安徽省中信消防工程有限公司、某某润置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）赣10民终1776号

上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省中信消防工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区包河大道368号滨江花月三期写字楼金座15楼1505，统一社会信用代码9134010076685857X1。

法定代表人：郑吉清，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李滨，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：李洋，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***润置业有限公司，住所地江西省抚州市金溪县香都大道北侧（金溪至合市路口北侧），统一社会信用代码91361027MA37Y9W61A。

法定代表人：吴运波，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王卿，江西华邦律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。

委托诉讼代理人：熊刚，江西华邦律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。

上诉人安徽省中信消防工程有限公司（以下简称中信公司）、***润置业有限公司（以下简称德润公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服金溪县人民法院作出的（2021）赣1027民初774号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年11月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

中信公司上诉请求：1、依法撤销（2021）赣1027民初774号《民事判决书》第二项、第三项判决，并依法改判为：消防整改费用267,039.8元由德润公司自行承担，不应从中信公司工程款1,939,629.4元中抵销；2、依法撤销（2021）赣1027民初774号《民事判决书》第四项判决，并依法改判为：支持中信公司向德润公司主张欠款利息（自2021年2月25日起以1,939,629.4元为基数，按日利率千分之二计算逾期利息，计算至实际偿清之日）的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：1．鉴定机构的鉴定职责是对涉及其专业事项给出鉴定意见，至于需要结合合同内容、图纸内容、报价单综合认定排烟管道保温、抗震支架、手动开启装置是否属于中信公司的施工范围，是属于法律裁判事项，而非鉴定事项，鉴定机构超出职权范围作出的鉴定意见，违背了最高人民法院的证据规则，违反法定程序。中信公司签订固定总价合同时的纸对应的是投标时的图纸，投标图纸的排烟管道没有吊顶，即实际情况不符合图纸说明第11条的情形。鉴定机构做出抗震支架深化设计应由施工单位来组织，属于施工单位合同包干价款内的鉴定结论，不符合同约定。案涉工程已经通过了业主德润公司组织设计单位、监理单位、总包单位、分包单位各方进行了验收，并且验收合格。案涉工程直至验收完成，设计单位也从未就图纸设计问题与中信公司沟通过或者通知修改变更，实际设计单位知晓排烟风管保温部分与抗震支架部分不属于图纸内容。在中信公司书面提交对鉴定机构出具的鉴定意见异议后，一审法院在没有审查鉴定机构鉴定程序合法合规性，就直接采纳吊顶内排烟管按图纸设置保温、消防工程抗震支架安装属于中信公司承包的工程范围的鉴定意见。故一审法院依据鉴定意见确定“吊顶内排烟管按图纸设置保温、消防工程抗震支架安装”属于中信公司承包的工程范围，判决由中信公司承担该部分整改费用无事实与法律依据。2．在德润公司拒绝支付欠付工程款的情况下，中信公司无法开具发票，且开具发票属于合同附随义务，德润公司不能以此拒履行其合同主要义务。根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条的规定，中信公司有权就案涉工程主张优先受偿权，且没有任何法律规定，未足额开具发票可以作为丧失优先受偿权的依据。故一审法院认定因中信公司未足额开具足额增值税专用发票，德润公司有权拒付工程款，因此德润公司不构成逾期支付工程款及中信公司无权主张对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权，无事实及法律依据，且适用法律错误。

德润公司辩称：一、一审法院依据鉴定意见确定“吊顶内排烟管按图纸设置保温、消防工程抗震支架安装”属于中信公司承包的工程范围，认定事实清楚，一审判决中信公司应承担答辩人垫付的相应整改费用，符合双方当事人合同约定及法律规定，依法应予以维持。根据答辩人与中信公司于2019年1月28日签订的《德润（金溪）华美立家项目消防工程合同》（以下简称《消防工程合同》），双方在《消防工程合同》第二条“承包范围”第1款，第三条“工程承包方式”，第五条“工程造价、付款方式及价款调整”第1款，第六条“工程质量及验收标准”第1款、第2款、第3款、第7款，第八条“双方的权利和义务”第（二）项“乙方权利和义务”第2款、第5款，第十条“消防报建及验收”等合同条款中已明确约定，中信公司的合同义务包括按照图纸、设计说明、设计变更和国家（行业）的相关标准、规范，保证答辩人就德润（金溪）华美立家项目消防工程（以下简称案涉工程）取得正式消防验收合格报告书（合格证），合同价款中明确约定了总价包干一口价形式，包干价为人民币406.7万元，包括了验收和取得正式消防验收报告书等中信公司为完成本消防工程所发生的一切费用，合同工期也明确约定至答辩人取得案涉工程正式消防验收合格报告书（合格证）之日止。答辩人认为，双方当事人就消防验收及费用承担等相关合同义务所作出的约定未违反国家效力性法律、法规规定，应受法律保护。在一审鉴定机构江西华优工程造价有限公司（以下简称鉴定机构）根据一审法院委托出具鉴定意见，按照《消防工程合同》约定及施工图纸、设计说明、国家标准和规范等判定“吊顶内排烟管按图纸设置保温、消防工程抗震支架安装”属于中信公司承包的工程范围情况下，仍以鉴定机构无权出具鉴定意见，双方争议属于法律裁判事项为由提出上诉，有违诚实信用原则，其上诉理由不能成立。首先，双方在本案中争议的两项整改内容“吊顶内排烟管按图纸设置保温、消防工程抗震支架安装”，起初并非答辩人提出，而是在上诉人中信公司利用其工程专业优势，蒙蔽答辩人通过双方当事人自行组织的工程验收后，在金溪县住房和城乡建设局（以下简称金溪县住建局）委托的专家组对案涉工程进行消防验收时，答辩人才发现中信公司未按国家标准和规范完成该两项施工内容，直接导致案涉工程无法通过正式消防验收。2020年10月28日，答辩人根据专家组整改意见向中信公司下发了《整改通知单》，《整改通知单》第二项“暖通专业”第1项即包括“吊顶内排烟管应图纸设置保温”、第7项即包括“补充抗震支架”（详见答辩人一审提交的第六组证据和第七组证据）。由此可见，上诉人中信公司违反国家（行业）标准及规范，未完成通过消防工程验收所必须完成的“吊顶内排烟管按图纸设置保温、消防工程抗震支架安装”工程内容，已构成合同违约，其应按照合同约定完成相应工程内容，并承担相应整改费用。其次，因中信公司拒不认可专家组整改意见中的“吊顶内排烟管应图纸设置保温”、“补充抗震支架”属于其按照《消防工程合同》约定应完成的合同义务，本案起诉前双方为此已多次往来函件。中信公司推诿扯皮拒不同意按照专家组整改意见完成相应整改，才导致案涉工程迟迟无法通过正式消防竣工验收。为避免由此导致的案涉工程无法正常使用造成的损失扩大，答辩人才不得已另行委托广东联纵建设工程有限公司抚州分公司（以下简称联纵抚州分公司）对金溪县住建局及专家提出的消防验收问题进行整改，并与该公司签订了一份《金溪县华美立家1#楼消防验收整改工程承包合同书》，答辩人为此另行支付了消防工程整改费用人民币360,000元。上述消防工程整改工作完成后，答辩人才于2021年2月25日收到了金溪县住建局出具的《特殊建设工程消防验收意见书》。由此，答辩人与中信公司之间的合同争议转化为中信公司应承担多少消防工程整改费用。第三，因双方当事人在本案一审时对于“吊顶内排烟管按图纸设置保温、消防工程抗震支架安装、商业排烟口设置手动开启装置”等消防整改工程内容是否属于中信公司按《消防工程合同》约定应当完成的工程施工内容存在重大争议，且该争议涉及消防工程施工的诸多专业知识和内容，为查明案件事实，答辩人依法申请对上述涉案的专门性问题进行司法鉴定，一审法院依法确定由江西华优工程造价有限公司作为鉴定机构，对上述争议事项出具专业意见，并最终确定“吊顶内排烟管按图纸设置保温、消防工程抗震支架安装”两项为中信公司按《消防工程合同》约定应当完成的工程施工内容，而商业排烟口设置手动开启装置不属于中信公司按《消防工程合同》约定应当完成的工程施工内容，答辩人对此未提出异议。答辩人认为，一审法院委托鉴定机构及鉴定机构出具专业鉴定意见，符合法定程序，应当作为确定本案客观事实的依据予以采信。中信公司为了逃避自身应承担的责任，故意混淆概念，其提出的异议意见均是从其自身角度出发所作的无理辩解。案涉《消防工程合同》约定的合同包干价意思表示清楚，明确包含了通过消防验收所发生的全部费用在内。且案涉工程并非通过公开招投标程序确定由中信公司施工，最终的合同一口价包干价是双方当事人协商确定的结果。中信公司在签订《消防工程合同》后出尔反尔，以施工图纸未绘制相应工程内容【但施工图纸设计说明及国家（行业）标准、规范中均明确了相应的工程施工内容】、投标清单存在漏项等为由拒绝对“吊顶内排烟管按图纸设置保温、消防工程抗震支架安装”进行整改施工，直接导致案涉工程无法取得消防验收报告，属不争的事实。一审法院依据鉴定机构出具的专业意见，判决中信公司应承担“吊顶内排烟管按图纸设置保温、消防工程抗震支架安装”相应的整改费用267,039.8元，符合《消防工程合同》相关约定及《民法典》相关规定，依法应予以维持。二、截至一审判决作出之日，答辩人已向中信公司支付了工程进度款共计人民币2,320,450元，而中信公司仅向答辩人开具了增值税专用发票金额1,935,400元，就答辩人已付的工程进度款尚拖欠增值税专用发票金额385,050元未开具。答辩人依法有权行使先履行抗辩权，且不应承担任何逾期付款违约责任。前已述明，《消防工程合同》第五条“工程造价、付款方式及价款调整”第2款已明确约定，答辩人每次向中信公司支付工程款项的前提条件之一，均包括中信公司向答辩人足额提供应付工程款的增值税专用发票。根据《民法典》第五百二十六条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”以及第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在中信公司未按照《消防工程合同》约定履行其应当先履行的合同义务之前（即按合同约定确保答辩人取得案涉工程正式消防验收报告书、先向答辩人开具相应金额增值税专用发票），答辩人作为后履行合同义务一方有权拒绝中信公司要求立即支付剩余工程款的履行请求，中信公司也无权在其拒不履行合同约定义务的情形下主张所谓建设工程价款优先受偿权。中信公司在本案上诉中提出行使不安抗辩权，没有事实根据和法律依据。一审判决中信公司开具的385,050元增值税专用发票，是针对中信公司仅就答辩人已支付的2,320,450元开具了1,935,400元增值税专用发票而言，尚未包括一审判决要求答辩人向中信公司支付的其他工程款在内。在《消防工程合同》已明确约定工程款项支付前提条件的情况下，中信公司以所谓“开具发票为合同附随义务为由”而拒不按照《消防工程合同》约定履行相应合同义务，并要求答辩人承担所谓的逾期付款违约金，明显有违《消防工程合同》约定，故其上诉理由不能成立。一审法院对此作出的判决认定事实清楚，应予以维持。综上所述，中信公司提出的各项上诉理由，没有相应的事实根据和法律依据，依法不应予以支持。一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见，可以作为确定中信公司应承担相应消防整改费用的依据。为维护答辩人合法权益，恳请贵院依法驳回中信公司的全部上诉请求。

德润公司上诉请求：1、依法撤销（2021）赣1027民初774号《民事判决书》第一项、第三项判决，并依法改判为：上诉人***润置业有限公司仅需向被上诉人安徽省中信消防工程有限公司支付工程款327,301.37元（即判决被上诉人向上诉人支付延误违约金人民币1,345,288.23元，并在原《民事判决书》第三项判决金额1,672,589.6元中予以冲减，冲减后的金额为327,301.37元）；2、本案一审、二审诉讼费、财产保全费及鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：1．被上诉人并未按双方签订的《德润（金溪）华美立家项目消防工程合同》（以下简称《消防工程合同》）约定完成全部合同义务，一审法院未依法认定因被上诉人原因导致上诉人延迟取得政府主管部门颁发的消防验收合格证所应承担的延误违约责任，故一审法院作出的错误判决应予以撤销并改判，江西华优工程造价有限公司作出了赣华优【2021】造价鉴第1008号鉴定意见，鉴定结论已明确吊顶内排烟管按图纸设置保温、消防工程抗震支架安装属于被上诉人应当完成的工程施工内容，但被上诉人并未完成上述工程施工内容，因此，上诉人于2021年1月10日委托案外人广东联纵建设工程有限公司抚州分公司对金溪县住房和城乡建设局（以下简称金溪县住建局）及专家提出的消防验收问题进行整改后，才于2021年2月25日取得了金溪县住建局出具的《特殊建设工程消防验收意见书》。由上述事实可见，被上诉人未按合同约定完成全部工程施工内容，并在竣工验收后拒绝按专家组提出的整改意见完成应由其完成的消防整改内容，致使上诉人迟至2021年2月25日才取得了《消防工程合同》第十条第3款约定的正式消防验收合格报告书（合格证书），故被上诉人构成合同违约的客观事实证据确凿。退一步而言，即使在双方当事人于2020年9月30日完成了工程竣工验收次日开始计算，即自2020年10月1日计算至2021年1月10日上诉人另行委托广东联纵建设工程有限公司抚州分公司进行案涉工程消防整改之日止（即完全排除非被上诉人原因耗费的消防工程整改时间），因被上诉人拒不履行《消防工程合同》约定的工程内容、不配合完成消防整改所延误的日期至少为101天，按合同总价的每日千分之三的违约金标准计算，被上诉人所应承担的延误违约金=（4067000＋417294.1）×3‰×101=1,358,741.1元。而上诉人一审反诉要求被上诉人承担的延误违约金为1,345,288.23元，并未超过上述方式计算的延误违约金数额。且被上诉人在一审审理过程中从未提出过合同约定违约金过高的抗辩主张。因此，上诉人要求被上诉人承担延误违约金134,528.23元符合《消防工程合同》第十条第3款约定，也未超过《消防工程合同》第十二条第2款约定解除合同所应承担的违约责任限额，依法应予以支持。

中信公司辩称：一、被答辩人上诉请求超出其原审反诉请求，不属于本案审理范围，依法应予以驳回。1、一审被答辩人提起反诉，主张答辩人工期延误，要求答辩人向其支付工期延误违约金人民币1,345,288.23元，被答辩人反诉状及一审庭审均陈述其主张依据为：依据双方签订的《消防工程合同》第十二条中约定的合同解约违约金为合同签约总价的30%，参照此条款，被答辩人应按双方签订的《消防工程合同》及《补充协议》签约总价的30%即1,345,288.23元【（4067000＋417284.1）×30%=1,345,288.23元】支付工期延误违约金。二审中，被答辩人上诉请求为判决答辩人向其支付延误违约金1,345,288.23元，其主张依据为：被答辩人延误的日期至少为101天，按照合同总价的每日千分之三的违约金标准计算，被上诉人所应承担的延误违约金=（4067000＋417294.1）×3‰×101=1,358,741.11元，而被答辩人一审反诉要求答辩人承担的延误违约金为1,345,288.23元，并未超过上述方式计算的延误违约金数额，因此要求答辩人承担违约金1,345,288.23元。答辩人认为，被答辩人一审中已经明确了其主张违约金的计算依据，其二审上诉事实与理由中对于延误违约金的计算依据与一审有明显不同，二审被答辩人主张的延误违约金金额是强行降至一审诉请金额，但其请求权基础已经发生了变更，根据不告不理原则，不属于二审法院审理范围。二、一审法院已经充分查明工期延误事实，被答辩人主张的延误违约金无任何事实及法律依据，依法应予以驳回。1、一审中，答辩人提交充分证据证明实际工期超过合同约定工期的责任在于被答辩人，施工过程中存在工作平面受到干扰、大量设计变更、设计变更图纸延期交付、疫情、新增工程量、竣工验收滞后、非答辩人施工内容造成无法通过专家验收等非承包人原因造成工期延后，不再赘述。2、根据《中华人民共和国消防法》及《建设工程消防设计审查管理暂行规定》第二十六、二十七条，建设单位是依法报主管部门验收的主体，施工单位只能是协助，消防验收合格证发放的对象也只能是建设单位，中信公司已经提供了竣工资料等应当配合业主报送的资料，案涉工程于2020年9月28日完成竣工验收时，表明中信公司已完成了所有施工内容，德润公司未及时向行政主管部分提出行政验收申请，系德润公司自身就案涉工程存在其他非中信公司施工内容未完成的原因，比如装修专业部分，答辩人根本就不存在工期延误。一审法院据此认定其他与答辩人无关的项目整改也是导致工程正式消防验收合格报告书迟延的原因，事实认定清楚。3、需要强调的是，2020年7月25日德润公司已经举办开业典礼，德润公司在竣工验收前擅自使用案涉工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，2020年7月25日应视为竣工日期。案涉工程不能以申请行政验收，取得验收意见书作为逾期节点，因为原工程进度预留了初验不合格的整改时间，因发包人德润公司原因导致案涉工程存在设计变更、增加工程内容、申请行政验收延迟等事项，工期依法应整体顺延。三、德润公司关于“中信公司在一审审理过程中从未提出过合同约下违约金过高的抗辩主张”的论述完全与事实不符。不论是中信公司的一审答辩状或是一审判决书第20面第13行有明确记载。更为关键的是德润公司于2020年7月25日举办开业典礼，即德润公司在取得消防验收合格报告书前121天就已经使用了案涉工程，因此不存在任何未取得消防验收合格报告书而产生的损失。综上所述，一审法院在工期逾期的事实上认定清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回被答辩人德润公司的全部诉讼请求。

中信公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决德润公司向中信公司支付欠付消防施工工程款本金人民币壹佰玖拾叁万玖仟陆佰贰拾玖元肆角（1,939,629.4元）；2、判决德润公司向中信公司支付欠款利息人民币108,619.3元（自2021年2月25日起至2021年3月25日，以1,939,629.4元为基数，按日利率千分之二计算逾期利息，计算为108,619.3元。2021年3月25日之后的利息，以1,939,629.4元为基数，按日利率千分之二的标准，计算至实际偿清之日）；3、判决德润公司承担本案全部诉讼费用。后增加诉讼请求：请求确认在德润公司欠付中信公司工程款范围内，中信公司对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。

德润公司向一审法院提出反诉请求：1、判决中信公司立即向德润公司支付德润公司已垫付的消防验收整改费用人民币360,000元；2、判决中信公司立即向德润公司支付工期延误违约金人民币1,345,288.23元；3、判决中信公司立即向德润公司开具拖欠的增值税专用发票，票面金额609,050元（增值税率为9%）后变更为385,050元；4、本案诉讼费用由中信公司承担。

一审法院认定事实：2019年1月28日，中信公司（乙方）与德润公司（甲方）签订《德润（金溪）华美立家项目消防工程合同书》，合同约定承包范围为本项目图纸及消防规范中所涉及的消防工程设备、材料的供货及安装和调试、消防设施系统检测、消防验收及相应的技术培训和质量保修等工作，即消防安装工程（以甲方提供施工图纸为准），包含自动喷淋灭火系统，消火栓系统，火灾自动报警系统，防排烟（平时）系统，防火卷帘门，气体灭火系统等图纸中的全部消防内容。总工期为150个日历天，以甲方通知乙方开工之日起开始计算，至甲方取得本工程正式消防验收合格报告书（合格证）之日止。工程造价采用包干价406.7万元。付款方式为：本工程无预付款，主管网安装完成且乙方足额提供本次应付工程款10%增值税专用发票后，甲方在十个工作日内支付签约合同价的20%。联动试压完成，经甲乙双方共同验收合格且乙方足额提供本次应付工程款10%增值税专用发票后，甲方在十个工作日内支付签约合同价的35%。工程竣工通过消防验收合格，甲方取得正式消防验收合格报告书并在乙方向甲方完成竣工资料的移交后，由甲方聘请的成本审计团队25天内完成结算工作并出具结算报告书，乙方10天内完成与甲方聘请的成本审计团队对结算书的核定并对结算总价达成一致，经甲方核对无误后，乙方提供足额增值税专用发票，甲方收到发票后10个工作日内支付工程结算总价95%。竣工结算总工程款的5%作为工程质量保修金，待30个月质保期满且原告完全行使了保修义务，经甲方确认无误后，十五日内一次性无息付清。同时双方约定，甲方逾期支付工程款（含竣工决算款）的，每逾期一天，甲方应向乙方支付合同总价的千分之二作为逾期付款违约金，并承担由此产生的其他责任。同时双方对竣工验收进行了约定，即乙方在完成整个消防工程的内容及自验合格的情况下，向甲方提交竣工验收申请报告，申请甲方对完成工程进行竣工验收，甲方应在收到竣工验收申请报告后7个工作日内组织竣工验收。甲方不按时验收则视作甲方认可本工程验收合格。工程竣工后，在工程结算之前乙方应向甲方提交完整的竣工图纸资料各陆份。在工程未通过验收前甲方提前使用的，并不减轻或免除乙方应承担的质量保证及保修责任。同时双方对正式消防验收约定；乙方应及时完成消防报验及消防部门的现场验收工作，并在合同期内向甲方提交正式消防验收合格报告书（合格证书），期间发生的任何费用由乙方承担，若乙方未按合同期限内向甲方提交本工程正式消防验收合格报告书（合格证书），每延误一天，乙方应按合同总价的千分之三向甲方支付延误违约金，以此累加，同时乙方应承担由于此项工作未完成给甲方造成的一切经济损失。乙方还应负责项目竣工验收合格后消防部门回检或抽检合格通过的保证工作。2019年8月10日，中信公司、德润公司双方确认开工日期为2019年8月20日。后因原合同施工过程中部分工程承包范围内发生了原合同第五条第3款约定的变更情形，中信公司、德润公司于2020年11月14日签订《消防补充协议》，1、根据2020年3月17日甲方下发确定的消防签证工程量内容，双方同意按原合同包干价与原合同招标清单价445万元之间的比值来确定下浮系数，并据此对该部分签证工程价款进行核算，最终经甲乙双方认可后确定该部分签证工程价款金额为357,416.11元整，并作为双方结算支付的依据。2、根据2020年6月10日甲乙双方签订的《工作联系单》（编号：XF-011），双方同意此项工程变更内容增加造价为47,877.99元。3、根据甲方发出的《工作联系单》（编号：XF-006）及设计单位发出的《工程变更通知单》，增加造价共计12,000元。经双方确认，双方对原合同履行过程中实际发生的上述三项工程变更内容予以确认，并计入工程结算造价，其他条款仍按原合同约定执行。综上，该工程总价合计为：4,484,294.1元。截至目前为止，德润公司已支付中信公司工程款2,320,450元，尚欠工程款2,163,844.1元。中信公司已开具增值税专用发票金额是2,159,400元，未开具增值税专用发票金额是385,050元。2020年6月15日至7月15日中信公司完成了相关系统的调试工作。2020年9月28日至9月30日中信公司、德润公司完成工程竣工验收。2020年10月27日，中信公司组织对消防工程进行了现场验收，德润公司根据专家组提出的整改意见向中信公司发出整改通知单。中信公司完成了部分整改项目。后中信公司、德润公司双方对“吊顶内排烟管按图纸设置保温、消防工程抗震支架安装、商业排烟口设置手动开启装置”是否属于安徽省中信消防工程有限公司按《德润（金溪）华美立家项目消防工程合同》约定应当完成的工程施工内容存在争议，德润公司于2021年1月10日，与广东联纵建设工程有限公司抚州分公司签订《金溪县华美立家1#楼消防验收整改工程承包合同书》，约定由广东联纵建设工程有限公司抚州分公司承包1#的消火栓系统、自动水喷淋系统、自动报警系统、防排烟系统整改与联动调试合格等相关整改内容，其中含吊顶内排烟管按图纸设置保温（189,140元）、消防工程抗震支架安装（103,743.62元）、商业排烟口设置手动开启装置。合同约定整改内容共计394,840.4元，最后总价下浮按包干价36万元结算。2021年2月25日，金溪县住房和城乡建设局向德润公司出具《特殊建设工程消防验收意见书》，验收结论为合格。诉讼中2021年10月15日，德润公司申请对“吊顶内排烟管按图纸设置保温、消防工程抗震支架安装、商业排烟口设置手动开启装置”是否属于安徽省中信消防工程有限公司按《德润（金溪）华美立家项目消防工程合同》约定应当完成的工程施工内容进行鉴定，鉴定机构根据一审法院的委托进行鉴定，2022年3月16日，江西华优工程造价有限公司作出赣华优【2021】造价鉴第1008号鉴定意见，鉴定结论为：吊顶内排烟管按图纸设置保温、消防工程抗震支架安装属于安徽省中信消防工程有限公司应当完成的工程施工内容，商业排烟口设置手动开启装置不在安徽省中信消防工程有限公司承包范围。产生鉴定费20,000元。

一审法院另查明，2020年1月24日我省启动重大突发公共卫生事件一级响应机制，中信公司因此停工。

一审法院认为，中信公司与德润公司建设工程施工合同及补充协议合法有效，中信公司、德润公司双方均应按约定履行合同及补充协议的约定。双方结算总工程款应为4,484,294.1元。德润公司已支付中信公司工程款2,320,450元，因此德润公司尚欠中信公司工程款计算为：4,484,294.1元＊95%-232,045元=1,939,629.4元（不含质保金）。关于双方争议的问题：

一、关于“吊顶内排烟管按图纸设置保温、消防工程抗震支架安装、商业排烟口设置手动开启装置”相应整改费用的承担问题。一审法院依据鉴定意见确定“吊顶内排烟管按图纸设置保温、消防工程抗震支架安装”属于中信公司承包的工程范围，故中信公司应承担相应的费用，因此对德润公司要求中信公司支付该部分垫付的整改费用的诉讼请求一审法院予以支持。具体计算为：（189,140元＋103,743.62元）/394,840.4元＊360000=267,039.8元。“商业排烟口设置手动开启装置”不在中信公司承包范围，因此无需承担该部分整改费用。

二、关于德润公司是否逾期支付工程款及中信公司是否对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权问题。根据合同约定，德润公司支付剩余工程款的前提条件是中信公司开具足额增值税专用发票，中信公司未依约出具足额增值税专用发票，故请求支付剩余工程价款的条件尚未成就，德润公司有权拒付工程款，因此德润公司不构成逾期支付工程款，中信公司也无权主张对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。中信公司需提供足额增值税专用发票后才有权主张剩余工程款。

三、关于工期是否延误。根据合同约定德润公司取得本工程正式消防验收合格报告书（合格证）之日止才视为合同履行完毕，但鉴于导致取得工程正式消防验收合格报告书（合格证）迟延的原因，除因合同内容约定不明，需鉴定部门出具鉴定意见才予以确定系中信公司需完成的项目外。其他与中信公司无关的项目整改也是导致取得工程正式消防验收合格报告书（合格证）迟延的原因，因此对德润公司要求中信公司支付工期延误违约金的诉讼请求一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百一十条、第五百一十一条、第七百八十八条、第七百八十九条、第七百九十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十条、第十六条、第十九条第一款之规定，一审法院判决：一、***润置业有限公司应支付安徽省中信消防工程有限公司工程款1,939,629.4元；二、安徽省中信消防工程有限公司应支付***润置业有限公司垫付的工程款（消防整改费用）267,039.8元；三、上述两项抵销后，***润置业有限公司尚欠安徽省中信消防工程有限公司工程款1,672,589.6元。限安徽省中信消防工程有限公司在判决生效之日起三日内向***润置业有限公司开具发票金额为385,050元的增值税专用发票；***润置业有限公司在收到发票之日起三日内支付安徽省中信消防工程有限公司工程款1,672,589.6元；四、驳回安徽省中信消防工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回***润置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费23,186元，财产保全费5,000元，由安徽省中信消防工程有限公司承担。一审反诉案件受理费20,148元，由安徽省中信消防工程有限公司负担5,677元，由***润置业有限公司负担14,471元。一审反诉鉴定费20,000元，由安徽省中信消防工程有限公司承担13,333元，由***润置业有限公司承担6,667元。

经本院组织调解，双方当事人未达成一致意见。

中信公司对一审法院查明的事实无异议。

德润公司认为一审法院查明的事实中“原告已开具增值税专用发票金额是2,159,400元”存在笔误，应该是1,935,400元。

双方当事人二审均未提交新证据。

本案二审的焦点问题：1．一审法院采信案涉鉴定意见的鉴定结论是否恰当；2．德润公司在工程款的支付上是否存在违约情形；3．中信公司是否存在超出约定的期限延迟交付工程的情形。

针对焦点1，本院认为，案涉鉴定意见系由一审法院依法委托的鉴定机构作出的，且依据本案现有证据尚不足以认定案涉鉴定意见存在不应采信的法定情形，故一审法院对案涉鉴定意见予以采信，并依据鉴定意见的鉴定结论认定“吊顶内排烟管按图纸设置保温、消防工程抗震支架安装”属于中信公司承包的工程范围并无不当，二审予以认可。

针对焦点2，本院认为，案涉合同明确约定“………主管网安装完成且乙方足额提供本次应付工程款10%增值税专用发票后，甲方在十个工作日内支付签约合同价的20%。………经甲乙双方共同验收合格且乙方足额提供本次应付工程款10%增值税专用发票后，甲方在十个工作日内支付签约合同价的35%。………乙方提供足额增值税专用发票，甲方收到发票后10个工作日内支付工程结算总价95%”，现中信公司尚未向德润公司提供足额的增值税专用发票，而德润公司支付的工程款已超过总工程款的35%，故一审法院认定德润公司在工程款的支付上不存在违约情形并无不当，二审予以认可。

针对焦点3，本院认为，案涉合同约定“总工期为150个日历天，以甲方通知乙方开工之日起开始计算，至甲方取得本工程正式消防验收合格报告书（合格证）之日止”，现可以确定案涉工程的开工日期为2019年8月20日，虽然案涉工程的消防验收合格报告书（合格证）未在开工后150个日历天内取得，但鉴于德润公司向中信公司发出了单方落款时间为2020年6月4日的增加工程量的《工作联系单》，且中信公司于2020年6月15日至7月15日完成了相关系统的调试工作，而双方就诉争的“吊顶内排烟管按图纸设置保温、消防工程抗震支架安装”等工程约定不够明确，系经过诉讼中的鉴定才确定属于合同工程范围，另外，德润公司还于2021年1月10日将部分不属于案涉合同范围内的整改工程进行了发包。综合上述原因，一审法院认定中信公司不存在超出约定的期限延迟交付工程的情形并无不当，二审予以认可。

综上所述，安徽省中信消防工程有限公司、***润置业有限公司的上诉请求均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44,961元，由安徽省中信消防工程有限公司负担28,053元，***润置业有限公司负担16,908元。

本判决为终审判决。

审判长　周　昊

审判员　董　珍

审判员　王　琳

二〇二二年十二月六日

书记员　余文渊