济南黄河路桥建设集团有限公司、山东锐创电气工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）鲁民申1036号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：济南黄河路桥建设集团有限公司，住所地济南市天桥区黄岗北段1号。

法定代表人：张明生，董事长。

委托诉讼代理人：杨立言，公司员工。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东锐创电气工程有限公司，住所地济南市历下区趵北路1号A508室。

法定代表人：陆粉，董事长。

委托诉讼代理人：张祝安，公司员工。

再审申请人济南黄河路桥建设集团有限公司（以下简称“路桥公司”）因与被申请人山东锐创电气工程有限公司（以下简称“锐创公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民终4929号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

路桥公司申请再审称，首先，根据路桥公司与锐创公司与2017年4月1日签订的《山师北街道路开挖及高压线路管线工程施工合同》，第五条约定的合同价款为“工程包干价”200万元，即固定总价合同，除此之外，合同中没有约定任何调整条款。无证据证明路桥公司与锐创公司之间达成过合同价款付款方式的变更协议，依据锐创公司单方制作的《单位工程费汇总表》进行判决即认定合同双方达成过变更合意，强行变更了合同约定的付款方式，原判决认定的该项事实明显没有事实依据。原《施工设计图纸》中的设计不符合现场实际情况，无法按照原定方案施工。若按照原定方案施工则空间不足，强行施工会破坏周围其他管道，造成不必要的损失，所以在施工过程中减少了宽度和深度。

其次，原审过程中，路桥公司主张已完成涉案工程且工程验收合格，但由于电力工程的验收单位为济南供电公司，经了解，该工程已验收通过，因竣工验收的相关资料在济南供电公司处，路桥公司无法自行收集。路桥公司曾向法院申请向济南供电公司调取济南新铭置业有限公司开发的山师北街8号院房地产项目的山师北街道路开挖及高压线路管线工程竣工验收证明，法院未调取。

再次，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》《建设工程价款结算暂行办法》等规定，对于当事人签订的固定总价包干合同，在没有合同约定的情形下，合同任一方不得变更。因此，原判决适用法律错误。

锐创公司提交意见称，首先，建设工程的固定造价是与施工的工程量相对应的。案涉高压管线工程中的土方开挖回填、检查井制作以及电力钢管敷设等工程量是决定施工合同固定造价的决定性因素。本案中200万的固定造价对应的是《施工合同》第2条约定的施工设计下的全部工程量。路桥公司在未经发包方审批同意的情况下自行改变施工方案，没有实际完成施工合同包干价200万元工程设计下的全部工程量，无权主张全部固定造价工程款。

其次，路桥公司没有履行后期的道路及沥青恢复，标划道路交通标线等工程承包内容。一审中，锐创公司提交了济南公共事业局向锐创公司开具的《山东省非税收入通用票据》证据，证明了路桥公司没有履行后期的道路及沥青恢复，标划道路交通标线等工程承包内容；后期道路恢复这些工程，而是由锐创公司自行完成的，道路开挖占用费及恢复道路工程的施工费用均由锐创公司支付。路桥公司没有履行包验收的承包合同义务。根据2017年4月1日《施工合同》第2条约定：工程承包方式是包材料、包施工质量与安全、包验收。2017年5月5日在各方参与的《工程验收记录》中，明确落实路桥公司的实际施工在埋管土方、检查井制作以及电力钢管敷设等与图纸不符。由于路桥公司未按原施工图纸施工且拒绝整改，无法通过正常的竣工验收。锐创公司部分发包其他公司对部分施工内容进行整改，并协调协电力设计院、济南供电公司才根据新的施工蓝图通过验收。路桥公司自行改变施工方案，以事实行为实质性改变固定造价合同。

再次，案涉工程的最后验收与实际使用，不能反证路桥公司对固定造价合同的全面履行；而路桥公司主张施工合同的总价款应当提交全面履行合同义务的证据或具体实际施工的工程量的证据予以证明。根据锐创公司提交的2017年4月1日《施工合同》项下的《施工图设计》图纸、施工现场照片、整改《说明》《工程验收记录》、道路开发占用费票据以及路桥公司的《再审申请书》，充分证明了路桥公司没有全面履行固定造价合同。但事实情形是路桥公司未按原项目设计图纸施工，且不履行整改义务，无法通过竣工验收。案涉工程最终通过验收的结果，是锐创公司发包其他公司对部分施工内容进行整改后，并协调电力设计院、济南供电公司才根据新的施工蓝图通过的验收。因此，案涉工程的最后验收与实际使用，不能反证路桥公司对固定造价合同全面履行，更不能仅以最后验收与实际使用来证明路桥公司在未全面履行合同的情况下可以不劳而获的取得固定造价的全部工程价款200万元。

最后，路桥公司申请法院向济南供电公司调取供电公司作为存档手续的竣工验收资料，不具有合理性；原审法院已向路桥公司释明，其应当提交足以证明全面履行了施工合同约定义务的证据支持诉讼请求。案涉高压线路管线工程是山师北街8号院房地产项目的配套工程。由于路桥公司没有按照2017年4月1日《施工合同》项下的《施工图设计》图纸进行施工导致无法通过竣工验收。由于房地产项目的主项工程己竣工，其高压线路管线配套工程严重影响了开发商的交房进度。在此情形下，经各方协调进行了作为存档手续的图纸变更申请。由电力设计院出具新的设计蓝图作为竣工验收的存档手续使用，其他施工单位部分整改。济南供电公司才根据新的设计蓝图通过的验收并作为存档手续使用。也就是说，济南供电公司的竣工验收资料中是2017年5月之后新出具的设计蓝图，与2017年4月1日《施工合同》项下的《施工图设计》图纸是不一致的。路桥公司申请法院向济南供电公司调取竣工验收资料不具有合理性；涉案施工合同约定的《施工图设计》图纸不是竣工验收的图纸。因此，法院未支持路桥公司的调证申请，不构成《民事诉讼法》第二百条第五项应当再审的法定情形。

本院经审查认为，路桥公司与锐创公司签订的涉案工程施工合同是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。锐创公司提交的《新建电缆通道工程验收记录》、微信聊天记录、施工现场照片等证据相互印证，证实路桥公司未按照施工图纸的要求完成全部的工程量。路桥公司虽主张其已经完成了全部的工程量，但未提供证据证实其对《新建电缆通道工程验收记录》中存在的问题及未完成的工程进行整改，亦无证据证实其已完工的工程量。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不予以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对路桥公司要求锐创公司支付剩余工程款的主张，本院不予支持。

综上，路桥公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回济南黄河路桥建设集团有限公司的再审申请。

审判长　　陈兴东

审判员　　李加付

审判员　　闫爱云

二〇一九年五月二十七日

书记员　　陈东娇