山东金光集团有限公司、石家某某空调设备安装有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青01民终2201号 上诉人（原审被告）：山东金光集团有限公司，住所：山东省德州市经济开发区东方红路东首。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，***法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石家***空调设备安装有限公司，住所：河北省石家庄市长安区谈固东街与和平东路交中南行500米路***小区3-2-201。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**领，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 原审被告：***，男，1984年10月8日出生，汉族，无固定职业，住山东省武城县。 委托诉讼代理人：**，***法律师事务所律师。 原审被告：***，女，1987年4月17日出生，汉族，无固定职业，住河北省邢台市隆尧县。 委托诉讼代理人：**，***法律师事务所律师。 上诉人山东金光集团有限公司（以下简称金光公司）因与被上诉人石家***空调设备安装有限公司（以下简称兴博公司）及原审被告***、***建设工程合同纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院（2021）青0102民初3485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金光公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回兴博公司对金光公司的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由兴博公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。金光公司与兴博公司签订的三份合同（两份《通风管道安装专业分包合同》和一份《风管采购合同》）合法有效，双方均应依据合同确定各自的权利义务。《风管采购合同》约定价款按镀锌板展开实际完成工程量进行结算。两份《通风管道安装专业分包合同》均确定“按现场实际完成工程量乘以固定单价据实结算”“结算价款为单价乘以经双方确认的施工图纸结算，工程量计算依据以实际完成面为准”。三份合同均约定最终结算以兴博公司实际完成工程量和施工图纸为依据，***公司未提交相应证据或申请司法鉴定。一审判决脱离合同，显然不当。另，两份《通风管道安装专业分包合同》均载明“金光公司的工地代表为***”，***并无结算资格。一审认定***系金光公司的预算员，有权出具结算报告，缺乏证据支持。如果***具有结算资格，兴博公司就不会让***备注“本工程量及结算金额均为暂定，具体结算金额以建设单位委托第三方审计公司审定结论为准，并结合合同执行”的待确定内容。再，***和***签署的工程量汇总单合法有效，是金光公司和兴博公司对结算方式及工程价款如何确定的最终协议，应予支持。一审认为该协议剥夺了兴博公司主张工程款的权利，不能保护，但同时又依据该协议判令金光公司承担还款责任，自相矛盾。金光公司与兴博公司均为施工主体，服从于建设单位。金光公司也希望建设单位早日出具审计结论。一审认为第三方审计结论就是金光公司的结论，缺乏依据。二、一审违反诉讼程序。案涉三份合同及工程量汇总单中均表明了工程量确定方式及工程价款计算方式，且双方最终同意等待第三方审计结论。如果兴博公司不愿意等待，可以申请鉴定，但该公司提出申请后又自行撤回。一审本应驳回兴博公司诉讼请求，却错误地想要依据待确定的工程量汇总单判令金光公司承担责任。金光公司提出鉴定申请，一审在宣判前一天予以驳回，并将工程量汇总单作为定案依据。一审宣判前，金光公司提交了关联案件的再审裁定，本案本应中止审理，但一审却径行判决，有违诉讼程序。 兴博公司辩称，一、一审不存在违反诉讼程序的情形。首先，金光公司和兴博公司在诉讼前已经进行工程价款结算，依据相关司法解释规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。一审法院驳回金光公司的鉴定申请符合法律规定，并未违反诉讼程序。其次，根据民事诉讼法第一百五十条第五项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，才需中止审理。金光公司提交的再审裁定所涉案件与本案事实并不一致，本案也并非必须以另案审理结果为依据，一审未中止审理本案亦符合法律规定，不违反诉讼程序。二、根据三份合同约定，案涉工程价款的结算应以兴博公司实际完成的工程量为依据，而非以第三方审计结果为准。三、***具有结算权利，其所做的结算具有事实依据，应产生法律约束力。《通风管道安装专业分包合同》约定金光公司的工地代表为***。兴博公司提交的***身份信息结算证明显示其职务不仅为预算员，还是金光公司的结算代理人。金光公司对该份证据的真实性予以认可。因此，***有权对案涉工程款进行结算。同时，***所做的结算是依据发货单、签证单并结合合同约定而进行，事实依据充足，应当产生法律约束力。四、***在工程量汇总单中备注“本工程量及金额均为暂定”，与工程量汇总单内容不符。工程量汇总单是根据施工周期、完成情况并结合合同约定的结算方式，依据发货单、签证和实际工程量据实结算的结果，所涉科目、时间、金额、扣款项均明确，客观真实，属于明确确定的结算单据，不存在暂定或待确定的情形。案涉工程结算价款应依据汇总单的内容据实认定。另，***在工程量汇总单中备注的“具体结算金额以现场实际完成工程量及建设单位委托第三方审计公司审定结果为准”对兴博公司不产生法律效力，兴博公司不应受到该约定的限制。2021年1月至今，审计结果尚未出具，甚至连审计单位都未明确，审定工程款的时间更无法确定。审计公司审定工程款的时间不能确定，甚至很大程度上依赖于金光公司的意愿，该约定直接导致兴博公司本可依据合同合法主张工程款的权利得以实现的时间变得不确定，甚至依赖于工程款支付主体以及建设单位的意志，实质上剥夺了兴博公司依据合同主张工程款的权利。***在工程量汇总单中备注内容约定的工程款支付时间不确定，兴博公司主张工程款的权利不应受到该约定的限制。金光公司认可兴博公司已经依约完成施工内容，兴博公司主张工程款应予支持。且工程价款的最终确认属于合同双方履行合同的行为，如果以建设单位委托第三方审计机构出具的审计结论作为结算依据，实质上仍属于建设单位单方面的结算结论，在承包人不认可的情况下，不应作为结算依据。该约定实质上剥夺了兴博公司向合同相对方主张工程款的权利。综上，***在工程量汇总单中备注的内容否定了合同约定的工程款支付条件，限制了兴博公司的民事权利，不发生法律效力，兴博公司可以依据合同主张工程款而不应受到该约定的限制。请求驳回上诉，维持原判。 ***、***认可金光公司的上诉意见。 兴博公司向一审法院起诉请求：1．判令金光公司支付工程款287136.8元和利息24980.9元（利息以2021年同期贷款利率4.35％从2021年2月9日暂计至2023年2月8日，应计算至工程款支付完毕止）；2．判令***、***承担连带还款责任；3．诉讼费用由金光公司、***、***承担。 一审法院查明事实：2020年1月20日，兴博公司与金光公司签订《风管采购合同》，双方就西宁城东新城吾悦广场工程项目风管供货事宜达成协议，兴博公司向金光公司提供镀锌板风管，合同为固定单价合同，按镀锌板展开实际完成工程量进行结算。本合同项下货物风险自交货及安装、调试完成，经乙方甲方签收后转移，由甲方负责安装。甲方指定签收人为***。2020年5月15日，金光公司与兴博公司签订《通风管道安装专业分包合同》，约定金光公司将位于西宁市八一路金汇路交叉口的西宁市吾悦广场排油烟管道系统安装分包给兴博公司，合同价款的计价方法为固定单价，单价为73元，结算方式为按现场实际完成工程量乘以固定单价据实结算。付款方式为工人进场10个工作日内付100000元预付款，每月付完成工程量的80％，本工程全部完工验收合格后扣除预付款付到合同总价的95％，剩余5％作为保修金。承包人驻工地代表为***、***。承包人驻工地代表的职权为按合同约定向分包人发出指令，履行分包合同约定的职权和义务。同日，兴博公司与金光公司签订《通风管道安装专业分包合同》，约定金光公司将位于西宁市八一路金汇路交叉口的西宁市吾悦广场通风管道安装分包给兴博公司，承包方式为包轻工，结算方式为按实际完成工程量乘以固定单价据实结算，单价为23元。承包人驻工地代表为***、***。承包人驻工地代表的职权：按合同约定向分包人发出指令，履行分包合同约定的职权和义务。2021年1月29日，金光公司负责案涉项目的工作人员***与兴博公司法定代表人***对案涉工程量进行结算，并注明：“案涉工程价款共计3181936.80元。本工程量及金额均为暂定，具体结算金额以现场实际完成工程量及建设单位（新城控股）委托第三方审计公司审计结果为准，且参照合同执行”。后金光公司***公司支付了部分工程款，剩余工程款未予支付，遂产生本诉。***公司与金光公司确认，金光公司共支付工程款2914685元。 一审法院认为，关于付款主体的认定问题。兴博公司主张***、***与金光公司承担连带付款责任，但未提交相应证据予以证实。***作为《通风管道安装专业分包合同》约定的驻工地代表，其与兴博公司的结算属于职务行为，故***不承担工程款给付责任。关于***的身份，***、***、金光公司自认***为金光公司的一般工作人员，故***亦不承担连带给付责任。关于兴博公司主张的剩余工程款287136.8元应否支持的问题。庭审中金光公司陈述***系公司预算员，故应当认定***与***于2021年1月29日签署的《******悦广场工程量汇总》系兴博公司与金光公司真实意思表示，具有结算效力。金光公司辩称该汇总单中备注了“本工程量及金额均为暂定，具体结算金额以现场实际完成工程量及建设单位（新城控股）委托第三方审计公司审计结果为准，且参照合同执行”，***也签字确认，故兴博公司的工程款支付应以现场实际完成工程量及建设单位委托第三方审计为条件。经审查，***虽在工程量汇总单上备注了上述内容，并经双方签字确认，但***作为金光公司派驻施工现场的负责人，依据现场施工情况与***确认工程量及价款并最终签署工程量汇总单。结合兴博公司提交的发货单、工程联系单、现场施工照片等证据，相互印证能够证实***确认的工程量汇总单具备客观真实性，应当作为当事人履行相关付款义务的依据。金光公司无法举证证实该工程量汇总单中确认的结算金额存在错误或不当，且其已履行了支付大部分工程款的义务。综上，本案无须对案涉工程的工程量再行司法鉴定。同时，关于“以建设单位委托第三方审计公司审计结果为准”的约定，自2021年底至今，第三方审计公司尚未得出审计结果，其审定工程款的时间无法确定。对于工程承包合同价款的最终确认属于发包人与承包人履行合同的行为，如果以发包人的上级单位委托第三方审计机构出具的审计结论作为结算依据，实质上仍属于发包人单方面的结算结论，在承包人不予认可的情况下，不应作为最终结算依据。上述约定实质上剥夺了兴博公司依据合同向相对方主张工程款的权利。综上，***在工程量汇总单中备注且经***签名确认的内容约定的工程款支付时间不确定，兴博公司主张工程款的权利不应受到该约定的限制。现金光公司认可兴博公司已经依约完成施工内容，兴博公司主张相应工程款应予支持。根据工程量汇总单，工程总价为3181936.8元，双方均认可已付款金额为2914685元，结合兴博公司对金光公司提交的《工作联系单》所载罚款6000元予以认可，故尚余工程款261251.8元。关于兴博公司主张的利息，鉴于双方结算时间为2021年1月29日，兴博公司主张自金光公司支付部分工程款的时间即2021年2月9日至工程款支付完毕之日按银行同期贷款利率计息，其主张合理，应予支持。暂计算至2023年2月8日的利息为261251.8元×3.85％×2=20116.39元。遂依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条、第一百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、金光公司于判决生效后立即给***公司工程款261251.8元及利息20116.39元（利息暂计至2023年2月8日），并支付自2023年2月9日至上述工程款清偿完毕之日止的利息，以欠付工程款为基数，按同期贷款市场报价利率计付；二、驳回兴博公司的其他诉讼请求。案件受理费5608元、保全费1955元，由金光公司、***负担。 本案二审期间，金光公司、***、***对一审认定2021年1月29日的工程量汇总单具有结算性质不予认可；兴博公司认为一审遗漏了《通风管道安装专业分包合同》约定的人工单价69元。此外，各方当事人对一审判决认定的其他事实均无异议。对各方均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1．一审程序是否符合法律规定？2．案涉工程量汇总单是否具有结算效力？ 关于一审程序是否符合法律规定的问题。金光公司主张一审程序有两处不符合法律规定：一是未准许金光公司的鉴定申请；二是未中止审理。首先，司法鉴定是诉讼程序中查明事实专门性问题的一种手段，可依当事人申请或人民法院依职权启动。当事人申请的，是否准许由人民法院决定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。本案中，一审在确认工程量汇总单结算效力的前提下，认为该汇总单即属于上述司法解释规定的诉讼前对工程价款结算达成的协议，从而对金光公司提出的鉴定申请不予准许，具有法律依据，并无违法之处。其次，依据民事诉讼法的规定，中止诉讼的情形之一是本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结。本案显然不属于此种情形，一审未中止审理亦符合法律规定。金光公司所持一审程序不符合法律规定的上诉意见缺乏法律依据，不能成立。 关于案涉工程量汇总单是否具有结算效力的问题。首先，一审中，金光公司对兴博公司提交的***身份证明材料的真实性及关联性均未提异议，仅主张***只负责材料收集和前期预算，但对具体权限内容及金光公司对此明知并未提供任何证据予以证实。依据该份材料，***职务为预算员，同时具有结算代理人身份。金光公司否认***的结算权限，与在案证据不符，不能成立。其次，如前所述，***具有结算权限，那么其与***于2021年1月29日签署的工程量汇总单应当具有结算效力。现金光公司否认该工程量汇总单的结算效力，理由有二：一是汇总单备注有“本工程量及金额均为暂定，具体结算金额以现场实际完成工程量及建设单位（新城控股）委托第三方审计公司审定结果为准，且参照合同执行”，而审计结果尚未出具；二是汇总单第一部分镀锌板风管材料费工程量小计数据并非各月数据总和，第三部分不锈钢材料工程量与人工工程量数据不一致，该汇总单数据有误，具有不确定性，不应作为结算依据。经审查，工程量汇总单显示的结算方法为各项工程单价乘以工程量得出该项合价后，各项合价相加并核减扣费项目后得出合计结算价款。该结算方式符合双方合同约定，结算明细也具有相应事实依据，兴博公司本可依据案涉合同和该工程量汇总单合法主张工程款，但上述备注内容却给兴博公司合法主张工程款的权利设置了第三方审计的条件。就现有证据看，第三方审计公司审定工程款的时间不能确定，甚至很大程度上依赖于金光公司的意愿。上述备注直接导致兴博公司本可依据双务合同合法主张工程款的权利得以实现的时间变得不确定，甚至依赖于工程款支付义务主体以及建设单位的意志，兴博公司合法主张工程款的权利不应受此限制。另，经核算，金光公司提出的汇总单中第一部分小计数据并非各月数据之和、第三部分不锈钢材料与人工量不一致的情况确实存在，***公司对上述情况出现的原因作出了合理解释，结合兴博公司提交的微信聊天记录中显示案涉工程存在图纸变更的实际情况，在金光公司没有充分证据足以推翻工程量汇总单的情况下，无法得出上述数据不一致的情况就是结算错误的结论。据上分析，金光公司提出的否定工程量汇总单结算效力的理由均不能成立，一审认定工程量汇总单具有结算效力并无不当。 综上，金光公司的上诉请求及理由均不能成立，一审认定基本事实清楚，处理结果正确，自应维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5608元，由山东金光集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　张　薇 审 判 员　陈　伟 二〇二三年九月二十五日 法官助理　何　佳 书 记 员　***