某某与济南鑫基汇实业有限公司等合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）济民再字第88号

上诉人（原审第三人）：***，男，1968年6月9日出生，汉族，无业，现住济南市槐荫区大金新苑16号楼1102室。

委托代理人：徐德坤，山东昊璟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：济南鑫基汇实业有限公司，住所地济南市。

法定代表人：谢伟，董事长。

委托代理人：郑庆住，山东环周律师事务所律师。

委托代理人：刘涛，山东环周律师事务所律师。

原审被告：济南市兴福街道办事处彭家庄村民委员会，住所地本市。

法定代表人：周培贵，主任。

委托代理人：于飞，男，1981年10月12日出生，汉族，无业，该村委工作人员，住济南市。

委托代理人：张仁刚，山东东城律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人济南鑫基汇实业有限公司（简称鑫基汇公司）与原审被告济南市兴福街道办事处彭家庄村民委员会（简称彭家庄村委会）合作开发房地产合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2014）槐民再重字第2号民事判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人徐德坤，被上诉人鑫基汇公司的法定代表人谢伟及委托代理人朱峰、刘涛，原审被告彭家庄村委会的委托代理人于飞、张仁刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2014年9月10日，原审原告鑫基汇公司起诉至济南市槐荫区人民法院称，2005年3月20日，鑫基汇公司与彭家庄村委会签订《关于彭家庄村旧村改造建设鑫鹏小区开发合作协议书》（简称协议书），双方共同开发鑫鹏小区5、6号楼。同年5月1日，鑫基汇公司与济南市长清区一箭建设有限公司签订了《建设工程施工合同》。协议书规定由彭家庄村委会提供土地，以楼座的形式出卖给鑫基汇公司，鑫基汇公司负责全部建设施工手续并承担全部建设费用。在该楼房施工后，由鑫基汇公司全权负责楼房销售及收款工作。但是在楼房竣工后，彭家庄村委会却自行出售并收取售房款，到目前为止，彭家庄村委会仍无偿占有50套房款仍未予返还，请求判令彭家庄村委会支付房款500万元，后在审理过程中，发现彭家庄村委会已经将全部房屋卖出，要求以彭家庄村委会实际取得的房款支付给鑫基汇公司，故追加诉讼请求460万元。重审变更请求为判令彭家庄村委会支付房款950万元及利息；判令***在400万元及约定利息的范围内承担连带清偿责任；本案诉讼费用由彭家庄村委会及***承担。彭家庄村委会辩称，1.鑫基汇公司并不是本案适格主体。理由是：依据2005年3月22日签订的协议书、2007年4月27日谢伟、***、方某三人签订的补充协议、2007年10月17日槐荫区彭庄村旧村改造办公室与***签订的补充协议以及2010年7月12日谢伟、***、方某三人签订的利润分配协议，以上证据可以证实，从合同签订至实际履行，涉及的主体并非只是鑫基汇公司和彭家庄村委会两者，应是鑫基汇公司、***、方某等人与彭家庄村委会。2.彭家庄村委会并不是5、6号楼款项的最终收取人和获益人。涉案的款项从客观事实来看已转为谢伟、***、方某之间内部的债权债务纠纷，应另案解决。3.该案所涉协议书虽名为合作开发协议，实际上是建设施工合同法律关系，彭家庄村委会属于建设方，其他各方系垫资施工方。彭家庄村委会作为建设方应对涉案款项进行最终分配，现如今在没有分配方案的情况下，由合作的另一方（鑫基汇公司、谢伟、***、方某）内部自行进行分配，完全剥夺了彭家庄村委会的参与权、分配权。第三人***述称，1.***代表的三人合伙是本案涉案合同的真正的履行主体。***系有独立请求权的第三人。2.鑫基汇公司并没有真正履行合同，作为本案原告不适格。3.***代表的三人合伙履行了合同，鑫基汇公司无权要求彭家庄村委会承担责任。4.在多次庭审中鑫基汇公司已经向彭家庄村委会及***领取了600余万元的前期投资及分红，鑫基汇公司应当向***返还210.6046万元，彭家庄村委会应当承担连带责任。同时判决彭家庄村委会向***结算没有结算的房款300万元。

济南市槐荫区人民法院原审查明，2005年3月20日，鑫基汇公司与彭家庄村委会签订协议书，双方共同开发鑫鹏小区5、6号楼。工程地点位于彭家庄村东，工程规划设计及相关费用，建筑安装工程施工费用等由鑫基汇公司负担，工程竣工质量须经质检部门验收达到合格标准，工程自鑫基汇公司进场后一年内完工，彭家庄村委会负责竣工住宅的物业管理，参与施工全过程监理，负责征收土地及补偿费用，保证鑫基汇公司施工条件，鑫基汇公司全权负责楼房销售及收款工作，彭家庄村委会应予配合，开发的相关费用由彭家庄村委会负担，与施工有关的费用由鑫基汇公司负担。彭家庄村委会负责提供建设工程、售房、施工队所需村委会提供的资料、手续，合同盖章及加盖村委会公章的收据，每座楼为90万元，两座合计180万元，开工三天内鑫基汇公司付款70万元，主体三层完工付70万元，主体完工付余款40万元等。协议由鑫基汇公司及彭家庄村委会加盖公章，鑫基汇公司公章下方代表人处徐胜泉盖印，联系人处谢伟、方某、王某（当时村主任）签名。后又于2005年3月22日签订协议书一份，该协议与3月20日的协议内容完全一致，鑫基汇公司及彭家庄村委会均加盖公章，不同的是在鑫基汇公司公章下方代表人处张某、谢伟签名。2005年5月1日，鑫基汇公司与济南市长清区一箭建设有限公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称为鑫鹏小区5#、6#住宅楼，建筑面积均为8700平方米，工程造价均为522万元，竣工日期为2006年1月20日，合同签订后工程由该公司基本完成主体，后续工程由***协调完成。2005年10月25日，谢伟、***、方某三人签订协议。协议内容：工程名称：鑫鹏小区5#、6#住宅楼；工程建设地点：槐荫区段店镇彭庄村；工程日期：2005年4月11日起至2006年11月20日止。投资方式：（以总投资680万元为基础）谢伟出资270万元（含在开工前已出资50万元协调关系）；***已投资20万元，另协调缓交土地款180万元；本协议签订后20天内再付建筑队60万元，并负责后续资金的筹集和协调建筑队付款问题。责任：谢伟对本工程的建设进度及质量监督负责；***负责协调当地有关部门及售楼工作；方某全面负责后勤及日常维护和保卫工作；收益分配：谢伟50%、***45%、方某5%。2007年4月27日，谢伟、***、方某三人签订补充协议。约定纯利润的分配比例：谢伟30%、***45%、方某5%。纯利润的20%作为对新投入资金的回报，不论有盈余还是亏欠，均由***承包，谢伟、方某不干涉***的工作，也不承担因筹集后续资金所产生的风险。2007年5月18日，彭家庄村委会作为建设单位与监理单位济南市泰宇工程咨询有限公司、施工单位济南长箭建设集团有限公司共同对5#、6#楼进行了验收，符合要求，质量合格同意验收。2007年8月21日，张某分别与济南市长清区一箭建设有限公司负责5#、6#施工的项目部经理张某某、袁某某签订鑫鹏小区5#、6#楼的工程结算书，5#的工程总款522.02万元，支付工程款5017832.5元，欠质保金202167.5元，6#的工程总款522.02万元，支付工程款500.2773万元，欠质保金217427元。2007年10月17日，槐荫区彭庄村旧村改造办公室与***签订补充协议。协议的主要内容是：经过双方协议同意执行原来的合同内容；每个楼向村委支付25万元的维修押金，维修押金交齐后，才能办理售楼手续，住宅楼全部售完后退还；各楼10%保证金和售楼款扣完所有费用、材料款、楼前楼后道路、绿化费用和楼座款后，余款给投资商打白条，村委有钱后返还，如果投资商欠以上款项交齐后盖章办理售楼手续，否则不予办理；经双方协商同意投资商自己卖楼自己收款。2010年7月12日，谢伟、***、方某三人签订协议，内容：“在三方自愿的前提下，达成以下共识：在槐荫区彭庄（鑫彭小区）5#、6#楼房已出售完毕，方某分得5#、6#楼的两套房子做为一次性利润分红；谢伟分得一次性前期的投资款及利润共计肆佰万元整作为分红，由***在二0一0年八月六日前壹次性付给谢伟，谢伟自愿放弃5#、6#的其它利润，到期若不兑现，由***承担国家规定的最高利息兑付谢伟；其它利润归***所得，在此之前剩余的债权，债务及所有风险由***一人承担。”彭家庄村委会坚持工程竣工后已经与***进行了结算，剩余款项由***领取。***参加诉讼前，原审对***的调查中，其认可代表三人合伙履行的行为，认可向施工单位支付部分工程款的事实，认可售楼收取售楼款并与村委会进行了结算，也认可三人合伙最后一次分红协议所约定的内容，即由其向谢伟支付红利400万。通过调取济南市槐荫区人民检察院抗诉卷宗中对涉案人员谢伟、***、袁某某、张某某的调查材料，均证实了***履行义务的行为。关于售楼款数额问题，目前各方说法不一，鑫基汇公司虽认为彭家庄村委会售楼，掌握售楼款，但并没有提供相应的证据，彭家庄村委会收取售楼款的账目不规范，且经手的***、张某不提供具体数额，故无法确定售楼款的具体数额。为此原审法院依法追加***作为本案的第三人参加诉讼。通过调取了济南市槐荫区住房保障管理局关于鑫鹏小区5、6号楼的全部拆迁资料，同时对当时的村主任王某、开具单据的会计经办人周培勇、席圣英进行了调查。以上档案资料和证人证言均说明***参与最后的售楼，了解售楼款的去向。在2011年2月23日，检察机关对***的调查笔录中，***认可“方某的已经结清了，谢伟的那部分没结清，400万还在我这里。”***的陈述进一步说明售楼款的去向。鑫基汇公司法定代表人谢伟及股东王某某对是否要求***承担还款责任上表示：“只要钱能拿回来，其他不再多计较了，法院执行去找***要钱，不能让我们找他要钱。”在案件再重审过程中，***提供谢伟及其妻子董某于2005年9月17日至2007年4月11日收到条或借据共17份，计款322.6046元，***认为上述款项谢伟已领取，而2006年11月17日董某收到条则载明“今收到付5号楼工程款24.25万元、付6号楼材料款17.7万元。2007年4月11日董某收到条内容为：今收到付5号、6号楼工程款20万元等。***在2011年2月23日检察机关的笔录中陈述称：鑫基汇公司拿走的288万元是从我这里拿走的，谢伟的对象给我打的条子，都是现金过付。鑫基汇公司所盖5号、6号楼共计140套，含车库45个，共计售价2104万元，实付工程款10020605.5元，鑫基汇公司认可领回288万元，支付楼座款180万元，除去其他费用后，尚有利润近700万元。2010年7月11日，合伙人方某出具证明一份，内容为：今收到位于济南市槐荫区鑫鹏小区5号楼四单元201室、5号楼四单元502室房产的有关手续，以此手续方某取得的补偿款以顶方某与***、谢伟约定的5%的利润分红且在三人共同运作的鑫鹏小区项目中的分红完毕，方某自此自愿退出合伙。（住：方某此次实际所得远超约定的5%的分红）见证人刘小刚、徐成刚，经手人方某签字。2010年12月2日，***出具一份证明，内容为：按照2010年7月12日谢伟、***、方某三人达成的协议，确认槐荫区彭庄（鑫彭小区）5#、6#楼房已出售完毕，方某分得5#、6#楼的两套房子做为一次性利润分红；谢伟分得一次性前期的投资款及利润共计肆佰万元整作为分红，由***在二0一0年八月六日前壹次性付给谢伟，谢伟自愿放弃5#、6#的其它利润，到期若不兑现，由***承担国家规定的最高利息兑付谢伟；其它利润归***所得，在此之前剩余的债权，债务及所有风险由***一人承担。这份协议中约定的方某应得的两套房子已经交付给方某，谢伟应得的肆佰万元人民币***愿意继续履行协议，谢伟无权向其他单位或个人主张债权。***签字。另查明，济南鑫基汇公司股东三人：即谢伟、董某、王某某。***与张某系夫妻关系。彭家庄村委会由济南市槐荫区段店镇彭家庄村民委员会变更而来。

济南市槐荫区人民法院原审认为，2005年3月20日、3月22日所签订的《关于彭庄村旧村改造建设鑫鹏小区开发合作协议书》是各方真实意思表示，具备合同的形式要件。3月20日的协议有双方法定代表人签字，3月22日的协议虽无彭家庄村委会法定代表人王某的签字但双方均加盖了公章同样具备合同的形式要件，况且两份合同的内容完全一致，无法确定其中一份而否定另一份。通过事实及证据的分析也能够证明两份协议均存在的事实。关于协议书的效力问题，该协议书名为合作开发，实为农民集体所有土地使用权的转让，因违反了法律的强制性规定，该协议应认定无效。对此行为，协议双方均有过错。合同虽然无效，但签订后双方已经实际履行，鑫鹏小区5、6号楼进行了施工，建成后进行了销售。楼房已经出售，且遇拆迁，不能返还，因此对双方的纠纷应当按照实际情况进行处理。关于合同的履行问题。合同签订后，鑫基汇公司因各种原因不能继续施工，彭家庄村委会在履行过程中鑫基汇公司一方出现了谢伟、***、方某三人合伙的事实。三人合伙签订协议及补充协议、并且实际履行义务。从谢伟、***、方某三人合伙协议的内容看，事实上承担着鑫基汇公司在鑫鹏小区5、6号楼工程所应履行的合同义务，因此谢伟的行为应定为职务行为。鉴于***与张某系夫妻关系，张某在合同中签字、收取售楼款、支付工程款、与施工单位进行结算，均应认定是代表***履行的行为。***与彭家庄村委会之间因该工程问题履行的行为，包括收取售楼款、支付工程款、与彭家庄村委会进行结算，特别是***是以投资商的身份与槐荫区彭庄村旧村改造办公室签订协议，该协议实际是代表合同一方当事人在履行义务，从以上***的行为及***的权利行使看，鑫基汇公司虽无授权，但法定代表人谢伟与其签订协议，事实上等于鑫基汇公司对***行为的默认，因此该行为均应当由鑫基汇公司承担相应的后果。但在2010年7月12日谢伟、***、方某三人签订的协议中，谢伟认可售楼完毕后三人合伙分红的数额以及由***向谢伟支付400万元，谢伟自愿放弃5#、6#的其它利润、***承担债权债务等的约定，使合伙方与彭家庄村委会的农民集体所有土地使用权的转让纠纷转化为合伙纠纷。因彭家庄村委会已与***进行了结算，且***本人同意向谢伟支付利润，鑫基汇公司再要求彭家庄村委会支付房款，与事实明显不符，彭家庄村委会没有向鑫基汇公司支付房款的义务。故鑫基汇公司起诉要求彭家庄村委会支付房款950万元及利息的请求证据不足，不予支持。鉴于谢伟、***、方某三人合伙的分红尚未实际履行完毕，原、被告之间关于鑫彭小区5#、6#楼合作开发的问题以及售楼款的处理问题已经转化为鑫基汇公司与***之间的债务关系，庭审中***提供谢伟及其妻子董某借款条用于证明鑫基汇公司已领取款项600余万元，与事实不符，因为证据能印证，鑫基汇公司领取的288万元由谢伟与其妻董某出具借款条或借据，而***仅拿出322万元的借据没有证据证明谢伟与其妻董某拿走600余万元利润，另外***提供的借款条、收据均早于2010年7月12日合伙协议约定时间。且鑫基汇公司支付工程款244万元及其他费用并未在工程款中扣除来计算利润。本着以事实为依据的原则，鑫基汇公司起诉要求履行的支付房款的义务应当由***承担。这与***2010年12月2日出具证明：“……这份协议中约定的方某应得的两套房子已经交付给方某，谢伟应得的肆佰万元人民币***愿意继续履行协议，谢伟无权向其他单位或个人主张债权”的陈述相符；与2010年7月12日谢伟、***、方某三方合伙协议约定内容相符及***于2011年2月23日检察机关对***的调查笔录中，***认可“方某的已经结清了，谢伟的那部分没结清，400万还在我这里”相吻合。故鑫基汇公司对***的诉讼请求予以支持，但鑫基汇公司的诉讼请求过高的部分不能支持，支持的依据就基于2010年7月12日利润分配约定中***应付给谢伟400万元。至于违约责任，***已经承诺如到期不给付谢伟，***应承担违约责任，但违约责任的计算依据应当按照法律规定执行，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。故鑫基汇公司请求的房款及利息由***偿付。本案经济南市槐荫区人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、***自本判决发生法律效力之日起十日内偿付鑫基汇公司款项400万元。二、***自本判决发生法律效力之日起十日内支付鑫基汇公司自2010年8月7日至本判决生效之日止的利息，以400万元为基数按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。三、驳回鑫基汇公司对彭家庄村委会的诉讼请求。四、原一、二审案件受理费179200元，由鑫基汇公司负担99200元，***负担80000元。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

上诉人***不服原审判决上诉称，1.鑫基汇公司并未在请求中明确要求由***承担责任，原审判决***支付相应款项错误。2.本案鑫基汇公司提起的是土地使用权转让合同纠纷，而鑫基汇公司与***之间是合伙关系，双方在没有清算的情况下，判决***承担责任不当。2010年7月12日的协议未扣除鑫基汇公司从彭家庄村委会支取的288.96万元和日常借款3226046元，但明确400万元包含前期的投资270万元及利息。双方合伙结算应当扣除上述288.96万元及3226046元，本案鑫基汇公司应返还***211.5646万元。3.***系鑫基汇公司、方某、***三方合伙的代表人是履行协议书的真正主体，履行了协议书约定的全部义务，应当享有协议书中的权利，鑫基汇公司不是适格的主体，现涉案房屋全部以彭家庄村委会的名义出售，并由村委会收取售楼款项，彭家庄村委会应当与***进行结算并向***交付售楼款项55206元，并返还维修押金50万元。请求撤销原审判决，并依法改判。被上诉人鑫基汇公司辩称，原审适用法律正确、认定事实清楚，上诉人的独立请求权没有法律依据，原审判决应予以维持。原审第三人彭家庄村委会述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，彭家庄村委会不承担责任，同意维持原判。

本院再审查明事实与原审法院认定事实一致。

本院再审认为，本案纠纷系因当事人各方合作开发彭庄村旧村改造项目引起，系合作开发合同纠纷，本院再审予以纠正。2005年3月20日、3月22日，鑫基汇公司与彭家庄村委会所签订的《关于彭庄村旧村改造建设鑫鹏小区开发合作协议书》虽为无效合同，但合同签订后各方已经实际履行了该合同，并对涉案鑫鹏小区5号楼、6号楼进行了施工并销售，原审依客观实际对该案进行处理，并无不当。***上诉主张鑫基汇公司在原审中未要求其承担责任，但根据原审庭审笔录记载，鑫基汇公司对***的责任承担有明确的诉求，上诉人***的该项主张不能成立。关于***与鑫基汇公司的关系及***应否支付涉案400万元款项的问题，根据2005年10月25日，谢伟、***、方某三人签订协议、2010年7月12日，谢伟、***、方某三人签订协议及检察机关的调查材料可以确认，涉案工程施工过程中出现了鑫基汇公司（谢伟）、***、方某三方合伙的事实，合伙三方通过协议的方式对工程投资及责任承担事项进行了约定，同时还就利益分配进行了确定。上诉人***上诉称鑫基汇公司认可收到288余万元，再扣除谢伟与其妻董某出具借款条或借据共计322余万元，***实际支付给鑫基汇公司的利润已超付。但根据2010年7月12日，谢伟、***、方某三人签订协议可以确认，鑫基汇公司、***、方某三方在涉案楼房销售完毕后已就三方合伙的利润进行了明确分配。且根据2010年12月2日***出具的证明及检察机关的调查材料，***对欠付鑫基汇公司款项的具体数额已构成自认。***提交的谢伟与其妻董某出具借款条或借据及鑫基汇公司领取的288万元款项均形成于2010年7月12日三方协议出具之前，且***在检察院调查材料中自认400万元还在其那里，这与***上诉中的陈述矛盾，其提供的证据不足以支持其主张。据此，***主张其已向鑫基汇公司超付利润的主张，证据不足。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持济南市槐荫区人民法院（2014）槐民再重字第2号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　　林洁华

审　判　员　　李文实

代理审判员　　孙　勇

二〇一六年五月二十七日

书　记　员　　孙连友