江苏金拓建设工程有限公司、灵宝市宏远路桥建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省三门峡市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫12民终1518号

上诉人（原审被告）：江苏金拓建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县八滩镇八滩中学东侧天泉花园第２幢111室。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，河南万基律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：灵宝市宏远路桥建设有限责任公司，住所地灵宝市河滨路388号。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，河南民心律师事务所律师。代理权限为特别授权。

原审被告：**，男，1972年11月29日出生，汉族，住灵宝市。

上诉人江苏金拓建设工程有限公司（以下简称金拓公司）因与被上诉人灵宝市宏远路桥建设有限责任公司（以下简称宏远公司）、原审被告**建设工程施工合同纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2018）豫1282民初1180号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金拓公司的委托诉讼代理人***，被上诉人宏远公司的法定代表人***、委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告**经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

金拓公司上诉请求：改判驳回宏远公司的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1.涉案工程至今没有通过竣工验收，宏远公司与金拓公司至今没有结算，一审认定欠付工程款事实不清。根据《朱阳镇明珠大道路面中修施工协议》，金拓公司已经按照合同约定向宏远公司支付了工程价款的80%；最后一笔付款条件为全部完工并经验收合格付至总合同款的95%。但该工程至今没有通过竣工验收，质量不达标，工程款无法核算。要求二审法院对本案涉案工程质量和工程价款进行鉴定，以鉴定结论为准进行核算。2.宏远公司提交的2016年1月1日的工程结算单没有金拓公司工作人员或委托人员或**本人的签字确认，更无金拓公司的盖章确认，不应作为本案计算工程款的依据。3.一审认定**与金拓公司之间系挂靠关系事实不清，证据不足。**在《朱阳镇明珠大道路面中修施工协议》合同代表人处签字只能说明**是签订合同的代表人，并不能证明**与金拓公司是挂靠关系。即便存在挂靠关系，上述协议系无效协议，工程竣工验收合格，才可参照合同约定支付工程款。4.一审遗漏当事人朱阳镇人民政府，严重违反法定程序。涉案工程业主单位为朱阳镇人民政府，金拓公司中标后将部分工程分包给宏远公司，因工程款纠纷引发争议。为查明案件事实，应追加朱阳镇人民政府为本案被告或第三人。2016年1月1日结算单的出具人员应当作为本案的被告或第三人参与本案事实，否则无法证明该结算单与本案的关联性。5.本案工程没有交付，也没有结算，即便存在利息损失，也应从立案之日起计算，一审判决从2016年1月1日起算欠款利息错误。

被上诉人宏远公司辩称：1.一审法院已按照有关规定通知金拓公司到庭应诉，金拓公司未依法到庭，系自己放弃了应享有的诉权。2.涉案工程我公司完全按照协议约定的时间完工并经验收后，有金拓公司和**委派人员就涉案工程进行了结算，一审被告也支付了结算后部分工程款。3.一审法院是根据我公司和**在一审开庭时所作的陈述及提供的证据经过综合审查判断后对本案事实作出的认定，并不存在认定事实不清和证据不足等情况。4.金拓公司提出追加朱阳镇人民政府和结算单上签字人员为本案被告无任何法律依据，本案适用法律完全正确。

原审被告**未发表意见。

宏远公司向一审法院起诉请求：判令邓瑜、金拓公司支付工程款352685元及利息（利息自2016年1月1日起按同期银行贷款利率4.9%计算至款付清之日止）。

一审法院认定事实：2015年5月25日，金拓公司与宏远公司签订《朱阳镇明珠大道路面中修施工协议》，**在合同代表人处签字，协议约定施工期限为2015年5月26日至2015年6月20日，并对工程范围、工程内容、工程单价等作了约定。协议签订后，宏远公司依约完成了施工。2016年1月1日，经结算，工程价款为1752685元。邓瑜支付工程款1400000元，剩余工程款352685元未付，引起本案诉讼。案件审理过程中，因江苏金拓建设工程有限公司未到庭，致本案调解不成。

一审法院认为：**承认其尚欠宏远公司352685元工程款未付，现宏远公司要求邓瑜支付，一审予以支持。宏远公司认为**和金拓公司系挂靠关系，**亦认可与金拓公司为挂靠关系，且金拓公司又未到庭对宏远公司的诉请进行抗辩，一审视邓瑜和金拓公司之间为挂靠关系。金拓公司将其公司的施工资质借给不具有相应资质的个人，金拓公司应对**的还款责任承担连带清偿责任。宏远公司要求邓瑜和金拓公司自结算之日即2016年1月1日起按中国人民银行同期基准贷款利率计算利息至款付清之日止，符合法律规定，一审予以支持。邓瑜辩称应从工程款中扣除税费，缺乏事实及法律依据，一审不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、***本判决生效后十日内偿还灵宝市宏远路桥建设有限责任公司工程款352685元及利息（利息自2016年1月1日起按中国人民银行同期基准贷款利率计算至款付清之日止）。二、江苏金拓建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6957元，减半收取3478.5元，由江苏金拓建设工程有限公司、邓瑜负担。

二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为：一审中，**承认自己与金拓公司系挂靠关系。二审中，金拓公司主张自己与**不存在挂靠关系，而是雇佣关系。但金拓公司与**既没有签订雇佣合同，金拓公司也没有为邓瑜发放工资，金拓公司收到涉案工程款后，又转给邓瑜。根据上述事实，金拓公司主张其与**在涉案工程中系雇佣关系无法成立。原审认定**与金拓公司系挂靠关系，并判决金拓公司对涉案工程款承担连带责任并无不当，本院予以维持。

关于拖欠工程款金额及利息。一审中，邓瑜对宏远公司一审提交的涉案工程总价款1752685元的结算单无异议，并认可在结算单中项目负责人处签字的***系自己的“工人的班组长”，在项目经理处签字的***系自己的“工程技术员”，一审以该结算单作为本案的定案依据，并认定邓瑜欠付宏远公司工程款352685元正确，应予维持。双方在《施工协议》第六条中约定最后一笔工程款付款条件为：“全部完工并经验收合格付至总合同价款的95%，剩余5%工程款为质量保修金，待保修期满后无质量问题的30日内一次性无息付清（质保期为一年）”。涉案工程已于2015年竣工，目前已过双方约定的一年保修期，**和金拓公司并未提交证据证明涉案工程存在质量问题，一审判决**在本判决生效后十日内偿还宏远公司剩余全部工程款352685元并无不当，本院予以维持。因双方约定工程保修期为一年，双方在2016年1月1日进行了工程款结算，**应从2016年1月1日向宏远公司支付工程款的95%，从2017年2月1日起支付剩余5%的工程款，邓瑜欠付的工程款利息也应按上述拖欠金额从应支付工程款之日计算，一审判决在认定欠付工程款利息时未考虑质保期不当，应予纠正。

关于本案是否应追加朱阳镇人民政府为本案当事人的问题。本案系邓瑜挂靠金拓公司与宏远公司签订的施工协议，根据合同相对性原则，无论朱阳镇人民政府是否向**或金拓公司支付工程款，均不影响**及金拓公司依据合同约定履行其对宏远公司支付工程款的义务。因此，本案无需追加朱阳镇人民政府为本案当事人。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持灵宝市人民法院（2018）豫1282民初1180号民事判决第二项；

二、变更灵宝市人民法院（2018）豫1282民初1180号民事判决第一项为：***本判决生效后十日内偿还灵宝市宏远路桥建设有限责任公司工程款352685元及利息（其中265050.75元利息自2016年1月1日起，87634.25元利息自2017年2月1日起，按中国人民银行同期基准贷款利率计算至款付清之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6957元，减半收取3478.5元，由江苏金拓建设工程有限公司、邓瑜负担；二审案件受理费6957元，由上诉人江苏金拓建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*曜

代理审判员***

二〇一八年八月十六日

书记员***