某某、某某振兴景观绿化工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏07民终4444号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年10月16日出生，汉族，住常州市武进区。 委托诉讼代理人：***，江苏**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***振兴景观绿化工程有限公司，住所地***市海州区郁洲南路168号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，***之志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***之志律师事务所实习律师。 原审被告：***蔷薇湖生态资源开发有限公司，住所地***市海州区锦屏镇镇前路16号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，***之志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***之志律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人***振兴景观绿化工程有限公司（以下简称景观公司），原审被告***蔷薇湖生态资源开发有限公司（以下简称蔷薇湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省***市海州区人民法院（2022）苏0706民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月22日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，不服一审判决对税费及规费3066869.16元、招标代理费115595元（共计3182464.16元）的认定，**事实后依法改判；2.诉讼费用由景观公司承担。 事实与理由：一、一审判决对增值税金额的认定违反《中华人民共和国增值税暂行条例》的规定，景观公司没有按照一审判决金额实际缴纳税金。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条、第四条、第五条、第八条规定，应支付的增值税不但要计算当期销项税额，还要计算当期进项税额。一审判决直接按照当期销项税额计算增值税税额违反税法的规定。 二、景观公司没有按照其统计的金额向税务机关实际缴纳税金，其不应该通过判决获得不当利益，其一审所举证据也能证明“税费缴纳表”金额不成立。1.我方实际施工中发生的成本，如购进原材料、支付劳务费等，当期进项税额的发票交给景观公司后，已经纳入其成本，可查阅其财务账簿及其一审举证的付款依据体现，不扣除当期进项税额计算增值税，与其一审举证相矛盾。景观公司举证的其付款明细表显示部分收款账户并非我方，而是其他材料商或提供劳务人员，如宜兴吉盛苗木、常州艺香园等，我方也将大量的成本票据给了景观公司，可以证明景观公司申报纳税不可能不计算当期进项税额，这可调查纳税期间景观公司的纳税申报证明。2.一审判决认定的增值税金额也与景观公司举证的税金缴纳凭证中的金额不一致，也能证明税金金额不成立。这些凭证还是景观公司整个公司的当期缴税凭证，也能证明税金金额不成立。景观公司一审举证的“税费缴纳表”中11%税率部分主张增值税1695402.59元、城建税118678.18元，但同时期景观公司缴纳的2017年5月至12月缴纳了城建税182405.02元，两处金额不对应。因这是景观公司整个公司在内的全部城建税，可见景观公司主张金额互相矛盾。另外，景观公司关于税金的两次主张金额不一致，也能证明单方制作的税金内容是虚假的。3.景观公司举证的缴税凭证系整个公司缴纳的税金，从缴纳的城建税、教育附加等金额可以反推景观公司实际增资税计算基数并非其主张的按开票金额直接乘以发票上的税率。4.对于景观公司一审主张的“合计税费768563.15(除增值税）”，其没有提供证据证明不成立。5.根据谁主张、谁举证的举证规则，因景观公司所举证据不能证明我方实际施工工程所应承担的税金，故应承担举证不能的责任。退一步讲，从公平的角度，在不能区分我方施工工程与景观公司其他工程各自应承担的税金时，至多根据涉案工程开票金额占景观公司同时期全部开票量的比重，结合该期间已缴纳的税金计算出我方相应的税金金额。 三、一审认定招标代理费115595元由我方承担没有依据。本案工程系由景观公司转包给我方，我方是涉案工程的实际施工人。但双方签订的《项目工程承包合同》并未约定招标代理费的承担，一审判决我方承担没有约定依据。另外，景观公司通过招投标代理以及是否实际支付招标代理费完全是其自身的经营行为，也与我方无关，没有法律规定需由我方承担。 被上诉人景观公司答辩称：1.我方与上诉人签订的《项目工程承包责任合同》第三条约定涉案工程管理费107万元、所有产生的规费及税金等全部由上诉人承担再无争议，且我方在一审中已提供2017年至2020年期间的缴税记录，也实际缴纳了全部规费和税金。2.招标代理费属于工程项目应支费用，并且已经实际支付，一审法院判决由上诉人承担并无不当。请求二审法院维持一审判决，驳回对方上诉。 原审被告蔷薇湖公司答辩称：一审判决认定事实正确，请二审法院依法裁判。 ***向一审法院起诉，请求判令：1.景观公司向***支付工程款8027483.76元，并支付利息100000元（金额暂定，从2017年10月19日至2019年8月19日按同期银行贷款利率标准计算，2019年8月20日至实际之日止按照LPR标准计算）；2.蔷薇湖公司在欠付景观公司工程款本息范围内承担连带付款责任；3.景观公司、蔷薇湖公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院**事实：2017年3月5日，***作为乙方与景观公司作为甲方签订《项目工程承包责任合同》，约定业主单位为蔷薇湖公司的***蔷薇湖周边绿化工程一、二、三标段的苗木种植及养护工程，中标合同价格一标段11382725.9元、二标段11354129.59元、三标段9796586.03元，甲方授权乙方组建项目部，由乙方承包自主经营、自负盈亏，自行承担项目工程建设所产生的全部责任和业务。合同第三条承包费金额支付方式和期限约定，乙方支付甲方管理费107万元（一标段40万、二标段40万、三标段27万）。***蔷薇湖周边绿化工程一标段、二标段、三标段按国家规定，结合***振兴景观绿化工程有限公司缴税方式，所有产生的规费及税金等，全部由乙方承担双方再无争议。项目工程款必须汇入甲方账户，项目管理费待工程款首次到账后一次性提取。第五条合同价款和支付办法约定，乙方开具正规发票向业主自行收取工程款，发生的一切税费由乙方负责；待工程款到账后，甲方根据乙方提供的成本发票，按照约定支付给乙方。双方还对其他事项进行了约定。 景观公司分别于2017年4月17日和8月15日中标蔷薇湖公司发包的***蔷薇湖周边绿化工程一标段、二标段及三标段。景观公司分别于2017年5月10日和8月18日与蔷薇湖公司就***蔷薇湖周边绿化工程一标段、二标段及三标段签订三份《建设工程施工合同》，合同约定蔷薇湖公司将上述工程发包给景观公司施工，合同工期为日历天数60天，质量标准为合格，签约合同价为一标段11382725.9元、二标段11354129.59元、三标段9796586.03元，合同价格形式为固定单价合同。合同专用条款第12.4工程进度款支付约定为：按完成总工程量的60%支付第一批进度款合同价的40%，完工后30日内付至合同价的70%，通过竣工验收30日内付至合同价85%，审计结束付至工程结算价的90%，余款养护期两年满后付清。第14竣工结算约定，以审计部门审计后确定的工程造价为最终结算价。 2019年12月21日，蔷薇湖公司、***振兴建筑安装工程有限公司（建安公司）、景观公司三家单位在景观公司一楼会议室就建安公司、景观公司实施蔷薇湖工程时所产生的遗留问题进行协商，形成《蔷薇湖公司与建安公司、景观公司关于蔷薇湖工程遗留问题协调会备忘录》，其中蔷薇湖公司与景观公司的问题第2条约定：关于生态涵养区绿化工程管理费的问题。按照原定方案实施，景观公司与***签订合同并支付***方工程费用（***方按规定交纳税收），景观公司不得扣除任何费用（含管理费）并配合办理工程竣工和验收等程序，管理费由蔷薇湖公司另行解决……。 2021年9月14日江苏苏盛工程造价咨询有限公司对***蔷薇湖周边绿化工程一标段、二标段、三标段进行审定，工程造价分别为：一标段9278893.54元、二标段8590644.14元、三标段7583670.65元，合计25453208.33元。2021年11月30日，***市审计局就***市应急水源地工程（蔷薇湖水库）项目竣工决算审计作出连审[2021]29号审计报告，其中竣工决算审计情况为：2021年11月8日，苏盛公司出具了该项目征迁安置专项审核报告、水污染防治专项审核报告和项目整体竣工决算审核报告等。经苏盛公司审定，截至2021年6月底，该项目竣工决算实际完成投资支出204239.02万元。经抽查核实，该项目部分融资担保费、财产保险费等资金由市农发集团、市财政直接支付，应核增其他费用金额为629.67万元；因重复支付土地补偿费、多计工程款、多计项目建设成本等应核减金额为827.08万元。其他未抽查内容以苏盛公司决算为准，经本次抽查核实项目实际完成投资支出为204041.61万元。 截至目前，蔷薇湖公司已向景观公司支付工程款25453208.33元，景观公司向***支付工程款20915497.18元。为保证蔷薇湖周边绿化工程进度，2017年6月10日，景观公司将***蔷薇湖周边绿化工程部分劳务分包给江苏中道园林建设有限公司（以下简称中道公司）施工，双方约定合同价款形式为固定总价，合同金额117.9万元，劳务服务费包含中道公司指派服务岗位的劳动报酬、单位承担社会保险费、服务费及相关税费。对此，***认可该合同及合同价款，该款项景观公司已直接支付中道公司。 一审法院另查，涉案工程的增值税、城建税、教育附加、地方教育附加、企业所得税、印花税等均由景观公司支付，其中涉案工程总价扣减向中道公司支付劳务费117.9万元部分工程款应支付税费为3066869.16元。景观公司为中标涉案工程，产生招标代理费115595元。***无建设工程施工资质，涉案工程已交付使用且养护期两年已满。 一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。本案中，***承包景观公司中标的***蔷薇湖周边绿化工程一标段、二标段、三标段工程，因***无建设工程施工资质，双方签订的《项目工程承包责任合同》无效，但涉案工程已交付业主使用，且验收合格，***请求按照《项目工程承包责任合同》约定，要求景观公司支付工程款，符合法律规定，一审法院予以支持。《项目工程承包责任合同》约定上述工程***需支付景观公司管理费107万元，另所产生的规费及税金由***承担，但《蔷薇湖公司与建安公司、景观公司关于蔷薇湖工程遗留问题协调会备忘录》，蔷薇湖公司与景观公司就绿化工程管理费的问题达成不再收取***管理费的意见，故景观公司不应再收取***管理费107万元。涉案三个标段工程经审计局审计确定工程价款为25453208.33元，扣减已付***20915497.18元、招标代理费115595元、中道公司劳务费1179000元、***应得工程款对应税费及规费3066869.16元，剩余176246.99元，由景观公司向***支付。对于***主张利息，结合蔷薇湖公司与景观公司关于工程进度款的约定以及工程审计时间，利息从***起诉之日起计算。对于***申请对涉案工程量价款进行司法鉴定，一审法院认为，蔷薇湖公司与景观公司《建设工程施工合同》约定“以审计部门审计后确定的工程造价为最终结算价”，且涉案工程已经审计部门审计，故对***的申请，一审法院不予准许。蔷薇湖公司已按合同足额向景观公司支付了涉案工程的工程款，故一审法院对***要求蔷薇湖公司承担给付责任的诉讼请求，不予支持。为此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]12号）第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，一审法院判决：一、景观公司于判决生效后十日内给付***工程款176246.99元及利息(自2022年1月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算至实际给付之日止)；二、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费用68692元，保全费5000元，共计73692元（***已预交），由***负担72094元，景观公司负担1598元。 二审期间，上诉人***申请本院调取下列证据： 1.景观公司向蔷薇湖公司从2017年4月26日起至2020年1月19日期间开具的涉案工程发票24274208.33元（涉及***的开票金额为25453208.33元-景观公司直接支付给中道公司1179000元=24274208.33元）实际支付的税金金额。 2.景观公司从2017年1月1日起至2020年12月31日期间的全部开票金额及实际缴纳税金的金额。 因税务部门无法出具***申请调取的第一份证据，故本院仅调取了第二份证据。被上诉人景观公司、原审被告蔷薇湖公司经质证认为，对证据的真实性、合法性及关联性无异议，该证据印证了我方向法院提交发票的真实性，税款税费是实际产生的，应当在支付上诉人的工程款中予以扣除。 二审期间，被上诉人景观公司提交税收完税证明4份，系我方在2017年1月1日至2020年12月31日期间的税款缴纳明细，证明在上述期间已经实际缴纳了因案涉工程对外开具增值税发票而发生的全部税金。该税金中的税种有增值税，企业所得税、城建税、教育附加、地方教育附加、印花税，这与我方实际开票所需要承担的税金的税种是一致的，且在当年度我方实际缴纳的税额是远远大于案涉项目开票缴纳的税额，该证据是无法区分出某项目所缴纳的税款，只能计算出某年度中某税种缴纳了多少钱。 上诉人***经质证认为，对真实性确认，但该证据与本案没有关联性。从内容看是景观公司在2017年至2020年期间的纳税税额，包含各项税种，但其只在该期间内开具了部分发票，所以如果该证据是整个纳税金额，也不能证明其为我方缴纳的税费金额，还要结合整个开票金额计算出总的缴税税额，才可以相应的计算出我方的开票金额及已缴纳的税金。经过我方计算总的税费金额是10395945元，不可能是我方项目的开票金额，因为我方开票金额扣除117万元，中道公司已开票的金额涉及到我方的24274208.33元，这个金额接近景观公司举证的金额的一般是不可能的。 原审被告蔷薇湖公司经质证认为，对该证据没有异议，我方实际收到了24274208.33元的发票。 本院对上述证据的认证意见为，对证据的真实性、合法性及关联性予以确认。 经本院审查，一审法院**的事实属实，本院依法予以确认。 本案二审争议焦点为：1.***应当承担的税款是多少；2.***是否应当承担招标代理费。 关于第一个争议焦点，本院认为，根据2017年3月5日《项目工程承包责任合同》及2019年12月21日《蔷薇湖公司与建安公司、景观公司关于蔷薇湖工程遗留问题协调会备忘录》约定，景观公司与***签订合同并支付***方工程费用（***方按规定交纳税收）等。而通过审查景观公司提交的购买方为蔷薇湖公司的增值税发票，可知景观公司已实际向蔷薇湖公司开出24274208.33元的增值税发票，再根据该开票金额及税率，可计算出本案工程应缴税额为3066869.16元。根据双方合同约定，该税额应当由***负担。***上诉认为已经向景观公司交付了成本票，应支付的增值税不但要计算当期销项税额，还要计算当期进项税额，所以景观公司并没有按照上述税额实际缴纳。对此，本院认为，根据本院调取的景观公司2017年至2020年的开票明细及实缴税额，期间存在征收品目、税率等不同的情况，无法计算出景观公司为本案工程实缴税额，***也未能充分举着证明在本案工程中向景观公司交付成本票的具体情况，以便于计算景观公司为本案工程实际税额的情况，故***该上述观点不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，本院认为，本案工程建设事项系***先与景观公司订立合同并约定合同主要条款，再由蔷薇湖公司招标，确定中标人为景观公司，双方才订立合同，而景观公司先行支付的招标代理费，也是为***顺利承接本案工程而支付，故一审法院确定该费用最终由***负担，并不违背双方的约定，本院依法予以确认。 综上，上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32260元（***已预交），由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　伟 审判员　张淑媛 审判员　*** 二〇二三年二月二十日 书记员　邵　泽 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。