襄城县恒信置业有限公司、许昌市鑫泰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2020）豫10民终47号

上诉人(原审原告)：襄城县恒信置业有限公司，住所地：襄城县台湾城凤凰路西段路北。

法定代表人：丁爱民，任公司经理。

委托诉讼代理人：宁永强，河南申元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王冬梅，河南申元律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：许昌市鑫泰建筑工程有限公司，住所地：许昌市城乡一体化示范区元鼎未来大厦B座1711室。

法定代表人：赵伟峰，任公司执行董事长。

委托诉讼代理人：刘欢，河南卓通律师事务所律师。

襄城县恒信置业有限公司因与许昌市鑫泰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院（2019）豫1025民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人襄城县恒信置业有限公司的委托诉讼代理人宁永强，被上诉人许昌市鑫泰建筑工程有限公司的委托诉讼代理人刘欢，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

襄城县恒信置业有限公司（以下简称恒信公司）上诉请求：1、依法撤销（2019）豫1025民初617号民事判决第三项判决；2、依法查清事实，改判支持上诉人的反诉请求；3、原审反诉费，二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定御景学苑1#楼,2#楼完工日期错误,被上诉人建设工程延误是客观事实。二、原审判决将造成工期延误原因在被上诉人的举证责任在上诉人是错误的。三、因被上诉人工期延误而给上诉人造成的经济损失,被上诉人应承担赔偿责任。四、对业主吴来法房屋质量问题,房屋地板断裂是明显的事实,经过修缮均不成功。对所出现的质量问题,需要加固和维修也是客观事实。因为房屋出现地板断裂现象,造成业主吴来法不能入住,造成一定的损失也是客观事实。即使不经过鉴定,法院也应当酌定给予补偿。但原审法院不予支持,明显是在纵容被上诉人施工不合格的错误行为。对业主,对发包人都是不公平的。

许昌市鑫泰建筑工程有限公司（以下简称鑫泰公司）辩称，一、恒信公司认为由于鑫泰公司的原因导致涉案工程延误，无事实根据和法律依据，理由如下，1、双方并未约定工程开工竣工日期，涉案工程不存在工期延误的问题。2、涉案工程直至2018年3月才进行竣工验收备案，与鑫泰公司无关。二、恒信公司诉请的各项损失无事实根据，理由如下：1、涉案工程不存在所谓的工期延误，更不可能存在工期延误损失。2、恒信公司用于证明逾期交房损失的证据，是其与购房人签订的商品房买卖合同并不能够证明存在所谓的逾期交房违约金。3、恒信公司提交了不动产产权证和商铺租赁合同，用于证明门面房出租损失，证据与损失之间毫无关联性。4、恒信公司提交了公司工资表，用于证明开工延误，多支付工人工资损失。其支付工资与工期延误之间没有任何关联性。三、恒信公司诉称的业主吴来法房屋质量问题产生的损失10万元无事实根据及法律依据。

许昌市鑫泰建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款1428335.04元,利息自2018年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日,诉讼费、鉴定费、保全费等由被告承担。

襄城县恒信置业有限公司向一审法院反诉请求：要求判令鑫泰建筑公司赔偿恒信置业公司因工程延误损失1411467.53元。具体包括:1、工期延误导致不能按照和业主所签合同按时交付房屋,需向业主交付违约金412627.53元。2、由于工期延误,导致门面房没有及时出租导致房屋租金减少的收入450840元。3、由于工期延误,被告需向雇佣的工人多支付工资348000元。4、其中业主吴来法房屋存在地板断裂,需要加固和维修以及业主主站未能及时入住的损失100000元。5、卷闸门没有按照约定全部使用电动卷闸门,且多计算一个卷闸门的费用约100000元。

一审法院认定事实：2014年12月10日，恒信置业公司缴纳建设劳保费111600元。2016年4月1日，原告鑫泰建筑公司与被告恒信置业公司签订建筑工程承包补充协议书一份。约定：“甲方：襄城县恒信置业公司乙方：许昌市鑫泰建筑工程有限公司经甲、乙双方友好协商，甲方同意将御景学苑1#楼、2#楼的工程以包工、包料形式承包给乙方进行施工。（1）工程地点及名称：襄城县台湾城凤凰路御景学苑小区。（2）工程量：面积约9500平方米，价格暂定1150元／㎡最终以实际决算为准。（3）工程承包方式：包工、包料、包安全、包质量、包文明施工（电梯除外）。（4）工期要求：320日历天（开工日期以甲方下发开工报告为准）（5）付款方式：1、合作项目的房屋销售款在扣除销售房屋的相关税费后，剩余款项须转入乙方指定的账户，但款项不超过工程进度的80％。2、如在工程施工当中甲方房屋销售完毕，工程款按月进度的80％支付，到工程竣工验收完毕七个工作日内支付到工程总造价的97％，剩余3％作为质量保修金，保修金按国家规定依次返还……（9）违约责任：如果由于乙方原因造成工程质量、进度没有达到标准，乙方无条件返工处理，接受甲方处罚，并承担工期拖延造成甲方一切经济损失；甲方按约定支付工程款。（10）甲方义务：负责协调外界施工环境，保证乙方顺利施工；由于甲方未办理施工许可证造成停工和乙方损失，由甲方全部承担。（11）本项目工程款必须打入乙方指定账户，否则视为甲方未支付工程款，同时由此发生的经济纠纷及有关法律责任由甲方全部承担……甲方：襄城县恒信置业有限公司（加盖公章）委托代理人：丁爱民乙方：许昌市鑫泰建筑工程有限公司（加盖合同专用章）。”

2019年3月15日，根据原告鑫泰建筑公司的申请，该院作出（2019）豫1025民初617号民事裁定书，将被申请人襄城县恒信置业有限公司名下位于襄城县台湾城凤凰路西段路北御景学苑2幢101号（不动产单元号为411025006002GB00001F00020021）、102号（不动产单元号为411025006002GB00001F00020022）、201号（不动产单元号为411025006002GB00001F00020029）、202号（不动产单元号为411025006002GB00001F00020030）的房屋予以查封，查封期限为二年。案件申请费5000元。

经原告鑫泰建筑公司申请，该院委托河南远大建设工程管理有限公司对原告承建的襄城县御景学苑1#、2#楼的工程造价进行鉴定。该公司于2019年10月8日作出豫远建鉴（2019）011号工程造价鉴定意见书：经认真计算，委托鉴定的襄城县御景学苑1#、2#楼工程的施工费用为壹仟零捌拾壹万捌仟叁佰叁拾伍元零肆分（小写：10818335.04元）。鑫泰建筑公司支付鉴定费98546.68元。

2019年8月21日，根据被告恒信置业公司对存在质量问题部分的修复费用申请司法鉴定的申请，该院依法移送鉴定，2019年10月8日，因恒信置业公司在规定的时间内未缴纳鉴定费，我院司法技术室将该鉴定申请退回。

原告自认被告已支付工程款9390000元。庭审中被告举证已付工程款为9445900元，原告对此予以认可。

2019年11月22日，河南远大建设工程管理有限公司出具关于襄城县御景学苑1#、2#楼工程造价司法鉴定的补充说明一份，豫远建鉴（2019）011号报告中已依据豫建设标（2014）29号和许政（2016）62号计取规费（社会保障费＋住房公积金＋工伤保险）338794元。

2019年11月27日，恒信置业公司向该院提出申请，对河南远大建设工程管理有限公司出具的豫远建鉴（2019）011号工程造价鉴定意见书中对卷帘门的鉴定提出异议，认为门面房卷闸门实际共计28个，决算书中计算为29个，且仅有两个电动门，其余都是手动门，但决算中全部计算为电动门。经征询原告鑫泰建筑公司的意见，其对电动装置的数量无异议，2019年12月2日，河南远大建设工程管理有限公司出具情况说明一份：襄城县御景学苑1#、2#图纸设计电动卷闸门电动装置共29个，现场勘查时，我方现场抽查到的电动卷闸门是含有电动装置的，原被告双方并未提出异议，遂按29个电动装置计入征求意见稿。征求意见稿核对过程中原被告双方对征求意见稿中电动装置个数并无异议，因此我方出具的豫远建鉴（2019）011号报告中也是按照29个电动装置计取。庭审过程中被告提出异议，经法院现场确认，现场共有电动装置2个，需扣除电动装置27个。依据豫远建鉴（2019）011号报告中电动装置单价及取费，27个电动装置共计81680.39元。

一审法院认为，原告鑫泰建筑公司按照合同约定完成了被告恒信置业公司御景学苑1#、2#楼的相关工程建设，被告恒信置业公司应按照合同的约定支付相应工程款。关于应支付的工程款数额，根据鉴定机构的鉴定意见书及补充说明，御景学苑1#、2#楼工程的施工费用10818335.04扣除多计算的电动装置费用81680.39元，1#、2#楼工程的总造价应为10736654.65元，合同约定剩余3％作为质量保修金，保修金按照国家规定依次返还。根据该约定及《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，该工程的竣工验收日期为2018年3月27日，尚未超过保修期，故被告应支付原告的工程款计算为10414555.01元（10736654.65元-10736654.65元×3％）。恒信置业公司已支付工程款9445900元，剩余未支付的工程款为968655.01元，关于被告支付的111600元的劳保费，根据相关规定，劳保费应由建设单位交给劳保费管理部门，劳保费管理部门再统一向施工单位拨付、调剂。现工程造价鉴定中已将劳保费338794元计入工程总造价，故对恒信置业公司已缴纳的111600元应从应付工程款中予以扣减。综上，恒信置业公司应支付的工程款数额为857055.01元，原告鑫泰建筑公司可对襄城县恒信置业公司缴纳的111600元向劳保费管理部门申请拨付。关于原告要求自2018年4月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的请求，符合法律规定，该院予以支持。

关于涉案工程的开竣工日期及是否存在工期延误的问题，因双方签订的合同中并未约定开竣工具体日期，仅约定工期为320日历天，结合鉴定意见中对于施工工期的分析说明：“依据提供的施工日志和技术复核记录，统计出御景学苑1#商业主体施工工期为2016年4月-2016年6月，住宅主体施工工期为2016年7月-2017年2月，装修部分施工工期为2017年3月-2017年5月；2#楼商业主体施工工期为2016年5月-2016年7月，住宅主体施工工期为2016年8月-2017年2月，装修部分施工工期为2017年3月-2017年6月。”可知1#楼于2017年5月完工，2#楼于2017年6月完工。根据竣工验收备案表显示1#楼、2#楼的竣工验收时间均为2018年3月27日。双方合同约定如果由于乙方（即鑫泰建筑公司）原因造成工程质量、进度没有达到标准，乙方无条件返工处理，接受甲方（即恒信置业公司）处罚，并承担工期拖延造成甲方一切经济损失。现恒信置业公司主张工程工期延误，但并未提供证据证明造成工期延误的原因在鑫泰建筑公司，恒信置业公司应承担举证不能的不利后果，故对恒信置业公司的前三项反诉请求均不予支持。

对于恒信置业公司要求鑫泰建筑公司赔偿业主吴来法房屋存在地板断裂，需要加固和维修以及业主未能及时入住的损失100000元的反诉请求。因恒信置业公司申请鉴定后未缴纳鉴定费，该项损失无法确定，该院不予支持。一审法院判决如下：一、被告襄城县恒信置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告许昌市鑫泰建筑工程有限公司工程款857055.01元及利息。利息计算办法：自2018年4月1日起以857055.01元为本金，按照中国人民银行同期一至五年期贷款利率计算至被告实际付款之日止。二、驳回原告许昌市鑫泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告襄城县恒信置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18878元，反诉费9254元，保全费5000元，鉴定费98546.68元，共计131678.68元，由原告许昌市鑫泰建筑工程有限公司负担8724元，被告襄城县恒信置业有限公司负担122954.68元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人出示证据：1、开工报告、地基验槽记录、技术复核记录、防雷装置竣工验收申请书、建设工程质量整改通知书、单位工程竣工验收记录各一份。证明目的：1号楼2016.4.21开工，该开工日期双方均认可。在2017.11.30防雷装置才竣工；2018.2.7，1号楼、2号楼被襄城县工程质量监督站发出整改通知，证明1号楼、2号楼没有完工，也能证明2018.3.26才完工。也能证明一审法院认定1号楼2017.5完工，2号楼2017.6完工是完全错误。2、被上诉人现场负责人与上诉人签订的房地产开发项目合作协议书，在第6条第3项约定，在工程销售完毕情况下，6个月内支付完毕。证明目的：工程竣工后6个月为支付工程款，竣工或交付之日算，工程款并未到最后交付之日。一审判决以2018.4为利息起算日错误。被上诉人质证意见：对第一组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，1、对开工报告中的开工日期并不能证明被上诉人存在工期违约，对地基验槽记录是施工过程中的过程文件，2016.4.25进行验槽行为本身不能够证明被上诉人施工存在延误行为；对技术复核记录日期2017.8.3，技术复核内容是电线线路复核，这一项工作只有在工程全部完工后才能进行，证明案涉工程在2017.8.3前已完工；对于建筑物垂直标高测量记录2017.9.5，该项工作是在工程完工后测量建筑物的垂直度，能证明案涉工程在此日期前已完成；防雷装置竣工验收申请书，防雷装置施工并不在鑫泰公司施工范围内，明确需要上诉人向主管机关提出验收申请，防雷装置与被上诉人无关；对于整改通知书是工程验收中出现瑕疵性问题需要整改，并不能证明鑫泰公司施工存在延误。对于单位工程竣工验收记录，该记录为完成竣工资料进行的后补资料，不是施工过程中的资料，不能证明上诉人的目的。对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，上诉人与张珂签订协议书，是双方合作开发房地产项目，协议约定了在销售不顺利的情况下，张珂收益的最晚日期，而根据该协议第9条第3项所述，这就证明了涉案工程款项的结算应以建筑工程承包补充协议为准，根据双方同一天签订的建筑工程承包补充协议第5条约定，工程竣工验收完毕7工作日内支付工程总造价的97%，一审判决依据协议备案表中写明的日期，计算了恒信公司支付利息计算日期是正确的。

本院查明事实与一审法院一致。

本院认为，关于涉案工程的开竣工日期及是否存在工期延误的问题,双方签订的合同中虽未约定开竣工具体日期,但约定了工期为320日天，而开工日期根据《开工报告》显示为2016年4月18日，因此可以计算出约定的竣工日期应当为2017年3月4日。而《竣工验收备案表》显示的竣工验收时间为2018年3月27日，该日期超过约定的竣工时间388天。承包方应当对其符合法定顺延权的情形进行举证，证明其对工期顺延不存在过错不应当承担相应的法律责任。而原审判决要求恒信公司提供证据证明造成工期延误的原因在鑫泰建筑公司，显属举证责任分配不当。而根据鑫泰公司的答辩意见，因案涉工程小区较小，住建部门要求小区整体完工后才能进行竣工验收，所以案涉工程在2018年3月才竣工验收。但鑫泰公司并未提供住建部门要求整体验收的相关材料，且《竣工验收备案表》显示的验收对象就是1号楼和2号楼并非整个小区。双方签订的《建筑工程承包补充协议》中对工程延期交工承担责任的方式为：“承担工期拖延造成甲方（恒信公司）一切经济损失”，而非约定按延期天数支付赔偿金额。因此恒信公司应当举证证明自己的实际经济损失。恒信公司主张因延期交工造成的损失主要有以下几点：1、工期延误导致不能按照和业主所签合同按时交付房屋,需向业主交付违约金412627.53元。2、由于工期延误,导致门面房没有及时出租导致房屋租金减少的收入450840元。3、由于工期延误,被告需向雇佣的工人多支付工资348000元。4、其中业主吴来法房屋存在地板断裂,需要加固和维修以及业主主站未能及时入住的损失100000元。其中第1、4项损失并未实际发生，恒信公司应在该损失实际发生后再行起诉。第3项工资损失，因向工人支付工资是公司的法定义务，而恒信公司提交的证据不能有效证明支付工人工资损失和工期拖延之间的必然联系，对此项损失本院不予支持。第2项房租损失，虽然本案中房租损失同延期交工有一定联系。但该损失具有不确定性，不能简单运用已出租金额进行类推。考虑到案涉工程确实存在非正常延期交工的情况，为体现公平原则本院酌定鑫泰公司向恒信公司赔偿工程延期损失40000元。同理，一审鉴定费、反诉费，由双方平均分担。

此外，上诉人在二审中提交与张柯签订的《房地产开发项目合作协议书》，认为依据该协议约定工程竣工后6个月内支付工程款，工程款并未到最后交付之日。一审判决以2018年4月为利息起算日错误。但该协议是张柯以个人名义与上诉人签订，并未加盖鑫泰公司印章，而鑫泰公司对该协议也未予认可。因此，本院对该证据的证明目的不予认可。

综上所述，襄城县恒信置业有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省襄城县人民法院（2019）豫1025民初617号民事判决第一项、第二项；

二、变更河南省襄城县人民法院（2019）豫1025民初617号民事判决第三项为：许昌市鑫泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付襄城县恒信置业有限公司工程延期损失40000元，驳回襄城县恒信置业有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18878元，反诉费9254元，保全费5000元，鉴定费98546.68元，共计131678.68元，由上诉人襄城县恒信置业有限公司负担69054.34元，被上诉人许昌市鑫泰建筑工程有限公司负担62624.34元。二审案件受理费16603.0元，由上诉人襄城县恒信置业有限公司负担8301.5元，被上诉人许昌市鑫泰建筑工程有限公司负担8301.5元。

本判决为终审判决。

审判长　徐晓勇审判员颜森审判员郭林山

二〇二〇年五月三十一日

法官助理李仕元书记员李萍

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口