李修贵、新乡市华航航空液压设备有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫07民终5916号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1963年7月16日出生，汉族，住新乡市。

委托诉讼代理人：邓琦，河南联盟律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：新乡市华航航空液压设备有限公司，住所地：新乡市牧野区新七街**。

法定代表人：杨洪林。

委托诉讼代理人：吴浩强，河南贤明律师事务所律师。

被上诉人（反诉被告)：河南嘉隆建筑工程有限公司，住，住所地：新乡市高新区（开发区）**街坊绿荫别墅**/div>

法定代表人：李宝峰。

委托诉讼代理人：张青松，该公司员工。

上诉人***因与上诉人新乡市华航航空液压设备有限公司（以下简称华航公司）、被上诉人河南嘉隆建筑工程有限公司（以下简称嘉隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0711民初171号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人邓琦，上诉人华航公司委托诉讼代理人吴浩强，被上诉人嘉隆公司委托诉讼代理人张青松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决第三项，华航公司支付电梯工程、成品门窗、消防系统、通风系统、室外管网系统应支付的1%的配合费。事实和理由：一、案涉工程于2017年1月25日竣工，2017年3月27日组织竣工验收，但由于华航公司原因，其分包的电梯安装工程等迟迟未完工导致其于2018年7月25日才入住使用，这与***无关。二、根据合同约定，电梯工程、成品门窗、消防系统、通风系统、室外管网系统应支付的1%的配合费，***原审开庭时已举证证明，但原审法院对此在原审判决中未予支持是错误的。

华航公司辩称：一、案涉工程至今未竣工，***上诉所述不实。二、***在原审中未提出关于配合费的主张，依法不应审理。

嘉隆公司述称：同意***的上诉意见。

华航公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判驳回***的全部诉讼请求，撤销原审判决第三项，改判***、嘉隆公司连带支付违约金1524000元。事实和理由：一、原审判决认定***系实际施工人并有权起诉错误。二、案涉工程不属于必须招标工程，案涉工程依法进行了招投标。如因***借用资质导致合同无效，其责任及后果由***、嘉隆公司承担。工程质保金尚未到期，华航公司无付款义务。三、原审判决以鉴代审，且判决超***诉求。四、***、嘉隆公司应承担工期延误损失并向华航公司承担违约金。《工期延误情况》虽然有李中华签字，但工期延误情况却不真实，系李中华与***恶意串通出具。五、河南伟业公司出具的鉴定意见不应采信，现场勘验仅有一名鉴定人参加鉴定，程序违法、鉴定人拒不出庭，鉴定意见超出委托范围。六、关于李中华等人的签字。《授权委托书》并没有授予李中华任何签证的权力。

***辩称：一、***是实际施工人。二、***与华航公司法定代表人杨洪林夫妇是一个小区的邻居，邀请***垫资建设，其对***借用资质是明知的。三、原审判决对停工损失的论述已很充分，不再赘述。四、***未违约延误工期。五、李中华是职务行为。

嘉隆公司辩称：驳回华航公司的上诉。

***向原审法院提出诉讼请求：1、判令华航公司支付工程款6406832.79元，赔偿损失按同期银行贷款利率计算、以6406832.79元为基数计算至起诉之日止共计1435130.54元，同时利息应计算至工程款全部清偿完毕之日；2、华航公司承担本案诉讼费。

华航公司提出反诉请求：1、判令***、嘉隆公司连带支付华航公司暂计至2017年7月25日的工程延期违约金1524000元；2、反诉费用及本诉诉讼费均由***、嘉隆公司承担。

原审法院查明：华航公司为位于新乡市牧野区化学与物理电源产业园区的新厂区建设厂房3#、5#楼和办公楼，未经招标，与嘉隆公司于2015年10月21日采用国家住建部和工商总局制定的样本签订一份建设工程施工合同（此份合同为住建局备案合同），该份合同约定工期为2015年10月25日至2016年6月22日。

后又签订一份“建筑工程施工合同”（无具体签订日期、封皮显示合同编号为20150906）。

双方在庭审中均认可后签订的无签订日期的“建筑工程施工合同”是双方实际履行的合同，在该份“建筑工程施工合同”中，***在嘉隆公司委托代理人处签字。

关于后签订的无签订日期的20150906号“建筑工程施工合同”中，双方约定了相关事项，包含如下与本案相关的内容：第一条：工程规模：1400万元。第三条：工程工期240日历天，计划开工日期（空白、未填写）。第五条：工程结算，1、合同总价1400万元，总价包含所有风险在内，在合同执行期内无价格调整方法；4.3单项超过5000元的图纸变更及签证在工程竣工时进入结算，按照投标让利情况让利；5.2变更签证的一般程序为：设计变更费用的调整走工程签证程序，所有工程签证必须在工程实施后的十四日内办理，承包人必须向监理方和发包人上报工程签证单，监理方及发包人在收到合格资料后三十日对变更事项及工程量进行核实、计算、确认，达成一致返回承包人，如果承包人未在上述规定时间内提交变更工作量报告，即被视为承包人放弃变更增加费用的请求，如果发包人未在上述规定时间内返回确认变更工作量，即被视为认可承包人申报工作量，属于变更减少的结算，承包人必须以工程签证单的形式报送监理方和发包人，否则以监理方和发包人核减结算值的两倍处罚，且不再与承包人核对。第八条工期延误1.工程的工期为双方约定工期，该工期确定时已经充分考虑了一切因素和可能的影响，未经建设单位有效签证，工期不得延误；2.竣工日期说明：竣工的含义包括本合同的约定承包内容在约定工期内全部完成，通过政府相关部门的验收和完成备案手续，并及时向建设单位移交全套竣工资料和其他工程手续，如上述内容有一项未完成或因建设单位和监理公司的验收评定为不合格而进行整改以至于超过工期，均视为工期延误，承包单位应承担违约责任，建设单位将按每延误一天工期2000元的数额对承包单位进行处罚。

另查明，华航公司出具“授权委托书”一份（无日期），内容如下：授权委托李中华为我单位建设的新厂区建设厂房3#、5#及办公楼的现场项目负责人（期限：开工至竣工），以我单位的名义管理该工程的质量、安全、进度和处理与之相关的一切事务，我均予以承认。

2017年9月23日，双方对涉案工程进行结算，形成结算书一份，结算工程总价为16461453.68元，并附结算“总说明”一份。结算“总说明”内容如下：1、弱电工程中只埋管没穿线，插座及设备均未安装；2、监控工程中只埋管内穿线，设备未安装；3、投标报价为14428246.84元、合同价为14000000元，让利系数为0.9703；4、结算应和中标价同比让利；5、消防工程中水带和消防头未安装，暂扣；6、误工损失双方未达成一致意见，未确定具体计算方法，暂时未计算；7、签证单已有未做工程在签证中已扣除；8、消防水箱未安装；9、太阳能集水器和太阳能设备未安装；10、消防接合器未安装，无负压供水设备未安装；11、材料暂估价没有签证确认暂未做调整；合同中规定单项5000元以上的签证计算结算，太不具体暂未执行。

案件审理过程中，***申请对涉案已建工程中未被华航公司列入结算的部分工程（详见“总说明”）进行价格鉴定。原审法院依法委托河南伟业工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见书内容如下：……六、意见分析（二）鉴定方法1.工程量是根据申请人申请的鉴定内容按实计算；2.工程量价款是依据申请人、被申请人签订的《建设工程施工合同》，法院提供的检材中的现场签证，按照《建设工程工程量清单计价》GB50500-2008和河南省08定额进行计价的。（三）计算说明1.双方签证单真实性有异议，我公司根据鉴材中的现有签证，单独计价列出，供审判庭判断使用（详见附件一）；2.关于误工损失计价方法的说明，由于误工损失双方未达成一致意见，我公司根据鉴材中签证的数量和价格，根据市场价和经验判断，签证中的价格符合常理，进行计价，供审判庭判断使用（详见附件一）。七、鉴定意见：已建工程中未被华航公司列入结算的部分工程（详见“总说明”）的工程鉴定造价为3047404.37元。

该鉴定总造价由五个部分组成，第一部分：委托鉴材中的签证（造价117556.04元），具体包括图纸押金和晒图费5995元、平整场地人工及大型机具（2015年9月10日）26148.64元、3#楼基础余土运至东边大坑（2015年9月15日）27250元、甲方原因往工地运土用人工平整二次挪运清理建筑垃圾（2016年3月8日）35490.4元、将建筑垃圾及桩头运出施工现场（2016年11月20日）22672元；第二部分：委托鉴材中工作联系单（2016年11月20日）150078.61元，具体包括工作联系单第11项84679.56元、工作联系单第12项44265.68元、工作联系单第13项21133.37元；第三部分：误工损失2725139.23元，具体包括2016年11月6日延误情况材料2521165.37元、2017年1月5日延误情况材料203973.86元；第四部分：总说明第8项消防水箱31816.27元；第五部分：总说明第9项太阳能集水器和太阳能设备22814.22元。

关于已付工程款数额，***认为已支付数额1310万元，华航公司认为已支付数额为1370万元。双方争议差额的事由是一辆车的抵账金额，***认为抵账金额为20万，华航公司认为抵账金额为80万。

原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，判决的法律依据主要是合同法和最高人民法院公布的两个建设工程司法解释，结合双方当事人的诉辩意见，本案有以下几个争议焦点，分别分析认定如下：

一、关于***的主体资格。结合（2019）豫07民终4006号生效裁定认为，***提交的施工资料和嘉隆公司的庭审表述，足以证明***系实际施工人，并且属于借用资质的实际施工人。***虽然系借用资质的实际施工人，本次诉讼追加出借资质人即嘉隆公司参加诉讼，嘉隆公司认可***起诉，视为同意***直接起诉华航公司，此种处理并不会损害华航公司权利，也不会减少或免除嘉隆公司作为资质出借人的合同义务，故本案***作为原告起诉华航公司主张权利符合法律规定，主体适格。因此，建设工程司法解释（二）第24条规定是否适用于借用资质的实际施工人不影响本案***作为原告起诉华航公司主张权利。

二、关于合同效力及法律后果。依照建设工程司法解释（一）第1条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程必须进行招标，未招标或者中标无效的，均应认定合同无效。本案中，华航公司将涉案工程发包给嘉隆公司或***承建，结合工程款数额，涉案工程属于必须招标工程，双方未经招投标即签订合同，个人***借用嘉隆公司资质签订合同，本案建设施工合同应认定无效，双方在导致合同无效方面均有一定过错。但是涉案工程2018年7月25日已交付使用，故华航公司应参照合同约定支付工程价款。另外，双方的其他请求也都以无效合同为基础进行处理。华航公司援引合同5.4约定“工程签证单需经承包人、监理方、发包方签字并加盖公章方可有效”抗辩签证等材料无效，建设工程施工合同已被认定无效，上述约定也当然无效，因此，签证、工作联系单的效力依据合同法第32条合同的成立时间及标准、民法总则第170条职务代理规定予以认定。依据合同法第32条规定，书面形式订立的合同自当事人签字或盖章时成立，即单纯盖章行为能够认定合同成立；民法总则第170条规定，执行法人工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人名义实施的民事法律行为，对法人发生效力。具体到本案，华航公司出具的“授权委托书”足以认定李中华的相关行为属于职务代理。

三、关于工程价款。双方于2017年9月23日形成结算书一份，载明结算总价为16461453.68元，并附“总说明”一份，“总说明”中对相关工程情况加以明确。双方关于此部分的争议主要是***主张的“未列入结算部分的工程价款”问题，依照建设工程司法解释（一）第19条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承办人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，***申请对未列入结算部分的工程价款进行鉴定，鉴定机构依据结算书“总说明”和***提交的签证、工作联系单等材料，认定未列入结算的工程造价为3047404.37元，如何采信鉴定意见详见下文详细分析。

四、关于鉴定意见书的证明力问题，从鉴定意见中可知，总造价由五个部分组成，根据鉴材分别分析认定如下：（一）第一部分中的平整场地人工及大型机具（2015年9月10日）26148.64元、3#楼基础余土运至东边大坑（2015年9月15日）27250元、甲方原因往工地运土用人工平整二次挪运清理建筑垃圾（2016年3月8日）35490.4元、将建筑垃圾及桩头运出施工现场（2016年11月20日）22672元四个分项所依据的鉴材都是***单方出具的“签证”，不能有效证明已实际发生，该四个分项不予支持，即第一部分仅支持图纸押金和晒图费5995元。（二）第二部分委托鉴材中工作联系单（2016年11月20日）150078.61元，具体包括工作联系单第11项84679.56元、工作联系单第12项44265.68元、工作联系单第13项21133.37元，该联系单有华航公司项目负责人李中华和监理单位人员签字，属于职务代理，能够证明工程量实际发生，故该部分价款予以支持。（三）第三部分误工损失2725139.23元，包括2016年11月6日延误情况材料2521165.37元、2017年1月5日延误情况材料203973.86元。该材料均有李中华签名，属于职务代理行为。因合同无效，***该项请求实质属于赔偿损失请求。依据建设工程司法解释（二）第3条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任；损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。依据合同法第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。从上述材料内容中可知，造成误工的原因是政府环保要求，与当事人无关。但是从2016年5月5日至11月5日的延误情况材料中显示“工人56人”，在停工6个月的情况，***滞留工人多达56人，明显存在扩大损失的情形。结合上述损失判定的法律规定，综合本案实际情况，酌定***与华航公司对误工损失各承担50%的责任，即支持1362569.61元（2725139.23×50%=1362569.61）。（四）第四部分总说明第8项消防水箱31816.27元和第五部分总说明第9项太阳能集水器和太阳能设备22814.22元，有结算“总说明”和鉴定机构勘验记录为证，予以支持。综上，关于该鉴定意见，支持未列入结算范围的工程款210704.1元、误工损失1362569.61元。另外，根据结算“总说明”内容，工程款应考虑让利，让利系数为0.9703，即支持工程款204446.18元。

五、关于华航公司反诉的工期延误损失。首先，合同无效，华航公司未举证证明具体损失大小。其次，华航公司与***之间实际履行的合同为编号为20150906的书面合同，该份合同并未约定工期，双方认可的未实际履行的备案合同里显示工期为2015年10月25日至2016年6月22日，***在起诉状中自认工期240天，由此推定，双方实际约定的工期即为2015年10月25日至2016年6月22日，涉案工程于2018年7月25日交付使用，超出约定工期两年多。依据上述建设工程司法解释（二）第3条的规定，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素认定损失。根据***提交的2016年11月6日工程延误说明、2017年1月6日工程延误说明、2017年3月13日华航公司向质监站出具的说明、2017年8月27日工作联系单、2017年12月21日工作联系单，工期延误的原因主要系政府环保强制停工、华航公司分包的其他配套工程不及时到位，但2018年以后的延期***未提交证据。综合上述实际情况，酌定支持6个月的工期逾期损失，参照“逾期一天2000元”的合同约定，即支持360000元工期逾期损失。华航公司要求一直计算工期逾期损失无法律依据，不予支持。

六、关于已付工程款的数额。双方争议差额的事由是一辆车的抵账金额，***认为抵账金额为20万，华航公司认为抵账金额为80万。华航公司提交的收据显示累计付款金额为1370万元，除2018年3月12日的收据未附付款证明外，其余均附有付款金额。华航公司提交的2016年11月30日车辆抵工程款协议书显示抵账金额为80万，与嘉隆公司2018年3月12日出具的收据数额相一致。依据民诉法解释第108条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在，因此，结合上述事实，足以确信车辆抵账金额为80万的事实。综上，认定已付款金额为1370万元。

七、关于工程款计息问题。依照建设工程司法解释（一）第17条、第18条规定，当事人对欠付工程款利息计付没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。本案合同无效，工程交付日期为2018年7月25日，故从2018年7月26日开始依法计息。经前计算，欠付工程款数额为2965899.86元（16461453.68+204446.18-13700000=2965899.86），

属于赔偿损失的部分不以此规定计息。关于利息计付，自2018年7月26日至2019年8月19日期间按同期银行贷款利率计算、自2019年8月20日至付清之日按LPR计算。

八、关于其他几个问题。1、关于其中一名鉴定人未参与现场勘验的问题，在鉴定过程中，鉴定机构已向当事人告知两名鉴定人和某鉴定辅助人，华航公司表示无异议。现场勘验时有一名鉴定人和某副主任，另外一名鉴定人未参与现场勘验不违反相关规定，故华航公司关于鉴定意见的异议不予支持。2、配合费，根据行业惯例，施工配合费是总包单位为配合分包单位所发生的现场管理费用，一般是指发包人将土建、安装、装饰等交由承包单位施工，将其他特殊安装工程分包给第三方，总承包单位向分包单位索取的费用。本案确实存在华航公司将电梯、消防等特殊工程分包给第三方的情形，但关于配合费的约定不明，支付主体未明确、计算依据不具体，故不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条规定，原审判决：一、华航公司自判决生效之日起十日内给付***工程款2965899.86元及利息（利息计算方式：以2965899.86元为基数，自2018年7月26日至2019年8月19日期间按同期银行贷款利率计算、自2019年8月20日至付清之日按LPR计算）；二、华航公司自判决生效之日起十日内赔偿***误工损失1362569.61元；三、***、嘉隆公司自判决生效之日起十日内连带赔偿华航公司逾期交付工程损失360000元；四、驳回***的其他诉讼请求；五、驳回华航公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费66680元，由***负担25252元，华航公司负担41428元。反诉案件受理费9258元，由***、嘉隆公司负担3350元，华航公司负担5908元。各自交纳的鉴定费由各自承担。

本院二审审理过程中，华航公司提交证据三组，用以证明：案涉工程不属于必须招标的项目。技术核定单证明所有签证单均由施工单位、监理单位、建设单位盖章方可有效，案涉工程2017年7月19日尚未完工。2016年6月至2017年9月并未因环保原因停工。***发表质证意见称：不是新证据。政府行为导致断续停工是事实。嘉隆公司：华航公司提交的证据是无效证据。本院对该证据的分析意见：一、***借用资质与华航公司签订合同，合同无效，即无论案涉工程是否属于必须招标的工程，合同均无效。二、关于其他证据的分析意见详见本院认为部分的相关论述。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，原审判决作出后，嘉隆公司未提出上诉，***和华航公司提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审围绕***和华航公司提出的上诉请求进行审理。结合各方诉辩意见，现围绕诉讼焦点分别评述如下：

一、关于案涉合同效力问题。本案中，经审查，***借用嘉隆公司资质与华航公司签订建设工程施工合同，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，合同应认为无效。

二、关于***是否系案涉工程实际施工人问题。本院（2019）豫07民终4006号生效裁定对此已作出认定，且本院（2019）豫07民终4006号案件中的证据亦可以证明***为案涉工程实际施工人。

三、关于***上诉主张的电梯工程、成品门窗、消防系统、通风系统、室外管网系统应支付的1%的配合费问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，该诉讼请求属于本院二审中增加的诉讼请求，现调解不成，本院告知***另行起诉。

四、关于***上诉主张的工期延误损失问题。本案中，案涉工程延期交工是客观情况，重点审查是否存在延期交工的正当理由。诚如原审判决所述，结合2016年11月6日工程延误说明、2017年1月6日工程延误说明、2017年3月13日华航公司向质监站出具的说明、2017年8月27日工作联系单、2017年12月21日工作联系单，工期延误的原因主要系政府环保强制停工、华航公司分包的其他配套工程不及时到位，且2017年9月23日李中华已代表华航公司进行结算，故此后再主张延期交工问题，依据不足。故现有证据不足以证明因***原因导致延期交工，故对***的该项上诉主张予以支持。

五、关于华航公司上诉主张的工程款问题。本案中，案涉合同无效，但案涉工程已交付使用，华航公司应参照合同约定向***支付工程款。针对应付工程款问题，华航公司上诉针对的主要是原审鉴定问题，经审查，原审鉴定存在程序瑕疵，亦存在超范围鉴定问题，但未超鉴定范围部分的鉴定意见具有依据，可以采信。原审判决对鉴定意见中应付工程款部分进行分析后分类采信，并无不当。

六、关于华航公司上诉主张的误工损失问题。本案中，***在原审中未对误工损失提出主张，与上述配合费问题一致，该诉讼请求属于本院二审中增加的诉讼请求，现调解不成，本院亦告知***另行起诉。

综上，原审判决部分处理结果不当，本院予以相应纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：

一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初171号民事判决；

二、新乡市华航航空液压设备有限公司自本判决生效之日起十日内给付***工程款2965899.86元及利息（利息计算方式：以2965899.86元为基数，自2018年7月26日至2019年8月19日期间按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回***的其他诉讼请求；

四、驳回新乡市华航航空液压设备有限公司的反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费66680元，由***负担30868，由新乡市华航航空液压设备有限公司负担35812元；一审反诉案件受理费9258元，由新乡市华航航空液压设备有限公司负担；二审案件受理费60067元，由***负担27807元，由新乡市华航航空液压设备有限公司负担32260元。

本判决为终审判决。

审判长　　赵明宪

审判员　　程俊林

审判员　　郭中伟

二〇二〇年十二月二十五日

书记员　　王　洁