云南某某建筑工程有限责任公司、某某等案外人执行异议之诉民事二审民事裁定书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）云23民终41号

上诉人（原审原告）：云南***建筑工程有限责任公司。住所地：云南省保山市隆阳区永昌街道泰龙商场A区504号。统一社会信用代码：9153050257187745E。

定代表人：***，系该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年1月30日生，汉族，个体户，住云南省永仁县。

被上诉人（原审被告）：杨旭，男，1978年10月20日生，彝族，住云南省昆明市呈贡区。

被上诉人（原审被告）：华军，男，1977年2月12日生，汉族，住云南省楚雄州大姚县。

上诉人云南***建筑工程有限责任公司因与被上诉人***、杨旭、华军案外人执行异议之诉纠纷一案，不服云南省永仁县人民法院（2021）云2327民初812号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

云南***建筑工程有限责任公司的上诉请求：一、撤销（2021）云2327民初812号民事裁定，指令一审法院进行实体审理；二、案件受理费由***、杨旭、华军承担。事实和理由：一、一审法院遗漏案件事实，依法应当予以纠正,一审裁定认定以“云南***建筑工程有限责任公司应当在2018年9月15日之前提出执行异议之诉，在本案中云南***建筑工程有限责任公司2021年8月17日提出执行异议之诉，己超过提起异议之诉的法定期限”，永仁县人民法院作出的（2019）云2327执171号《执行分配方案》是错误的，故在收到永仁法院送达的分配方案时云南***建筑工程有限责任公司提出了异议，但是永仁县人民法院却以云南***建筑工程有限责任公司不属于适格的债权人作出（2021)云2327执异2号裁定，驳回了云南***建筑工程有限责任公司的异议，当时云南***建筑工程有限责任公司依据民事诉讼法及在执行过程中对执行标的提出异议，依法应当给予诉讼权利，但是永仁县人民法院仅让云南***建筑工程有限责任公司申请复议，剥夺了云南***建筑工程有限责任公司的诉讼权利，因为关于谁是该项目的实际施工人以及施工过程中的债务分配，云南***建筑工程有限责任公司具有起诉的权利，因此向楚雄彝族自治州中级人民法院申请复议，楚雄彝族自治州中级人民法院作出了(2021)云23执复15号裁定，裁定撤销云南省永仁县人民法院作出的（2021)云2327执异2号执行裁定，发回云南省永仁县人民法院重新审理，但是在审查的过程中，法院建议云南***建筑工程有限责任公司撤回异议申请，在准予撤回裁定送到后的十五天之内另行提起执行异议之诉，云南***建筑工程有限责任公司也在十五天内提起执行异议之诉。在（2021)云2327执异号裁定驳回云南***建筑工程有限责任公司的异议后，就应当告知云南***建筑工程有限责任公司行使诉讼的权利，当时只是告知云南***建筑工程有限责任公司可以申请复议，剥夺了云南***建筑工程有限责任公司的实体权利。另外，在执行过程中，根据《民事诉讼法》第二百五十六条的规定：案外人提出确有理由的异议的，人民法院应当裁定中止执行，中止的情形消失后，恢复执行，自云南***建筑工程有限责任公司收到云2327执171号《执行分配方案》后就提出了异议申请，作为法定的执行中止事由，人民法院应当裁定中止执行，可是人民法院仍然将案涉财产划扣，明显对云南***建筑工程有限责任公司是不公平的，不符合法定程序。二、一审法院裁定：“驳回云南***建筑工程有限责任公司的起诉”。根据《诉讼费用缴纳办法》第八条规定：下列案件不交纳诉讼费：依照民事诉讼法规定的特别程序审理的案件；裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件；对不予受理、驳回起诉和管辖权异议裁定不服，提起上诉的案件，该案属于法定的不交纳诉讼费的案件，人民法院应当将云南***建筑工程有限责任公司已经交纳的诉讼费裁定退还，但是在一审裁定中并没有告知退还云南***建筑工程有限责任公司诉讼费，遗漏了关键程序，不利于云南***建筑工程有限责任公司对自身合法权益的维护。综上所述，一审法院遗漏案件事实，等情况，依法应当予以纠正，现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定提起上诉，请求二审人民法院在依法充分查明本案事实情况的基础上，撤销原审裁定，指令一审法院进行审理，依法支持云南***建筑工程有限责任公司的上诉请求。

云南***建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1、确认永仁县人民法院执行局划扣的536346.12元工程款属于云南***建筑工程有限责任公司所有；2、案件受理费由***、杨旭、华军承担。

一审法院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条规定，根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。第三百零五条规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九规定，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。根据相关材料能证明，2016年9月13日本院在财产保全过程中以（2016）云2327执保31号执行裁定对云南***建筑工程有限责任公司（实际施工人华军）在永仁县移民开发局应付的工程款100万元予以扣押。在执行过程中，2018年8月17日，云南***建筑工程有限责任公司作为案外人对执行华军在永仁县移民局的工程款100万元提出书面执行异议，依法组成合议庭进行了审查，认为案外人云南***公司在该案中所提交的证据仅能证明小汉坝安置点基础设施第一标段工程项目由案外人中标并与永仁县移民局签订工程施工合同的事实，不能证明工程项目实际施工人是案外人，也不能证明案外人对工程项目的工程款享有权益，故案外人提出的执行异议事实及理由不成立。2018年8月27日本院作出（2018）云2327执异6号执行裁定，驳回案外人云南***建筑工程有限责任公司的异议请求。并对案外人、当事人的诉讼权利进行了明确，案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依法按照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。该裁定书于2018年8月31日送达于案外人云南***建筑工程有限责任公司。

一审法院经审查认为，云南***建筑工程有限责任公司提出的执行异议已于2018年8月27日被审查驳回，裁定书于2018年8月31日送达云南***建筑工程有限责任公司，如对执行异议被驳回不服，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定，云南***建筑工程有限责任公司应当在2018年9月15日之前提出执行异议之诉，云南***建筑工程有限责任公司2021年8月17日提出执行异议之诉，已超过提起执行异议之诉的法定期限。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条规定，裁定：驳回云南***建筑工程有限责任公司的起诉。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、原裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。”云南***建筑工程有限责任公司提出的执行异议申请永仁县人民法院于2018年8月27日作出（2018）云2327执异6号执行裁定，驳回了执行异议申请。该裁定书于2018年8月31日送达了云南***建筑工程有限责任公司，公司应在2018年9月15日前提起案外人执行异议之诉，但公司在2021年8月17日才提起案外人执行异议之诉，已超过了提起执行异议之诉的法定期限，故应驳回云南***建筑工程有限责任公司的起诉。

综上，云南***建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，一审裁定适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

一审案件受理费4582元予以退还云南***建筑工程有限责任公司。

本裁定为终审裁定。

审判长　刘　斌

审判员　蒋文娟

审判员　刘　莹

二〇二二年一月十二日

书记员　山　岚