某某与上海浦东都灵园艺有限公司、某某等生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪0115民初49804号

原告：***，男，1966年2月10日生，汉族，住上海市浦东新区。

委托诉讼代理人：高伟昌，上海左券律师事务所律师。

被告：上海浦东都灵园艺有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区孙环路XXX号(临)131室。

法定代表人：李志清，总经理。

委托诉讼代理人：厉明，上海高达律师事务所律师。

被告：***，男，1979年5月17日生，汉族，住上海市浦东新区。

被告：汪振兴，男，1983年5月1日生，汉族，住上海市浦东新区。

原告***与被告上海浦东都灵园艺有限公司(以下至判决主文前简称“都灵公司”)、***、汪振兴健康权纠纷一案，本院于2018年7月4日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序并公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人高伟昌、被告都灵公司委托诉讼代理人厉明、被告***、被告汪振兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费350,716.36元(人民币，下同)、误工费34,017元、护理费9,600元、住院伙食补助费6,060元、营养费4,500元、残疾赔偿金775,587.60元、精神损害抚慰金25,000元、律师费20,000元、鉴定费9,500元；2.诉讼费由被告负担。事实和理由：原告系从事建设施工工作人员，有时自己干，有时会受雇佣，自己手下有工人，但并非长期，工资非原告发放。2017年3月至4月左右，被告***致电原告称上海市浦东新区华益路XXX弄XXX号至27号工地需绿化景观升级施工，询问原告是否有空，若有空请原告带几个人施工。因***给的工期为一周，未来得及商谈具体报酬原告便于2017年5月中旬自带工具进场施工了。但按照惯例，报酬应系工程结束后由被告***一次性结算给原告，并非如工资方式每天发放。2017年5月27日下午14时，原告施工时，自带的磨光机手柄突然失控撞击原告头部，导致原告倒地受伤，血流不止。磨光机为何失控不清楚，有可能是混凝土中的石子掉进磨光机，导致磨光机卡死，进而造成手柄失控。原告伤情，肢体方面经鉴定构成人体损伤XXX伤残；精神方面构成XXX伤残。上海市浦东新区张江镇政府系本案工程的发包方，被告都灵公司系总包方，后被告都灵公司将工程分包给了被告***，被告***雇佣原告施工，被告汪振兴系被告都灵公司雇佣的人员，原告施工过程中被告汪振兴多次到施工现场指导查看。被告都灵公司和被告***作为工程的承包人未要求原告佩戴安全帽、未进行相关的安全教育培训，未尽到相应的管理职责，也缺乏相应的资质，故要求三被告对原告的损伤承担连带赔偿责任。张江镇政府作为工程的发包方，也应承担相应的责任，要求追加张江镇政府为共同被告。

被告都灵公司辩称，因都灵公司未在事故现场，故对原告诉称的事发经过不清楚。被告都灵公司和汪振兴系分包关系，汪振兴承包后又分包给了被告***，***将部分工程转交给了原告施工。被告***并非都灵公司员工，也不是都灵公司的负责人。本案工程并非建设方面工程，不需要施工资质，被告都灵公司也不应当承担建设施工工程中发包方所应承担的责任。且原告系自己雇佣工人，自带工具施工，应为承揽人，受伤应由其自行承担责任。对原告主张的误工费同意按照最低工资每月2,420元计算，营养费4,500元、鉴定费9,500元无异议，其他损失由法院依法处理，但以上均不同意支付。

被告***辩称，其未在事故现场，故对原告陈述的事发经过不清楚。但据事后了解得知可能是磨光机损坏或卡住，操作扶手的工人走开，原告过去维修的过程中受伤的。原告修理磨光机时磨光机未熄火，磨光机手柄突然转动打到原告头部，最终导致原告受伤。被告都灵公司为系争项目的中标人，都灵公司将项目发包给了汪振兴，汪振兴将项目交给***做。原告进场之前的前期工作，***称是由其自带工人和工具完成的，工程做到一半因其没有时间，***就打电话让原告来做，但最终确定由原告来接续剩余的工程是被告汪振兴的意思。工程交给原告的时候，***称其并未告知原告一周时间内完成，也未谈妥最终报酬，按照惯例该工程是汪振兴承包下来，也是汪振兴现场管理，故应由汪振兴向原告支付报酬，***前期的工程款也是汪振兴结算的。原告进场后，被告***的工人就全部撤走了，原告出事后，各方曾在被告都灵公司的办公室协商决定私了，故***又叫来了自己的工人将剩余的工作完成，但原告进场之后到出事之前的工程***称其并未介入。***和被告都灵公司没有关系，也不存在雇佣关系，和被告汪振兴也没有关系。如果该项目一直由***做，***称是由汪振兴向其发放工资，属于临时雇佣，最终工程做完按照工程量结算报酬。本案中原告受伤是由其自带机器所致，被告都灵公司和汪振兴作为管理者应负有安全管理责任，***无责任，不同意承担原告损失。对原告主张的各项损失，同意被告都灵公司意见。事故发生后，***称其交付给原告现金27万元，其中17万元系被告垫付给原告的款项，10万元是被告都灵公司支付由被告***交给原告的，该10万元***向都灵公司出具过收据，约定在工程款中抵扣。对垫付的款项，要求在本案中一并处理。

被告汪振兴辩称，对原告陈述的事发经过因没有在现场，故不清楚。事故发生后，据现场百姓称是磨光机旁边拉扶手的人走开了，磨光机卡住，原告在没有关闭开关的情况下去修，导致手柄打到头部受伤。对被告都灵公司陈述的分包发包关系无异议，自己也是打工的，手下并无工人，都灵公司将该工程交给汪振兴做的时候，因没有时间，汪振兴称其就找来被告***做。项目所需的材料、采购等都是被告***负责完成，原告所需的材料由原告采购完成，原告施工的工人也都是原告自己的。原告施工过程中，汪振兴称其确实经常到现场查看，有时会看到不规范的情况，诸如电线外漏、修理机器开关未关等，但仅是告知原告，并不给原告安排工作。对原告主张的各项损失，同被告都灵公司意见一致。

本院经审理认定事实如下：

2017年4月27日，被告都灵公司作为建设单位(甲方)与作为施工单位(乙方)的被告汪振兴签订《承包合同》，约定被告都灵公司将华益路116弄地块1-2绿化景观提升工程发包给汪振兴施工完成，工期自2017年4月28日至2017年6月30日，承包方式为被告汪振兴包工、包料、包工期、包质量。工程预算为40万元，付款方式为：工程完工后一次性付清。

2017年5月27日下午，原告在上海市浦东新区华益路XXX弄XXX号-27号工地施工过程中，磨光机手柄失控打到原告头部致使原告受伤。磨光机系原告自带施工工具。原告受伤后至上海交通大学医学院附属第九人民医院、上海市浦东医院、上海市徐汇区中心医院就医治疗，共计支出医疗费350,716.80元。

2017年7月18日，上海市浦东新区安全生产监督管理局向被告都灵公司法定代表人李志清出具沪浦安监管罚告[2017]0533号《行政处罚告知书》、向被告都灵公司出具沪浦安监管罚告[2017]0534号《行政处罚告知书》，告知被告都灵公司及法定代表人李志清因2017年6月30日10时放任从业人员违反操作规程从事作业违反了《上海市安全生产条例》的相关规定，故对法定代表人李志清处以3,000元罚款，对都灵公司处以15,000元罚款。

2017年9月19日，上海市浦东新区安全生产监督管理局对被告都灵公司出具沪浦安监管张江复查[2017]30640号和沪浦安监管张江复查[2017]30641号《整改复查意见书》，载明经对整改情况复查，复查当日被告都灵公司现场施工人员已佩戴安全帽进行施工，也已按照规定加强现场管理。

2018年8月28日，司法鉴定科学研究院就原告XXX残疾情况出具司鉴院[2018]临鉴字第2661号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***因故受伤，致脑内出血行脑内血肿清除，右眼球破裂伤等，现后遗右眼视力盲目4级以上，右眼无晶体眼、右眼球活动受限，构成人体损伤XXX伤残，给予伤后休息180日、护理120日、营养90日。原告为此支出鉴定费4,950元。

2018年9月4日，司法鉴定科学研究院就原告XXX伤残情况出具司鉴院[2018]精鉴字第927号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***患有器质性精神障碍，构成XXX伤残，给予休息期180日、营养期90日、护理期90日。原告为此支出鉴定费4,550元。

另查明，原告户籍性质为非农家庭户；事故发生后被告***给付原告现金27万元，该款项原告同意在本案中一并处理。

审理中，1.被告***称其叫原告来完成后续工程时，将原告介绍给了汪振兴，是汪振兴最终确定由原告来完成后续工作。汪振兴称原告是***找来的，其后来在工地上才看到原告，***也曾向其确认过原告是***找来的队伍，***于事故后也表示原告之前也发生过类似事故。

本院认为，本案的争议焦点有二：一是原告与关联人之间是承揽关系还是雇佣关系。二是如果是承揽关系，则定作方是谁。

关于焦点一，承揽与雇佣的区别在于承揽关系中承揽人交付的系劳动成果，该劳动成果的完成过程承揽人具有自主决定权；而雇佣关系则具有较强的人身依附性，雇员须在雇主指示下完成劳务，自主性较弱，报酬支付的是雇员提供的劳务本身，而非劳动成果。本案中，原告自称系自带工人自带工具进场施工，工作中受伤也是因自带的工具磨光机所致，报酬结算系在工程结束后一次性支付。故从原告陈述的工作特征看，原告系对最终劳动成果负责，成果交付后便可领取报酬，完成成果的过程并不受他人的严格指示、监督和管理，故原告与关联人之间的法律关系更符合承揽的法律特征。原告主张雇佣，本院不予采信。

关于焦点二，被告都灵公司与被告汪振兴之间签订有《承包合同》，故可以确定都灵公司与汪振兴之间系承揽关系，汪振兴系承揽人。汪振兴与***均确认汪振兴承揽后便将工程交给***做，***称项目前期是其自带工人自带工具来做，自带的工人由其发放工资，故可以确认***与汪振兴之间在前期工作中是承揽关系。工程后期，***称其没有时间就叫原告来做，但最终确定由原告做是汪振兴的意思，但汪振兴对此表示否认，主张系在工地上才看到原告。本院认为，被告***自认原告系其叫来工作，虽主张原告是与汪振兴发生直接法律关系，但未提交相关证据，且汪振兴对此否认，故本院不予采信。结合庭审中的各方陈述，本院认为与原告产生直接法律关系的相对方应为***。原告与***之间形成承揽法律关系，根据承揽的相关法律规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。本案中，原告受伤自身存在过失，被告***将剩余工程交付给原告完成亦存在选任不当的过失，本院酌情确认由被告***对原告损失承担30%的赔偿责任，剩余责任由原告自行承担。鉴于原告与相关责任人之间的法律关系并非雇佣，故原告要求被告都灵公司、被告汪振兴承担相关责任的主张，无法律依据，不予采信。原告要求追加上海市浦东新区张江镇政府的主张，亦不予采信。

原告的合理损失，本院确认如下：(1)医疗费，经核对相关票据，扣除伙食费1,167元(426+20+160+231+330)后确认原告该项损失为349,549.36元。(2)住院伙食补助费，原告共计住院61天(22.5+1+8+11+18.5)，支持每天20元的标准，确认原告该项损失为1,220元。(3)营养费，原告要求按照每天50元的标准计算该项损失为4,500元，三被告无异议，故予以确认。(4)护理费，根据原告伤情，原告主张每天80元的赔付标准并无不当，结合鉴定结论，确认原告该项损失为9,600元。(5)误工费，参照上海市2015年度建筑业年平均工资，酌情支持每月5,000元的标准，确认原告该项损失为30,000元。(6)残疾赔偿金，原告系城镇户籍，因伤构成肢体XXX伤残，精神构成XXX伤残，故确认原告该项损失为517,058.40元。(7)精神损害抚慰金，原告因伤致残主张该项损失并无不当，支持19,000元。(8)鉴定费9,500元，有票据为证，予以支持。(9)律师费，酌情支持7,000元。上述损失共计947,427.76元，由被告***承担30%即289,128.33元(其中律师费全额承担)。被告***支付给原告的27万款项中，虽然被告***主张其中的10万元系被告都灵公司垫付，但都灵公司对此否认，称系借给***的借款，***亦确认该款项将在工程款中抵扣，故确认被告***为原告垫付27万元，该垫付款在被告***应支付的款项中予以扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：

被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告***19,128.33元。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13,232元，由原告***负担3,185元，被告***负担10,047元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　张春华

审　判　员　　杨艳军

人民陪审员　　宋丽君

二〇一九年三月五日

书　记　员　　范肇宇

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国侵权责任法》

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任。

……

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿医疗生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。