***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽01民终6278号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年5月27日出生，汉族，住福建省永泰县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年4月1日出生，瑶族，住贵州省铜仁市。

原审被告：福建创宇建设发展有限公司，住所地福建省福州市晋安区长春路90号福兴嘉园15号楼101室。

法定代表人：李登燊。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告福建创宇建设发展有限公司（以下简称“创宇公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2018）闽0181民初7802号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***对***的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由***承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.本案实际用工方系创宇公司。***于2018年4月23日受雇于创宇公司承包的福清市香滙融江三期工地做木工，符合《中华人民共和国劳动法》关于劳动关系主体的规定，应受劳动法调整。因此，法院不应当直接受理本案。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，***应向劳动仲裁机关申请仲裁，对仲裁决定不服的，方可向人民法院起诉。2.***是55岁的正常成年人，***与***双方于2018年9月23日在平等、自愿、真实意思表示之下就***的伤害事故进行协商一次性了结，且双方协商达成的赔偿金额也已经于2018年9月23日当天全部付清，***已经作出承诺“不再以任何形式、任何理由”“向甲方（***）及第三方（即公司）要求其他任何费用”，***自本协议生效后，关于赔偿事宜自愿作出处分：一次性终极处理。另外，***与***当时在《协议书》第七条、第八条中双方互相提醒并约定。可见，***作为精神正常的成年人已经明白其当时双方签订的协议的后果，不存在原审判决所认定的“显失公平”。因此，原审判决认定错误。3.由于一审判决事实认定错误，导致一审法院在“过错划分”上严重错误。***并非用工主体，实际上***也是受雇于创宇公司。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决认定本案属于工伤，***不是本案的责任主体，本案应当依照《工伤保险条例》由用人单位予以赔偿。2.***在本案中存在工伤事故，理应走工伤程序理赔。一审判决适用法律错误，导致***相应的诉求金额于法不实。（1）根据《工伤保险条例》规定，精神损害抚慰金，残疾赔偿金，不应支持该项赔偿。停工留薪期，只能按3个月计算，并且留薪工资标准应当按照福建省规定的3500元/月的标准计算，并且本项损失金额，也应当由用人单位予以赔偿，与***无关。（2）护理费11340元计算标准及依据的期限有问题，根据福建省福州市工伤事故有关规定的标准，每天应按5元计算，并且***出于人道主义在《协议书》中已经支付9900元，而原审判决并没有予以扣除，因此，原审判决也存在重复计算问题。（3）司法鉴定费1800元于法无据，不应支持。三、恳请二审法院根据不当得利原则，改判***应当立即将所收到的人道主义补偿款项36134元返还给***。本案实际用工单位系创宇公司，而***无需承担任何人道主义赔偿。

***辩称，一审认定事实正确，适用法律正确。2018年4月23日，***雇佣***在工程中从事模板工作，***按每天250元计收报酬。2018年5月18日，***在项目的工地拆模板时卡在未铺设垫板的脚手架而摔伤。当日，***在福清市第三医院诊治后即转福清市医院住院治疗，次日行“尿道会师术”，该院诊断***病情为创伤性尿道断裂、急性尿溜留、尿外渗、泌尿道感染、右额部良性脂肪瘤样肿瘤。***在***领取工资时胁迫其签订协议书后才能领取，***在不知道自己受伤程度及应得赔偿金额的前提下与***签署了显失公平的协议书。福建晟蓝司法鉴定达十级伤残。综上，请求驳回上诉，维持原判。

创宇公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.撤销***与***签订的显失公平的协议书；2.判决***、创宇公司共同赔偿***损失余额132033.91元[医药费20375.11元、住院期间伙食费3150元（50元／天×63天）、护理费11340元（180元／天×63天）、交通费酌定1000元、误工费37500元（250元／天×150天）、营养费2000元、残疾赔偿金78002.8元（39001.4元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费用3000元、司法鉴定费1800元，共计168167.91元，扣除已付36134元，剩余损失132033.91元]；3.本案诉讼费***、创宇公司承担。

一审法院认定事实：2018年1月，中庚汇建设发展有限公司福清分公司将福清市香汇融江三期·香澜项目建筑安装工程分包给创宇公司，创宇公司因此组织水电、木工、泥水、钢筋等班组，***作为木工班组的成员，与创宇公司的合同期限为“本工种用工结束”。2018年4月，***雇佣***在上述工程中从事模板工作，***按每天250元计收报酬。2018年5月18日，***在上述项目的工地拆模板时卡在未铺设垫板的脚手架而摔伤。当日，***在福清市第三医院诊治后即转福清市医院住院治疗，次日行“尿道会师术”，该院诊断***病情为创伤性尿道断裂、急性尿溜留、尿外渗、泌尿道感染、右额部良性脂肪瘤样肿瘤。2018年7月20日，***治愈出院，出院医嘱为泌尿科、神经科随诊。***在2018年5月18日至2018年7月20日治疗期间，共支出医疗费20375.11元。

2018年9月18日，***委托福建晟蓝司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定。

2018年9月23日，***（乙方）与***（甲方）签订赔偿协议书，内容包括“乙方临时雇工于甲方处”、“自乙方受伤之日起截止本协议签订之日所实际发生的和其他应当由甲方支付的医疗费等相关费用共计36134元（大写：参万陆千壹佰参拾肆），在本协议签订之前已由甲方全部付清，协议签订之后乙方不得再以任何理由向甲方主张上述期间发生的任何费用”、“甲方再向乙方一次性支付伤残待遇，解除劳动关系一次性医疗补助金和伤残就业补助金等依法应由甲方支付的全部费用，合计人民币元（大写：陆千柒佰整）”、“本协议经当事人签字后即表示乙方已经金额收到上述款项”、“本协议为双方平等，自愿协商的结果，是双方真实意思的表示，并且公平合理”、“甲乙双方对此处理结果完全满意”等。后***签字确认***已为此付出各种费用36134元。

2018年9月28日，福建晟蓝司法鉴定所确定***因外伤致创伤性尿道断裂，达十级伤残，其误工期150天、护理期60天、营养期60天。***因此支出鉴定费1800元。

2018年12月19日，一审法院根据***申请，委托福建明源司法鉴定所对***的伤残等级进行重新鉴定。该所分析认为***因外伤致创伤性尿道断裂，构成十级伤残。

另查明，***常住地为福建省福清市桥南路289号，其暂住登记日期为2017年8月18日。

一审法院认为，***为***提供劳务，没有固定的劳动期限，报酬按天计算，人身依附关系的属性较弱，区别于劳动关系中的领导与被领导的隶属性，故双方关系为劳务关系，***关于劳动关系的主张不予支持。***作为雇主，未能为***提供安全的工作条件，在***致残过错中存在过错；***明知脚手架未安装钢铁板却冒险作业，亦有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，一审法院确定***按照50%的责任份额赔偿***的各项损失。创宇公司作为讼争项目的劳务发包人，应当知道提供劳务者没有相应资质、安全生产条件，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，对***的上述责任份额承担连带赔偿责任。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案实际，一审法院确定***受伤损失为：1、医疗费共计20375.11元。根据费用清单及医疗收费票据等，一审法院确定***医疗费为20375.11元。2、住院伙食补助费1890元。***住院63天，每天伙食补助费30元，共计1890元。3、护理费11340元。***主张护理费63天、按每天180元计算护理费，未超过法律规定的标准，其11340元的护理费予以确认。4、交通费600元。***虽然未提供交通费票据，但考虑到该费用是***必然发生的客观损失，结合***诊疗情况，一审法院酌定***交通费损失为600元。5、误工费32750元。***住院63天，出院后误工损失可计算至2018年9月27日（定残日的前一天），共计131天，根据其每天250元务工报酬，一审法院确定其误工费损失为32750元。6、残疾赔偿金78002元。***受雇前常住福清市，其残疾赔偿金可按城镇居民人均可支配收入的标准计算，共计78002元（39001元／年×20年×10%）。7、司法鉴定费1800元。***为鉴定其伤残等级而支出的鉴定费1800元是必要的费用，一审法院予以支持。

关于精神损害抚慰金。***受伤本身亦有过错，且未造成严重后果，结合***伤残等级，一审法院确定***的精神损害抚慰金为4000元。

关于营养费、后续治疗费。***主张的后续治疗缺乏证据证明，一审法院不予支持。***主张的营养费缺乏医院医嘱的支持，无法确定其加强营养的必要性，一审法院不予支持。

***与***签订的协议书建立在***伤残情况未明的事实基础上，约定的总赔偿额36134元与上述应赔偿额77378.56元（146757.11元×50%+4000元）差距甚大，存在显失公平的情形，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条及《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，本案协议书为可撤销合同，***第1项诉求予以支持。

综上，***应赔偿***77378.56元，扣除已经支付的赔偿款36134元，***应当继续赔偿***41244.56元，创宇公司应承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、撤销***与***2018年9月23日签订的《协议书》；二、***于本判决生效之日起十日内赔偿***医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计41244.56元；三、福建创宇建设发展有限公司对上述第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2941元，由***负担2022元（已交纳），***、福建创宇建设发展有限公司共同负担919元（限本判决生效之日起七日内向一审法院交纳）。

本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实属实。

本院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据本案在案证据可以证明***与***之间系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，故一审认定***应对***遭受的人身损害承担赔偿责任并无不当。

关于***与***签订的《协议书》是否显失公平属于可撤销合同问题。本院认为，***与***签订的协议书时，***对自身是否构成伤残并不知情，而***在伤情被鉴定为十级伤残后，其实际可获得的赔偿额与协议约定的总赔偿额差距巨大，《协议书》明显违反了公平、等价有偿原则，故一审认定案涉协议显失公平属于可撤销合同正确，本院予以维持。

另，***主张一审对***的赔偿金额计算有误，经查与事实不符，本院不予支持。

综上所述，***上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费919元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　余秋萍

审判员　　李　杰

审判员　　张　敏

二〇一九年十月十七日

法官助理陈奇

书记员林雨婷