取芯3组（9个芯样）送江山市建筑工程质量监督站材料试验中心，经检测抗压强度未达标”、“委托项目：2#厂房商品混凝土强度不达标的主要原因分析”。该院据此认定：安都建设公司、恒江混凝土公司双方及建设单位科润公司对2#厂房地面混凝土强度经江山监督站检测不达标之事实并无异议，但各方对未达标的原因持有争议，三方于同年9月份共同向建材检验公司出具了《工程质量检验检测委托书》一份。 四、关于建材检验公司出具的《鉴定报告》的证据效力分析认定。依据安都建设公司、恒江混凝土公司及科润公司共同出具的委托书，应当认为建材检验公司系接受三方共同委托对2#厂房商品混凝土强度不达标的主要原因进行鉴定，该委托书系建材检验公司提供的格式文本，虽然其中一些空格内容未填写，但不影响确认三方与建材检验公司委托鉴定关系的确立，恒江混凝土公司以此为由认为双方未形成合意的抗辩意见不能成立；且在建材检验公司工作人员制作的现场勘察记录中，安都建设公司、恒江混凝土公司双方代表分别就相关内容进行了签名确认，该行为可以表明恒江混凝土公司对建材检验公司受托鉴定也是认可的。恒江混凝土公司虽然未在相应的委托合同中签字**，但并无证据证明恒江混凝土公司在签署了委托书后向建材检验公司作出过解除委托的意思表示，故该院确认建材检验公司出具《鉴定报告》系受三方共同委托所为。依据三方认同的委托鉴定事项，本次鉴定系对2#厂房混凝土强度不达标之原因进行分析，建材检验公司于2021年11月8日出具了鉴定意见：依据本次鉴定中所进行的比对试验结果，该厂房地面混凝土强度受现场浇筑施工与养护、气候龄期的影响程度在可控范围内；其强度极低情况应与在现场浇筑前的商品混凝土预拌物质量有关，与商品混凝土公司制作或运输环节有关。该院认为，建材检验公司系基于三方共同委托、经与相关当事人沟通调查、进行比对试验后做出以上鉴定报告，恒江混凝土公司虽然不认可该鉴定意见，但其既未举证证明该鉴定意见不合理，也未举证证明鉴定机构在鉴定中与当事人存在特殊关系、可能影响鉴定客观公正的情形，故该院确认该鉴定报告可以作为认定本案相关事实的依据。 五、关于2#厂房地面返工及因此产生的损失金额的认定。2021年9月25日，监理公司发函通知安都建设公司，要求对2#厂房地面及时整改返工，凿除后重新浇捣，且要求在2021年10月30日前完成地面返工及重新浇捣工作。次日，安都建设公司发函回告监理公司返工施工方案。之后，安都建设公司按要求完成了对2#厂房地面混凝土浇筑返工并经业主验收。由于双方当事人对安都建设公司因返工产生的损失持有争议，该院在接收本案后应安都建设公司申请，依法委托浙江中正工程项目管理有限公司进行了司法鉴定，该公司给出鉴定意见如下：1．依据现有法院移送的鉴材，因案涉预拌混凝土不符合质量标准导致“年产500万KVA节能型变压器生产线2#厂房”地面工程返工所产生的损失金额合计1782910元，以上金额不含待法院判定部分；2．待法院判定部分：根据科润公司口述，损坏内容还有10#工字钢轨道63m，管材预埋PPR热水管直径63管80米（含管件）。．。金额为6770元，管材预埋金额为32627元；由于该内容属于隐蔽工程且无书面依据证明，工程量及施工情况真实性无法鉴定，最终由法院判定。虽然恒江混凝土公司对该鉴定意见提出诸多质证意见，但其理由并不正当，该院不予采纳。经审查，该院对该鉴定意见予以采信，并据此确认安都建设公司因2#厂房返工产生损失的合理金额为1782910元；对该鉴定意见中的待法院认定部分的损失金额，由于安都建设公司提供的科润公司出具的返工损失清单、安都建设公司制作的《建筑装饰工程结算书》《***能控制股份有限公司2#厂房内地面以下水电返工工程决算书》均系相关当事人单方制作，其在庭审中提供的证人***的证言，也仅系代表业主作出的陈述意见，而安都建设公司并未提供可以确定对应损失实际发生金额的直接证据，故该院对安都建设公司主张的该部分损失金额不予认定。 一审法院认为，安都建设公司、恒江混凝土公司之间签订的《预拌混凝土购销合同》系双方真实意思表示，该合同合法有效，双方均应按合同履行。该案中，双方对案涉工程2#厂房地面混凝土强度未达标并无争议，但对未达标的原因存在争议。依据建材检验公司作出的鉴定报告，该院认定恒江混凝土公司提供浇筑前的预拌混凝土不符合设计要求。依据双方签订的购销合同第六条第4款规定“预拌混凝土浇筑后，甲方如发现质量等问题，应在三天内书面通知乙方，甲、乙双方及时协商分析解决，并及时上报有关质监部门”，对浇筑后发现的混凝土质量问题，安都建设公司依约应当在三天内书面通知恒江混凝土公司，双方应当及时协商解决。据此，恒江混凝土公司关于安都建设公司未在混凝土到达施工现场时取样检测，应当以交货检测作为质量依据，安都建设公司在未取样的情况下应当承担不利后果之抗辩主张不能成立，该院不予采纳。本案中，安都建设公司虽然未举证证明其在发现质量问题后三天内以书面方式通知恒江混凝土公司，但结合证人***提供的证言、安都建设公司与监理公司之间的函件及《工程质量检验检测委托书》，该院确认安都建设公司在发现质量问题后及时通知了恒江混凝土公司，恒江混凝土公司在获知涉案工程出现质量问题后多次参与现场取样送检，并与安都建设公司及业主共同委托建材检验公司做原因分析鉴定，恒江混凝土公司当时对安都建设公司是否在三天内以书面方式通知并无异议，且在可以确定确已通知到的情况下，以未进行书面通知为由来否定通知之效力，有悖民事诚信原则，故该院对恒江混凝土公司关于安都建设公司未能举证证明在发现质量问题后三天内以书面方式通知恒江混凝土公司即视为安都建设公司丧失质量异议权利之抗辩主张不予采纳。由于恒江混凝土公司提供的预拌混凝土不符合质量要求，致安都建设公司使用该混凝土完成浇筑后被要求返工，给安都建设公司造成了巨额返工损失，恒江混凝土公司依法应当承担相应违约责任，安都建设公司起诉要求恒江混凝土公司赔偿工程返工损失具有事实和法律依据，应予支持；对安都建设公司合法有据的损失金额，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百八十四条、第六百一十五条、第六百一十七条之规定判决：一、被告江山市恒江商品混凝土有限公司于判决生效后十日内赔偿原告浙江安都建设有限公司因被告供应的预拌混凝土不符合设计要求导致原告承建的2#厂房地面混凝土浇筑工程返工所产生的损失1782910元。二、驳回原告浙江安都建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21200元，减半收取计10600元，由原告浙江安都建设有限公司负担2677元、被告江山市恒江商品混凝土有限公司负担7923元。 二审中，双方均没有提交新证据。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是建材检验公司出具的《鉴定报告》是否能作为定案依据以及安都建设公司主张的案涉工程管材预埋、工字钢轨道预埋费用是否应支持。 关于建材检验公司出具的《鉴定报告》是否能作为定案依据。首先，双方对江山监督站出具的《检测报告》均无异议，该《检测报告》结论为三组芯样抗压强度代表值分别为6.6MPa、6.3MPa、6.6MPa，均未达到设计强度C20，低于C10，抗压强度未达标。在案涉工程2#厂房地面混凝土强度未达标的情况下，双方对未达标的原因存在争议。其次，恒江混凝土公司与建材检验公司委托鉴定关系成立。《司法鉴定程序通则》第十六条规定，司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。《工程质量检验检测委托书》显示，安都建设公司、恒江混凝土公司及科润公司共同在该委托书上签名并加盖印章，委托建材检验公司对2#厂房商品混凝土强度不达标的主要原因进行鉴定，该委托书系建材检验公司提供的格式文本，恒江混凝土公司对该委托书真实性无异议，对委托建材检验公司鉴定项目为2#厂房商品混凝土强度不达标的主要原因分析亦无异议，故恒江混凝土公司与建材检验公司委托鉴定关系的成立。《司法鉴定程序通则》第二十九条规定，司法鉴定机构在鉴定过程中，委托人主动撤销鉴定委托的，可以终止鉴定。恒江混凝土公司没有主动撤销鉴定委托，即便未参与后续鉴定活动，因系三方共同委托，不影响建材检验公司出具《鉴定报告》。再次，《鉴定报告》的客观、真实性可以认定。建材检验公司经相关部门认证，具有相应鉴定资质；依据三方认同的委托鉴定事项，本次鉴定系对2#厂房混凝土强度不达标的原因进行分析，建材检验公司采用比对试验方法进行鉴定，该方法科学合理；司法鉴定人员对鉴定过程采取笔记、拍照等方式进行实时记录，载明主要的鉴定方法和过程、检测结果，以及仪器设备使用情况等，鉴定程序符合规定；《鉴定报告》有编制、审核、批准人签名，并加盖建材检验公司印章，形式要件具备。恒江混凝土公司对本案鉴定过程中安都建设公司与鉴定机构存在特殊关系的质疑，缺乏相应证据证明，本院不予采信。综上，一审法院采纳《鉴定报告》的结论并无不当，恒江混凝土公司重新鉴定的请求不予支持。 关于安都建设公司主张的案涉工程管材预埋、工字钢轨道预埋费用是否应支持。管材预埋、工字钢轨道预埋在地面混凝土浇筑前已经完成，安都建设公司进行地面混凝土浇筑返工，并不必然导致预埋管材、工字钢轨道的损坏和返工，且该部分属于隐蔽工程，一审法院未判决恒江混凝土公司赔偿并无不当。对于安都建设公司为返工造价鉴定支出的鉴定费22096元，鉴定费不是法院收取的诉讼费用，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、评估等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，安都建设公司在一审诉讼中未提出鉴定损失的赔偿请求，一审法院未作处理并无不当。诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，一审法院据此对诉讼费作出分摊，并无明显不当。 综上所述，安都建设公司、恒江混凝土公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21630元，由浙江安都建设有限公司负担784元，江山市恒江商品混凝土有限公司负担20846元。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    *** 审判员    ** 二〇二二年十一月十五日 法官助理    *** 书记员    ***