许昌市鑫泰建筑工程有限公司、史西法建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）豫10民终1941号

上诉人许昌市鑫泰建筑工程有限公司（以下简称鑫泰公司）因与被上诉人史西法建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2020）豫1082民初1612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许昌市鑫泰建筑工程有限公司的委托诉讼代理人樊挪亚，被上诉人史西法的委托诉讼代理人李浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫泰公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销长葛市人民法院（2020）豫1082民初1612号民事判决书，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案一审法院未认定涉案工程存在施工质量问题是错误的。首先，结合上诉人在一审中所申请出庭的证人郭某及吕成亮当庭所作陈述可以得知，本案涉案工程盛合中央花园8#、14#楼内粉施工，在被上诉人撤场后，两位证人陆续进场对被上诉人所施工内粉部分进行了维修，涉案两栋楼的最终竣工验收并交付入住，正是通过证人的维修后方达到验收标准。因此，被上诉人以涉案两栋楼交付入往来证明其施工达到验收标准，明显是不正确的。其次，上诉人在一审过程中所提交的一系列证据，可以明确显示被上诉人撤场后，监理单位发现了被上诉人施工部分存在大量质量问题。同时，上诉人所提交的证据以及证明目的，也是能与证人当庭所作陈述相互印证的，说明了被上诉人对涉案工程施工是存在质量问题的。更重要的是，（2019）豫1082民初3136号和（2019）豫10民终3526号民事判决中，所审查的是本案被上诉人史西法所主张的工程款，而并未对涉案工程的质量问题予以查明，因此，不能以涉案工程竣工入往来推断被上诉人所施工部分不存在质量问题。综上，请求二审法院依法撤销长葛市人民法院（2020）豫1082民初1612号民事判决书，并依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审

史西法辩称，1、上诉人所述不实，被上诉人组织人员及工具进场施工，并完成约定的全部劳务，许昌市鑫泰建筑工程有限公司项目经理徐文亭在鄢陵县人民法院（2019）豫1082民初3136号案件中出庭做证，证明被上诉人已经完成约定的工作量。2、许昌市鑫泰建筑工程有限公司称内粉劳务过程中存在质量问题，没有事实和法律依据，并且盛合中央花园大楼8#楼、14#楼也已竣工验收，已经实际入住，同时按照最高人民法院《关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，上诉人承建工程已经使用，视为质量合格，上诉人应当按照合同约定支付款项。3、上诉人在本案中提出的诉讼请求，已经在鄢陵县人民法院（2019）豫1082民初3136号案件已经提出抗辩，并且在该案判决中，明确写明：许昌市鑫泰建筑工程有限公司对史西法工程质量的辩称，证据不足，并且该工程已经竣工入住，本院不予采信，而许昌市鑫泰建筑工程有限公司又以同样的理由提出起诉，违反了一事不再理的原则，也明显浪费司法资源。

许昌市鑫泰建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付原告工程维修费用共计84170元及利息（自起诉之日起计算至给付之日，按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告史西法单项分包原告鑫泰公司承建的长葛盛合中央花园四期8#、14#楼部分内粉工程。2019年4月6日,经双方结算,8#楼内粉工程量为21742.35㎡,14#楼内粉 工程量为15440㎡，单价按建筑面积每平方米10.5元计价，计390414.67元（37182.35㎡×10.5元），其他杂活计11200元，两项共计401614.67元。原告公司已支付25万元，下欠被告史西法工程劳务费151614.67元未履行。被告史西法于2019年5月31日诉至原审法院，原审法院于2019年10月28日做出（2019）豫1082民初3156号民事判决书，判决原告鑫泰公司支付被告史西法工程劳务费151614.67元，原告鑫泰公司不服原审法院判决，上诉至许昌市中级人民法院，许昌市中级人民法院做出（2019）豫10民终3526号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年4月30日，原告鑫泰公司以涉案工程被告史西法在施工时存在质量问题，向原审法院提起诉讼，要求被告史西法支付案涉工程维修费用。另查明：案涉盛合中央花园8#楼、14#楼已于2018年竣工入住。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的；由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案是建设工程施工合同纠纷，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条之规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修复或者返工、改建。本案涉案工程在（2019）豫1082民初3156号案件庭审时原告的项目部经理徐文亭出庭做证认可本案涉工程已经过验收，是合格的，并由施工员宋兢桓对被告史西法施工的工程量进行结算，且案涉工程已竣工入住，依据原告提供的现有证据，不能认定涉案工程存在施工质量问题。综上，原告的诉讼请求，证据不力，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告许昌市鑫泰建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费952元，保全费862元，由原告许昌市鑫泰建筑工程有限公司负担。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。按照上述规定，在发生工程质量问题时发包人应当首先要求承包人进行修理。但本案中上诉人没有证据证明已经及时通知被上诉人进行修理，而是直接找人维修，违反上述法律规定，也造成了工程质量问题是否存在、责任人、维修费用等问题无法鉴定确认。此外，上诉人用以证明维修费用的收款收据、扣款证明上仅有个人签字而没有正规发票佐证，对其真实性无法确认。 综上所述，鑫泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人出示工作联络函一份，证明涉案工程确实存在施工不符合质量标准，造成墙体多处裂缝还在维修中，同时我公司2020年8月15日收到该联络函，应当为二审的新证据。被上诉人质证意见：该证据不是新证据，且该函没有人签字和出庭作证，不应视为新证据，也不能证明上诉人的证明目的。被上诉人出示证据录音一份，证明本案上诉人的项目经理孔文明，也就是本案的实际施工人认可被上诉人已经完工，并且另外奖励一万元，至今未发放。上诉人质证意见：该证据是通过剪辑，不符合证据的原始性。该证据只是证明曾经针对提前完工会有1万元的奖励，但同时也是因为被上诉人没有按照质量要求进行施工，更是对工程量没有实际履行，实际施工人才至今未对其履行该承诺，该录音也不能证明涉案工程被上诉人不存在质量问题。 本院对一审查明的相关事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1904元，由许昌市鑫泰建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　徐晓勇 审判员　　颜　森 审判员　　郭林山

法官助理李仕元 书记员李萍