魏某与连云港市海州区人民政府新南街道办事处行政强制一审行政判决书

江苏省连云港经济技术开发区人民法院

行 政 判 决 书

(2019)苏0791行初127号

原告：**，男，1975年6月13日出生，汉族，住连云港市海州区。

委托诉讼代理人：赵金宝、王良海，江苏海晟律师事务所律师。

被告：连云港市海州区人民政府新南街道办事处，住所地连云港市海州区建南路6号。

法定代表人：史艳妮，主任。

出庭行政机关负责人：战秋菊，副主任。

委托诉讼代理人：李明，江苏港人律师事务所律师。

第三人：连云港振兴景观绿化工程有限公司，住所地连云港市海州区郁洲南路168号。

法定代表人：吴瑞，董事长。

委托诉讼代理人：郑井艳，江苏苍梧律师事务所律师。

原告**不服被告连云港市海州区人民政府新南街道办事处（以下简称新南街道办事处）、第三人连云港振兴景观绿化工程有限公司（以下简称振兴景观公司）行政强制拆除一案，于2019年3月6日向本院提起诉讼，本院于同日立案后，依法向被告及第三人送达了起诉状副本、应诉通知书和举证通知书。本院依法组成合议庭，于2019年5月9日公开开庭与原告一并提起的行政赔偿诉讼进行了合并审理。原告的委托诉讼代理人赵金宝、被告新南街道办事处的委托诉讼代理人李明、第三人振兴景观公司的委托诉讼代理人郑井艳到庭参加诉讼，新南街道办事处战秋菊副主任作为被诉行政机关负责人出庭应诉。本案现已审理终结。

原告**诉讼请求：依法判决确认被告损毁原告经营的农庄物品的行为违法，由被告承担诉讼费用。事实和理由：原告与第三人振兴景观公司于2017年11月签订资产租赁合同，振兴景观公司将位于郁洲南路168号振兴国际花卉城单层膜大棚出租给原告用于经营归然生态农庄。2018年11月27日，被告以“大棚房”专项清理为由，未经任何合法手续，组织人员用挖掘机等工具对原告经营的归然生态农庄中的物品进行损毁，给原告造成巨大损失。特提起诉讼，请求判如所请。

经当庭明确，原告主张被损毁的物品是指其在租赁的大棚内添附的设施及购买用于农庄经营的物品，具体见赔偿案件证据之物品清单。

原告向法庭提交了以下证据：

1、拆除现场的视频、照片，该视频和照片清楚证明被告的副主任李志聪在现场指挥拆除行为。

2、原告与被告副主任李志聪的电话录音，李志聪在‘电话中承认他们是执行人。

3、原告申请调取原告与第三人在连云港仲裁委仲裁案件的仲裁庭审笔录，仲裁案件庭审中，第三人明确表示该拆除行为是本案的被告即新南街道办事处所为。

被告新南街道办事处答辩称：答辩人不是拆除的实施主体，对情况不了解。在接到人民法院送达的起诉状后经初步了解，情况如下：1、涉案农庄被行政机关认定为违法建筑。全国组织开展“大棚房”问题清理整治活动是落实ＸＸＸ总书记、ＸＸＸ总理近期作出的最严格耕地保护制度、规范实施农业用地监督管理重要指示的重大举措。根据中央、省、市、区开展“大棚房”问题专项整治统一安排，市国土管理部门发出责令改正违法行为通知书，要求第三人振兴景观公司对租赁场地恢复原状。据了解，振兴景观公司依据其与原告签订的资产租赁合同，多次沟通协调要求原告立即搬离租赁场地，但原告拒不搬离。2、振兴景观公司是连云港市农业发展集团有限公司（以下简称农发集团）下属单位，因原告拒不搬离，因此农发集团请求海州区人民政府协调相关部门对违章建筑予以拆除，具体是谁牵头实施，答辩人并不了解。3、相关行政机关是应农发集团请求对违章建筑予以拆除，原告不是违章建筑的权属人，其不具有行政诉讼原告主体资格。原告应当根据其与振兴景观公司的租赁合同向对方主张权利，而不应当要求行政机关赔偿。4、据了解，当时拆除现场有国土、城市管理、公安等有执法权的部门参与。答辩人无执法权，无权组织对违章建筑进行拆除，答辩人不是适格被告。5、据了解，目前振兴景观公司已经依据租赁合同就相关事宜向连云港仲裁委提出了仲裁，原告也依据合同向振兴景观公司提出了仲裁。请求依法驳回原告的诉讼请求。

新南街道办事处向法庭提交了以下的证据：

1、责令改正违法行为通知书，证明生态农庄违反土地管理法及相关法律规定，国土管理部门要求振兴景观公司恢复土地原状。

2、农发集团关于拆除违章建筑的函和农发集团关于复垦保障性拆除的函各1份，证明振兴景观公司是农发集团下属单位，农发集团发函请求海州区人民政府协调有关部门对违章建筑予以强制拆除。

3、振兴景观公司注册材料，证明其是农发集团的权属企业，农发集团作为主管部门有权处理第三人违章行为。

4、国家政策、省、市文件5份，证明全国组织开展“大棚房”问题专项清理整治活动是落实ＸＸＸ总书记、ＸＸＸ总理近期作出的关于最严格耕地保护制度、规范实施农业用地监督管理重要指示的重大举措，省、市执行国家政策的相关措施。

第三人振兴景观公司述称：1、原告在租赁第三人的大棚内进行违法建设，依法应予拆除。2017的11月30日，第三人与原告就单层膜大棚等签订资产租赁合同，大棚所占土地为农用地，依法不得用于非农或其他用途。但是，原告租赁大棚后，在大棚内建设非农设施及其他建筑，将大棚隔成数个包间，主要用于餐饮服务。根据“大棚房”专项整治活动要求，第三人与原告进行口头沟通，建议其尽快自行拆除非农设施及其他建筑物但无果。第三人于2018年11月22日在原告经营的归然生态农庄入口张贴通知，要求其尽快搬迁。同时第三人向上级集团报告“大棚房”整改情况，由集团向海州区人民政府报告整治未到位的情况，请求由政府职能部门履行法定职责。原告违反土地管理法的有关规定，未经法定审批程序在农用地上非法建设非农设施，依法负有拆除的义务并恢复土地原状。在其不自行拆除的情况下，行政机关有权依法对原告的违法建筑物予以强制拆除。2、第三人向行政机关报告违法建设行为是践行企业的社会责任。第三人作为国有企业，对于违法行为有举报权利和责任，对原告的违法行为，第三人在多次沟通无果后，只能请求行政机关履行法定职责，依法进行拆除。请求驳回原告的诉讼请求。

第三人向法庭提交了以下证据：

1、江苏省农业委员会、江苏省国土资源厅2018年9月21日发布的《关于印发的通知》，证明事情发生的背景。

2、通知原告搬迁的通知照片（近照和远照），证明第三人在接到相关的“大棚房”整治通知及国土管理部门下发的责令改正违法行为通知书之后，要求原告搬迁其建设的相关非农设施的事实。

3、责令改正违法行为通知书，证明国土管理部门认定第三人租赁给原告的大棚内建设归然生态农庄的相关行为属于违法行为，要求第三人限期纠正并且恢复土地原状。

4、农发集团关于拆除违章建筑的函和农发集团关于复垦保障性拆除的函各1份，证明农发集团申请政府协调行政机关履行职责的事实。

5、连云港仲裁委员会受理第三人申请仲裁原告资产租赁纠纷案件的受理通知书，证明因原告与第三人签订的资产租赁合同产生争议，第三人向仲裁委申请仲裁，仲裁委予以受理的事实。

6、原告向连云港仲裁委员会申请仲裁要求第三人赔偿其损失的仲裁申请书，证明原告因租赁第三人大棚建设归然生态农庄等非农业设施被拆除后提起仲裁，要求第三人赔偿损失的事实。

7、连云港仲裁委员受理原告仲裁申请的受理通知书，证明原告要求第三人赔偿损失的仲裁申请已被仲裁委受理的事实。

8、资产租赁合同，证明第三人将大棚租赁给原告主要是用于种植、养殖，而且合同中明确约定进行相关建设必须书面向第三人提出申请，但是原告在大棚内建设非农设施并未向第三人提出任何申请，第三人从来没有同意原告在大棚内进行非农设施建设。

经审理查明：2014年10月，甲方振兴景观公司与乙方**签订资产租赁合同，双方约定乙方承租甲方位于郁洲南路168号振兴国际花卉城单层膜大棚，建筑面积4320平方米，乙方用于归然生态农庄经营，业态为种植、养殖、餐饮。原告租赁该大棚后，陆续在大棚内建设蒙古包、厨房、卫生间等设施，并修建了进出的水泥路，在大棚内经营归然生态农庄，主要从事餐饮服务。2017年11月30日，双方续签合同，租赁期限至2018年12月31日止。原告未提交证据证明其建设相关设施时取得了有关土地部门的审批或备案，也无证据证明其按照合同第六条乙方权利义务第5项约定获得了振兴景观公司的书面同意。

2018年，根据国务院、省、市开展“大棚房”问题专项清理整治行动，经排查，原告经营的归然生态农庄在整治范围。2018年11月22日，第三人振兴景观公司向原告**下达通知书，称：**，根据苏大棚房办函[2018]7号文件精神及连云港市开展“大棚房”问题专项清理整治行动要求，现通知你所经营的归然生态园场所从即日起停止营业并尽快搬迁。2018年11月23日，原连云港市国土资源局向第三人振兴景观公司下达[2018]3034号责令改正违法行为通知书，称：你单位未经批准，擅自占用振兴花卉城内土地用于建设生态农庄的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十三条的规定，根据第七十六条的规定，现责令你单位自收到本通知书之日起15日内予以改正，恢复土地原状。逾期不改正，将依法追究法律责任。据第三人称，2018年11月23日，第三人振兴景观公司的上级单位农发集团曾经通过传真方式向海州区人民政府办公室发送关于拆除违章建筑的函，称：农发集团权属企业振兴景观公司位于……振兴国际花卉城院内的农业用地上，土地承租方在大棚房内擅自违章建设非农经营性用房（归然生态园），占地4.3亩。根据“大棚房”专项清理整治要求，振兴景观公司进行了排查和告知，并与承租方多次谈判要求其尽快拆除违章建筑，清理垃圾，恢复土地原貌，但至今未整改到位。现申请海州区人民政府协调相关职能部门，对该地块的违章建筑予以强制拆除。目前第三人未查询到海州区人民政府或其他有关机构对该函进行过回复。2018年11月27日，新南街道办事处牵头组织有关人员对原告在其承租的单层膜大棚内建设的相关设施予以部分拆除。拆除后的物品堆放在该大棚内，期间，第三人多次要求原告及时将拆除下来的物品搬离，但原告一直未搬离。

据第三人称，2019年2月25日，农发集团通过传真向海州区人民政府发送关于复垦保障性拆除的函，称：……于2018年11月27日申请海州区人民政府协调相关职能部门对该地块的违章建筑进行强拆，但目前该地块承租方仍然以部分桌椅、蒙古包等违章建筑非法霸占，至今不清除、拒不交还给振兴景观公司，致使振兴景观公司无法进行土地复垦、恢复土地原貌。为了早日实现土地复垦、恢复土地原貌，现再次申请海州区人民政府协调相关职能部门，对该地块土地予以复垦保障性强制拆除。目前也未查询到对该函的回复。2019年3月14日，原告与第三人对大棚内的财产进行了清点，制作了财产清单，有原告签字及第三人公章，新南街道办事处工作人员作为见证人在财产清单上签字。新南街道办事处、第三人均要求原告在第二日下午十三时前将有关物品搬离大棚。清点后，由原告雇佣他人在大棚内看守现场。2019年3月15日上午，新南街道办理处组织人员将现场物品进行搬离，根据原告请求，第三人提供场所暂时存放拆卸搬离出来的物品。新南街道办事处组织人员将剩余建筑物、构筑物拆除，并将大棚内地面恢复土地原状。对暂存的物品，原告一直未取回。

2019年7月23日，本院组织各方当事人在第三人提供的物品暂存场所进行清点，在2019年3月14日制作的物品清单中列明的可搬离移动的物品中，除21台空调、蒙古包帆布未发现外，其他物品均仍保存在该场所。上述事实经各方确认无误。

另查明，2019年3月7日，原告以第三人为被申请人，向连云港仲裁委员会申请仲裁，要求第三人赔偿其因提前单方终止合同造成的租金损失、经营损失、因农庄被拆除遭受的投入损失等，连云港仲裁委员会已受理，目前未审结。

本案的焦点问题是：原告诉称的强制拆除行为是否是由被告新南街道办事处实施;强制拆除行为是否合法。

本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项规定：提起行政诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定：公民、法人或其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据。基于上述规定，行政案件的起诉人对其起诉符合起诉条件负有初步证明责任。在强制拆除的行政案件中，起诉人应当提供证据证明存在其所有的房屋或其他建筑物、构筑物被拆除以及相关财产因拆除受到毁损的事实，以及该拆除、毁损行为系被诉行政机关所作为。本案中，原告**提交的拆除现场视频、照片证明新南街道办事处有关负责人在拆除现场指挥，原告与新南街道办事处李志聪的电话录音，李志聪所陈述的内容证明新南街道办事处是拆除行为的具体实施者，与第三人在连云港仲裁委相关仲裁案件庭审中关于该拆除行为是新南街道办事处所为的陈述相印证，与我市拆除违法建设由属地人民政府负牵头主体责任的规定一致。上述证据足以证明拆除归然生态农庄建筑及相关设施系由新南街道办事处实施。新南街道办事处虽然在答辩中称拆除现场有国土、城市管理、公安等部门工作人员，但其未提交任何证据予以证明，也未指明所谓的国土、城市管理、公安等人员所属的具体行政执法部门。因此，新南街道办事处称其未实施强拆行为、不是本案适格被告的理由不能成立，本院不予支持。

《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，原告与第三人签订租赁合同后，未经土地管理部门批准，占用国有农业用地建设蒙古包、厨房、厕所、水泥路等设施对外从事餐饮服务，属于违反土地利用总体规划将农用地改为建设用地的行为，相关建筑物和设施依法应当予以拆除，并恢复土地原状。被告新南街道办事处在2018年11月27日对原告上述违法建筑物实施部分拆除后，相关物品保存在现场。2019年3月15日第二次拆除前，被告已经将原告的相关物品进行了搬离，并按原告要求由第三人提供场所暂存。虽然本院现场清点时缺少21台空调和蒙古包的帆布，但由于原告与第三人清点财产制作清单后，现场由原告雇佣人员看守；被告第二日拆除前将其他财物均搬离，根据常理，被告不可能将21台空调和蒙古包的帆布遗留在拆除现场并故意予以毁坏。因此，原告称被告毁坏其财物的理由无事实根据，不能成立。

《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。被告新南街道办事处未作出具有执行效力的行政决定，在实施强制拆除行为前，也未遵循《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条规定的催告、听取陈述申辩、作出执行决定、公告及当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼又不拆除才能予以强制拆除的程序规定，属于行政行为违反法定程序。

综上，现有证据足以证明新南街道办事处是本案原告诉称的强制拆除行为的实施主体和责任主体，新南街道办事处在实施强制拆除行为时，违反法定程序，因该行为无可撤销内容，原告要求确认违法的理由符合法律规定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：

确认被告连云港市海州区人民政府新南街道办事处于2018年11月27日、2019年3月15日强制拆除原告**的归然生态农庄设施的行为违法。

案件受理费50元（原告已预交），由被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交二审案件受理费50元，江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交本院）。

审　判　长　　苏　震

人民陪审员　　安丰萍

人民陪审员　　孙文花

二〇一九年七月二十九日

书　记　员　　王　慧

法律条文

[一]、《中华人民共和国行政诉讼法》

第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：

（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；

（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。

行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：

（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；

（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。

上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。