重庆市涪陵博宇建筑有限公司,某某与建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市高级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)渝民终179号

上诉人（原审原告）：窦勇。

委托代理人：李强，重庆万忠律师事务所律师。

委托代理人：许应妮，重庆万忠律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：重庆市涪陵博宇建筑有限公司，住所地重庆市涪陵区步阳路（董家湾移民小区）。

法定代表人：王开猛，该公司总经理。

委托代理人：王孝斌，男，重庆市涪陵博宇建筑有限公司职工。

委托代理人：孙洋，重庆伟豪律师事务所律师。

上诉人窦勇与上诉人重庆市涪陵博宇建筑有限公司（以下简称博宇建司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第三中级人民法院于2015年12月17日作出（2014）渝三中法民初字第00019号民事判决，窦勇、博宇建司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月26日公开开庭审理了本案。窦勇的委托代理人李强、许应妮，博宇建司的委托代理人王孝斌、孙洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2009年10月15日，重庆市五一（集团）实业有限公司(以下简称五一公司)（甲方）与博宇建司（乙方）、重庆市涪陵博宇房地产开发集团有限公司（以下简称博宇房地产公司）（丙方）签订《联营协议》，约定联合承建“中慧·第一城”1#、2#、3#、4#、26#楼工程项目。具体由乙方以甲方名义独立进行工程项目运作，甲方负责提供承接工程所需的资质资料和编制投标文件；中标工程项目由甲方与建设方签订施工合同，乙方负责全面履行，承担经营风险，享受经营效益。工程所需资金以及项目产生的债权债务由乙方承担。乙方以栋号计算，按每栋楼10万元包干，向甲方缴纳项目管理费。

2009年9月23日，博宇建司（甲方）与窦勇（乙方）签订《项目责任制合同》。约定由博宇建司将其承建的“中慧·第一城”4#楼标段土建及安装工程交窦勇施工完成，同时委派窦勇作为该标段项目责任人。该合同载明：一、工程概况：……3.工程规模约20000平方米；4.工程内容为4#楼标段施工图范围内的建安工程、图纸会审纪要、有效设计变更以及甲方和建设方另行要求的施工内容。……四、另行发包（配合）工程：……2.配合事项：……（8）配合费20万元已含在合同价格中，乙方不得再向甲方或本工程的另行发包施工单位收取任何费用。……五、合同工期：1.4#楼合同工期为总日历天数420天（含节假日）。……十二、履约保证金：1.乙方向甲方缴纳该工程的合同履约保证金50万元。该履约保证金在签订合同后3日内划拨50万元到甲方指定的账户上，否则乙方不得进场，所造成的工期延误由乙方承担责任和损失。履约保证金在该工程竣工验收签署合格文件之后一次性退还，乙方不向甲方收取该保证金利息。……十四、合同价款与支付：1.合同价款计价原则：（1）该工程采用1999年《全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》、《重庆市建筑工程费用定额》，水、电安装工程执行2000年《重庆市安装工程单位基价表》计算工程量。具体取费见附件一、附件二。（2）甲方若委托乙方完成承包范围以外的工作，双方以现行市场价进行协商，另行签订补充协议。2.工程款支付：（1）本合同工程不支付工程预付款。（2）工程款项支付：4#楼按基础工程完工后10日内支付已完工程量的80%，主体框架完成22楼后10日内支付已完工程的80%，22楼后按月进度80%支付，在乙方一次性提交完整的结算资料后三个月内双方办理完结算，结算办理完后一个月内付至总结算款的97%；质量返修保证金为总额的3%，在两年内付质量保证金总额的70%，五年内付清。质量保证金不计息。十五、财务管理：1、工程款划入甲方账户。2、人工费、材料费、机械设备费，由甲方按乙方签订合同且根据乙方资金计划直接支付给按提供正式发票的单位和劳务公司。……7.税费在甲方拨付工程款给乙方前15天，由乙方自行到甲方税收征收机关缴纳税费（4.33%，其中1%为个人收入所得税）后开具建筑安装发票交甲方，税率按国家税收征管法规定。……二十三、违约与违约责任：……11.本合同约定应由乙方承担的违约金、赔偿金、损失等相关费用，乙方同意甲方直接按合同约定执行，在履约保证金和工程款项中扣除……。此外，双方还在该合同中对承包范围、质量标准、双方的职责和权力、乙方承担的风险范围和配合责任、工程质量与验收、竣工验收与结算、保险及其他费用等方面进行了约定。该合同附件为《工程费用计算表》（工程名称：中慧第一城5#楼），由博宇建司盖章，窦勇于2009年9月23日署名。该《工程费用计算表》载明：序号五、允许按实计算的费用及材料价差（费用名称）项目下，材料价差的计算公式为RCJJC。该合同签订后，博宇建司即设立项目部，窦勇担任项目责任人，并以博宇建司的名义对外采购建筑材料，组织施工队伍进场施工。

2010年1月26日，博宇建司（甲方）与窦勇（乙方）又签订一份《项目责任制合同》。约定博宇建司将其承建的“中慧·第一城”3#楼标段土建及安装工程交由窦勇施工完成，并委派窦勇担任该标段的项目责任人。该合同载明：一、工程概况：……3.工程规模约21000㎡；4.工程内容为3#楼施工图范围内的建安工程、图纸会审纪要、有效设计变更以及甲方和建设方另行要求的施工内容。……四、另行发包（配合）工程：……2.乙方配合事项及责任（8）配合费20万元已含在合同价格中，乙方不得再向甲方或本工程的另行发包施工单位收取任何费用。五、合同工期：1.3#楼合同总工期为14个月（含节假日、不包括春节7天假日）。……十二、履约保证金：1.乙方向甲方缴纳该工程的合同履约保证金100万元，该履约保证金在签订合同后三日内划拨到甲方指定的账户上。否则乙方不得进场，所造成的工期延误由乙方承担责任和损失。履约保证金在主体结构工程完工之日后30日内退还70%，余下的保证金在工程竣工验收完毕后10日内全部退还，乙方不向甲方收取该保证金利息……。十四、合同价款与支付：1.合同价款计价原则：（1）该工程采用1999年《全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》、《重庆市建设工程费用定额》，水、电安装工程执行2000年《重庆市安装工程单位基价表》计算工程量，按一类工程B级取费，人工费不调差，总造价下浮12%；未套定额分项工程单独计算，不下浮。（2）甲方若委托乙方完成承包范围以外的工作，双方以现行市场价进行协商，另行签订补充协议。2.工程款支付：（1）本合同工程不支付工程预付款。（2）工程款项支付：本工程基础工程完工后，乙方提供完善的签证资料、进度款预算书后10日内支付基础工程审定完成工程量金额的70%；主体工程按月进度支付已完工程量金额的70%，每月20日参建各方共同确认该月已完工程范围，23日前报送该月进度预算书及其配套资料交甲方审核，甲方在次月10日前审核完毕并支付上月进度款；综合验收合格后，在乙方一次性提交完整的结算资料后三个月内双方办理完结算，结算办理完后一月内付至总结算款的97%；质量返修保证金为总额的3%，在两年内付质量保证金总额的70%，五年内付清，质量保证金不计息。十五、财务管理：……8.税费按国家税法规定执行（建安营业税、城市维护建设税及教育费附加等），由承包人承担，其余税费（个人所得税）也由承包人自行承担。……二十三、违约与违约责任：……11.本合同约定应由乙方承担的违约金、赔偿金、损失等相关费用，乙方同意甲方直接按合同约定执行，在履约保证金和工程款项中扣除……。此外，双方还在该合同中对承包范围、质量标准、双方的职责和权力、乙方承担的风险范围和配合责任、工程质量与验收、竣工验收与结算、保险及其他费用等进行了约定。该合同签订后，窦勇作为该标段项目责任人以博宇建司的名义对外采购建筑材料，组织施工队伍进行施工。

另查明：窦勇于2009年9月27日向博宇建司缴纳了“中慧·第一城”4#楼工程的合同履约保证金50万元。于2010年2月1日、2010年5月18日向博宇建司缴纳了“中慧·第一城”3#楼工程的合同履约保证金共计100万元。2010年8月6日，博宇建司通过转账方式退还窦勇工程保证金100万元。窦勇所承建的“中慧·第一城”3#、4#楼工程完工后，窦勇与博宇建司于2011年1月9日签订《退场协议书》并办理了退场。2011年11月8日，建设单位重庆市中慧房地产开发公司组织勘察单位中材地质工程勘查研究院重庆分院、设计单位重庆大恒建筑设计有限公司、监理单位重庆新鲁班监理有限公司、施工单位五一公司对“中慧·第一城”3#、4#楼工程进行竣工验收，各参加单位在“中慧·第一城”3#、4#楼工程的《建设工程竣工验收意见书》上加盖印章，确认工程验收合格。嗣后，窦勇与博宇建司因工程结算发生纠纷。一审审理过程中，经博宇建司与窦勇进行财务核对，并按照双方合同约定进行债务抵销后，双方确认博宇建司已付窦勇工程款为33977920.43元（该款不涉及税金抵扣和工程保证金返还）。

再查明：本案审理过程中，经窦勇申请，一审法院委托重庆天廷工程咨询有限公司，就窦勇所承建的“中慧·第一城”3#、4#楼工程依照《项目责任制合同》约定进行工程造价司法鉴定。2015年10月22日，重庆天廷工程咨询有限公司作出渝天咨（2015）鉴字第243号《工程造价意见书》。该鉴定意见为：1.合同约定明确部分的工程造价为32907547.05元；2.除上述工程造价外，因鉴定说明中所述原因双方存在争议，有待法院判决的费用共计6128876.25元，包括以下四项费用：（1）3#楼人工费调差费用为2529593.68元；（2）4#楼人工费调差费用为2791532.30元；（3）3#楼发包人定价材料基价下浮费用为460871.34元；（4）3#楼发包人定价材料价差下浮费用为346878.93元。该《工程造价意见书》中载明：本项目计价方式为定额计价。在定额计价模式下，配合费属于“按实计算费用”。合同载明“配合费20万元已含在合同价格中，乙方不得再向甲方或本工程的另行发包施工单位收取任何费用”，因此，本项目的配合费20万元应计入“按实计算费用”中；关于3#楼人工费调差的特别说明：依据渝建价发（2004）17号文“重庆市建设工程造价管理总站关于进一步明确调整定额人工价格的通知”，执行99定额的建设工程均应调整定额人工价格。但3#楼项目责任制合同约定人工不调差，且合同签订时间在该文件执行时间之后。现将3#楼人工费调差金额单列，供人民法院参考；关于4#楼人工费调差的特别说明：依据渝建价发（2004）17号文“重庆市建设工程造价管理总站关于进一步明确调整定额人工价格的通知”，执行99定额的建设工程均应调整定额人工价格。4#楼项目责任制合同条款中未约定人工不调整价差。合同附件建筑工程取费表（广联达软件-2007年11月8日）中费用名称为“材料价差”的计算公式代码“RCJJC”包括人工价差。但人工费调整幅度未明确。现将4#楼人工费调差金额单列，供人民法院参考；关于3#楼发包人定价材料（商品砼、钢筋）的基价及价差是否下浮的特别说明：3#楼责任制合同十条第1款约定，本工程商品砼、钢筋的价格发包人按月核价。十四条第1款约定，总造价下浮12%，未套用定额分项工程不下浮。但根据99定额综合解释，由发包人定价的材料，在编制结算时可不再执行因承接工程时的上浮或下浮比例。

还查明：本案3#、4#楼所涉施工企业应缴纳的全部税金，已由博宇建司的联合承建方五一公司全部缴纳完毕。重庆天廷工程咨询有限公司作出的渝天咨（2015）鉴字第243号《工程造价意见书》中明确载明的税金总计为1085143.93元（该税金包括在合同约定明确部分的工程造价为32907547.05元中）。

窦勇起诉请求：1.判令博宇建司立即支付窦勇工程款8128179.43元，并支付从2011年6月1日起至付清时止按同期同类银行贷款利率4倍计算的资金利息；2.退还窦勇工程保证金50万元，并支付从2011年1月20日起至付清时止按同期同类银行贷款利率4倍计算的资金利息。

一审法院认为，双方当事人在本案中的争议焦点是：一、博宇建司与窦勇之间就“中慧·第一城”3#、4#楼工程如何结算工程价款；二、博宇建司应否退还窦勇工程保证金50万元及计算资金利息，以及是否欠付窦勇工程款和应否代扣工程款税金；三、欠付工程款应否计算资金利息，如何计算。

针对争议焦点一，经查，博宇建司借用五一公司的建筑企业施工资质承包“中慧·第一城”建设工程后，又以签订项目责任制合同的方式，将“中慧·第一城”3#、4#楼工程项目分包给窦勇组织施工完成的事实属实，予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，其所签建设工程施工合同应认定为无效。因此，博宇建司与实际施工人窦勇签订的“中慧·第一城”3#、4#楼工程的《项目责任制合同》，依法应确认为无效。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而本案中，窦勇实际承建的“中慧·第一城”3#、4#楼工程，在完工后于2011年11月8日经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位组织进行竣工验收合格。因此，窦勇主张按双方所签《项目责任制合同》的约定结算工程价款的理由成立。

本案审理中，双方当事人就所签《项目责任制合同》约定的工程结算条款的执行发生争议，其争议点为：一、该合同中载明的配合费20万元应否计入工程造价中；二、“中慧·第一城”3#、4#楼工程结算中应否进行人工费调差；三、“中慧·第一城”3#楼工程结算中发包人定价材料基价和价差应否进行下浮。（一）关于双方当事人所签《项目责任制合同》中载明的配合费20万元应否计入工程造价的问题，根据重庆天廷工程咨询有限公司对“中慧·第一城”3#、4#楼工程造价所作司法鉴定意见中的鉴定说明“6.本项目计价方式为定额计价。在定额计价模式下，配合费属于‘按实计算费用’。合同载明‘配合费二十万元已含在合同价格中，乙方不得再向甲方或本工程的另行发包施工单位收取任何费用’，因此，本项目的配合费20万元应计入‘按实计算费用’中”，该司法鉴定机构在进行工程造价鉴定时，已经将配合费20万元计入工程造价。该鉴定意见经过庭审质证，鉴定人出庭接受质询，鉴定程序符合法律规定，鉴定结论有充分证据支持，予以采信。因此，窦勇主张将合同中约定的配合费20万元计入工程造价的理由成立；（二）关于“中慧·第一城”3#、4#楼工程结算中应否进行人工费调差的问题。首先，对于“中慧·第一城”3#楼工程而言，双方当事人在《项目责任制合同》中明确约定人工费不调差，因此，该项目工程结算造价不应考虑人工费调差。其次，对于“中慧·第一城”4#楼工程而言，双方当事人在《项目责任制合同》中没有对人工费是否调差进行明确约定，但依据渝建价发（2004）17号文“重庆市建设工程造价管理总站关于进一步明确调整定额人工价格的通知”，执行99定额的建设工程均应调整定额人工价格。同时，在本合同附件建筑工程取费表（广联达软件-2007年11月8日）中，费用名称为“材料价差”的计算公式代码为“RCJJC”，其中包括人工价差。因此，该项目工程结算造价可以参考进行人工费调差。根据重庆天廷工程咨询有限公司对“中慧·第一城”4#楼工程造价所作司法鉴定意见，4#楼人工费调差费用为2791532.30元，该人工费调差费用应计入工程结算价款中；（三）关于“中慧·第一城”3#楼工程结算中发包人定价材料基价和价差应否进行下浮的问题。对此，双方当事人在《项目责任制合同》中明确约定，本工程商品砼、钢筋的价格发包人按月核价。同时，在该合同的工程价款计价原则中，双方又明确约定总造价下浮12%。虽然根据99定额综合解释，由发包人定价的材料，在编制结算时可不再执行因承接工程时的上浮或下浮比例。但本案中，该解释不能对抗当事人合同中的明确约定。因此，“中慧·第一城”3#楼工程结算中发包人定价材料基价和价差仍应执行总造价下浮12%的约定。

对于博宇建司是否有权在欠付工程款内抵扣工程税金的问题，双方在合同中明确约定工程税金由窦勇承担，因3#、4#楼工程的全部税金实际已由博宇建司一方代为全部缴纳完毕，窦勇无须再承担支付税金的义务，因此，重庆天廷工程咨询有限公司作出的渝天咨（2015）鉴字第243号《工程造价意见书》中明确载明的税金1085143.93元则应予扣除。

综上，根据重庆天廷工程咨询有限公司对“中慧·第一城”3#、4#楼工程造价所作的司法鉴定意见，窦勇所承建的“中慧·第一城”3#、4#楼工程造价，应为合同约定明确部分的工程造价32907547.05元，减去税金1085143.93元，加上4#楼人工费调差费用2791532.30元，共计34613935.4元（32907547.05元-1085143.93元+2791532.30元）。

针对争议焦点二，本案审理过程中，双方确认博宇建司已付窦勇工程款为33977920.43元（该款不涉及税金抵扣和工程保证金返还）。由此，博宇建司尚欠窦勇工程款为636014.97元（34613935.4元-33977920.43元）。对于工程保证金退还的问题，由于窦勇依照合同约定向博宇建司缴纳“中慧·第一城”3#、4#楼工程保证金两笔共计150万元后，博宇建司已于2010年8月6日通过转账方式退还窦勇工程保证金100万元。至本案起诉之日，博宇建司尚未退还窦勇的工程保证金为50万元。根据双方合同的约定，履约保证金在该工程竣工验收签署合格文件之后一次性退还，窦勇不向博宇建司收取该保证金利息。因此，博宇建司本应于“中慧·第一城”3#、4#楼工程竣工验收意见书签署之日，即2011年11月8日后一次性退还。因此，窦勇主张博宇建司退还工程保证金50万元的理由成立。该工程保证金应自2011年11月9日起至付清时止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算资金利息。

针对争议焦点三，虽然窦勇承建完工“中慧·第一城”3#、4#楼工程后，交付工程进行竣工验收合格，并向博宇建司提交竣工结算资料申请结算，但博宇建司收到竣工结算报告和结算资料后，进行了工程造价核算，双方未能就工程结算达成一致意见。事实上，涉案工程系通过本案诉讼进行的工程造价司法鉴定，其造价鉴定结论与窦勇主张的工程造价并不一致。因此，双方当事人就“中慧·第一城”3#、4#楼工程结算，应视为在诉讼中完成。窦勇所主张的欠付工程款债务从2011年6月1日起至付清时止按同期同类银行贷款利率4倍计算资金利息的理由，缺乏事实根据和法律依据，不能成立。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决：一、博宇建司于本判决发生法律效力之日起15日内向窦勇支付“中慧·第一城”3#、4#楼工程款636014.97元。二、博宇建司于本判决发生法律效力之日起15日内一次性退还窦勇工程保证金50万元，并自2011年11月9日起至付清时止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付该款资金利息。三、驳回窦勇的其他诉讼请求。如果重庆市涪陵博宇建筑有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案受理费72197元，由窦勇负担28878.8元，博宇建司负担43318.2元；鉴定费537000元，由窦勇负担268500元，博宇建司负担268500元。

窦勇、博宇建司均不服一审判决，向本院提起上诉。

窦勇上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判博宇建司支付窦勇工程款2528919.67元。主要事实和理由：1.一审判决窦勇承担案涉工程税金是错误的。首先，窦勇与博宇建司于2009年9月23日、2010年1月26日签订的两份《项目责任制合同》无效，《项目责任制合同》中关于缴纳税金的约定是无效的。且案涉工程实际纳税主体是五一公司，窦勇与博宇建司关于税费缴纳的约定无法履行。其次，博宇建司并未举示其缴纳案涉工程税金的证据，说明博宇建司并未代窦勇缴纳税费，因此，博宇建司不能从窦勇应得工程款中扣除税金。再次，窦勇举示了向博宇建司缴纳税金617891元的证据，一审判决未予抵扣不当。2.一审判决案涉3#楼工程结算中发包人定价材料和价差执行总造价下浮12%是错误的。根据99定额综合解释，由发包人定核价或者供应的材料，不再执行上浮或下浮。本案商品砼和钢筋的价格属于发包人按月核价，应当纳入按时结算，不应参加总价下浮。3.案涉3#楼人工费应当调增。窦勇和博宇建司虽然在《项目责任制合同》中约定3#楼工程人工费不调差，但由于《项目责任制合同》无效，双方应当按照施工期间执行的定额进行结算，根据99定额规定，人工费应当依法调增，而不应下浮，由于99定额规定的人工费未达国家规定的最低工资标准，因此，施工期间应当执行08定额。一审判决案涉3#楼工程结算造价不考虑人工费调增反而下浮12%是错误的。

博宇建司答辩称：1.窦勇应当承担案涉工程的税金。窦勇要求博宇建司支付工程价款是建立在工程质量合格，并且承担相应工程税金的前提下，该工程的税金是窦勇取得工程价款所必须承担的费用，因此，窦勇应当承担案涉工程的税金。关于窦勇提出的617891元税金，不应进行抵扣。因为该税金并非窦勇直接缴纳，而是从博宇建司应付款中扣减的，双方在一审对账中，并未将该扣减的款项作为博宇建司的已付款。2.关于3#楼工程的总价下浮和人工费调差问题。双方在合同中明确约定3#楼工程的总价下浮12%，人工费不调差，该约定是双方的真实意思表示，在双方工程结算中不受合同效力的影响。

博宇建司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由窦勇承担。主要事实和理由：1.博宇建司不应支付窦勇配合费20万元。根据《项目责任制合同》约定：配合费20万元已含在合同价格中，乙方（窦勇）不得再向甲方（博宇建司）或本工程的另行发包施工单位收取任何费用。该约定属于窦勇的让利条款，即合同约定的工程价款已经包含配合费，一审法院采纳鉴定机构意见将该费用纳入按时计算费用没有法律依据。2.案涉4#楼工程不应计算人工费调差。4#楼工程人工费调差属于双方合同有约定的情形，取费表中只有“材料价差”的栏目，表明除材料价差外均不予调整，包括人工费。渝建价发（2004）17号文仅是指导性意见，不具有强制执行力，不能对抗双方当事人的约定。3.窦勇应当据实按约定比例承担税金。首先，双方在合同中明确约定了窦勇应当承担税金的比例，该税金的承担是窦勇获取工程价款的前提条件。但一审法院并未按照双方合同约定和实际发生的税率标准判决窦勇承担税金，而是根据鉴定机构关于税金的鉴定意见作出的判决，是错误的。其次，4#楼工程人工费调差部分的税金应当扣减。一审判决认定4#楼工程人工费应当调差，但对该人工费调差部分的税金未予扣减是错误的。4.一审判决的案件受理费和鉴定费分担比例不合理。窦勇起诉请求博宇建司支付工程款8128179.43元，一审仅判决博宇建司支付窦勇工程款636014.97元，却判决博宇建司承担大部分受理费和鉴定费，显失公平。

窦勇答辩称：1.博宇建司应当支付配合费20万元。2.4#楼人工费应当调差。首先，双方约定的调差项目中包括人工费调差，其次，执行99定额，人工费也应当调差。3.双方所签《项目责任制合同》无效，窦勇不应当承担税金。4.案件受理费、鉴定费应当由人民法院依法判决。

二审另查明，博宇建司与窦勇于2010年1月26日就3#楼工程签订《项目责任制合同》第十条第1项第（5）款约定：本工程商品砼、钢材价格按月核价（每月5号和20号建设方核价单的平均价）、核量（砼按商品砼公司的送货单及砼浇灌许可证的时间、钢材按砼浇灌时间提前15天）进入结算；钢材另加10元/吨的下车费和采管费。

二审中，窦勇举示了四张由博宇建司出具的收据，金额共计617891元，拟证明窦勇已支付博宇建司税金617891元，应当在税金中予以抵扣。

博宇建司质证认为，窦勇并未直接支付上述税金，而是博宇建司从支付窦勇的工程款中扣减，并由博宇建司向窦勇出具税金收据，但在双方一审对账中，并未将上述款项计入博宇建司的已付款，因此不应再抵扣税金。为证明上述收据的出具情况，博宇建司举示了相关付款凭据。窦勇对此不予认可。

二审中，博宇建司举示重庆市涪陵区地方税务局江东税务所出具的证明一份，载明：“兹有重庆五一实业（集团）有限公司承建的中慧第一城工程3、4号楼工程，已按营业税及附加3.33%，个人所得税1%共4.33%缴税款1866771.20元，此工程税款已缴清，无欠税。”拟证明案涉工程税费已经缴纳，税率为4.33%，其中包括个人所得税1%，窦勇应当按照4.33%的税率标准承担案涉工程税费。

窦勇对该证明真实性无异议，但对关联性有异议，认为博宇建司未举示相应税票，故窦勇不应承担案涉工程税费。

二审中，鉴定人出庭接受质询。关于案涉3#、4#楼工程造价鉴定中的税率、税金，鉴定人答复：合同约定明确部分的工程造价32907547.05元的税金为1085143.93元，双方约定不明确或有争议部分的工程造价6128876.25元，税金为202102.97元。其中，3#楼人工费价差税金83414.70元，4#楼人工费价差税金92052.27元，3#楼发包人定价材料（商品砼、钢筋）基价下浮部分的税金为15197.48元，3#楼发包人定价材料（商品砼、钢筋）价差下浮部分的税金为11438.52元。税率为3.41%。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据上述规定，博宇建司将其以五一公司名义承建的中慧·第一城工程中的3#、4#楼工程违法分包给不具有建筑资质的窦勇，其违法分包行为无效，博宇建司与窦勇就3#、4#楼工程签订的两份《项目责任制合同》均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现3#、4#楼工程已经竣工验收合格，窦勇可以请求参照双方所签《项目责任制合同》的约定结算工程价款。

二审中，双方当事人对案涉工程结算造价主要存在以下争议：一、3#、4#楼工程的人工费是否应当调差。二、3#楼工程发包人定价材料是否应当下浮。三、20万元配合费是否应当计入工程结算造价。四、窦勇是否应当承担税金及其所应承担税金的具体数额。针对以上争议焦点，本院作如下评述。

一、关于3#、4#楼工程的人工费是否应当调差的问题

本院认为，首先，3#楼工程人工费不应调差。理由如下：双方当事人在《项目责任制合同》中明确约定3#工程人工费不调差，参照该约定，3#楼工程人工费不应当调差。其次，4#楼工程人工费应当调差。理由如下：双方当事人在《项目责任制合同》中并无明确排除4#楼工程人工费调差的意思表示。《项目责任制合同》约定4#楼工程具体取费见附件一、附件二，即《工程费用计算表》。该计算表在“允许按实计算的费用及材料价差”项下的费用名称中虽有“材料价差”一栏，但其计算公式为RCJJC（即人工费、材料、机械费价差），该计算公式包括了人工费价差。由此可见，虽然双方当事人关于人工费是否调差的约定并不十分明确，但并无明确排除人工费调差的意思表示，故博宇建司关于双方约定已排除人工费调差的上诉理由不能成立。在双方当事人关于人工费是否调差的约定不明确，且未明确排除人工费调差的情况下，一审法院依据渝建价发（2004）17号《重庆市建设工程造价管理总站关于进一步明确调整定额人工价格的通知》关于执行99定额的建设工程均应调整定额人工价格的意见，对4#楼工程的人工费予以调差是恰当的，本院予以维持。

二、关于3#楼工程发包人定价材料是否应当下浮的问题

本案中，双方当事人在合同中既约定了商品砼及钢筋由发包人按月核价，又约定了总造价下浮12%。而99定额综合解释【渝建发（2003）231号】A.16条规定：由发包单位指定采购（包括定价）或购买的建筑材料、设备等，承包单位（施工单位）在编制预（结）算时，可不再执行因承接工程时的上浮和下浮比例。双方当事人为此产生争议，窦勇认为根据99定额解释，发包人定价材料不应当参与总价下浮；博宇建司则认为按照合同约定发包人定价材料也应下浮。本院认为，发包人定价材料的价格由基价和价差组成，其中的基价为定额基价，是直接套用定额产生的，而非由当事人协商确定，双方约定总价下浮12%，对于该基价部分有约束力，故发包人定价材料中的基价部分应当参照该约定下浮。发包人定价材料的价差是定额价格和实际价格之间的差价，双方当事人在合同中约定商品砼及钢筋由发包人定价，属于双方当事人对商品砼及钢筋价格的特别约定，加之博宇建司也未举证证明双方实际履行过程存在价差下浮的情形，故本院认为发包人定价材料的价差部分不参与下浮，这既符合双方合同的特别约定，也符合99定额解释的有关规定。

三、关于20万元配合费是否应当计入工程结算造价的问题

本院认为，20万元配合费应当计入工程结算造价。理由如下：在定额计价中，配合费属于按实计算费用，即配合费应当按实计算，并计入工程造价。本案中，双方当事人关于配合费的约定为：“配合费20万元已含在合同价格中，乙方不得再向甲方或本工程的另行发包施工单位收取任何费用。”该条款明确约定配合费为20万元，不再另行增加。其中“配合费20万元已含在合同价格中”表明该配合费属于合同价格的组成部分，而非博宇建司上诉所称的工程造价中已经包含了配合费，不应再计入20万元配合费。

综上，案涉3#、4#楼工程的工程总造价（含税）为36045958.28元（合同明确部分的工程造价32907547.05元+4#楼人工费调差费用2791532.30元+3#楼发包人定价材料价差下浮费用346878.93元）

四、关于窦勇是否应当承担税金及其所应承担税金的具体数额的问题

关于窦勇是否应当承担税金的问题。本院认为，窦勇应当承担案涉工程的税金。理由如下：双方当事人在合同中明确约定案涉工程的税金由窦勇承担，合同中关于税金的条款，属于双方当事人关于工程计价方式的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，参照双方合同约定，窦勇应当承担合同约定的相应税金。故窦勇关于《项目责任制合同》无效，其不应承担税费的上诉理由不能成立。关于窦勇上诉提出的纳税主体问题。本院认为，本案中，窦勇参照其与博宇建司的合同约定承担案涉工程税费，与博宇建司是否为纳税主体无关。

关于窦勇所应承担税金的具体数额。首先，关于窦勇应承担税金的税率问题。双方在合同中约定：3#楼工程税费按国家税法规定执行（建安营业税、城市维护建设税及教育费附加等），由承包人承担，其余税费（个人所得税）也由承包人自行承担。4#楼工程税费由乙方自行到甲方税收征收机关缴纳税费（4.33%，其中1%为个人收入所得税）后开具建筑安装发票交甲方，税率按国家税收征管法规定。同时，根据博宇建司二审举示的税务机关的证明，证实案涉3#、4#楼工程已按4.33%缴纳税金。根据上述约定，可以认定窦勇应当承担的案涉工程税率为4.33%，其中1%为个人所得税。其次，关于窦勇上诉提出抵扣617891元税金的问题。本院认为，窦勇虽提交了博宇建司出具的4张收据，载明税金617891元，但并未举示付款凭据。而博宇建司对上述收据的出具情况，均逐一向本院作出陈述并举示了对应证据予以证明，并与双方认可的对账结果吻合，而窦勇并无相反证据予以反驳，故本院对博宇建司的质证意见予以采信。对窦勇要求抵扣617891元税金的上诉请求不予支持。再次，关于4#楼工程人工费调增部分的税金扣减的问题。经查，一审虽支持了窦勇关于4#楼工程人工费调增的诉请，但未扣减该部分税金不当，本院予以纠正。同时，因本院二审认定发包人定价材料的价差部分不应下浮，故该价差下浮部分的相应税金亦应扣减。综上，窦勇应当承担税金的具体数额为：1509322.11元【工程总造价（不含税）34857323.56（工程含税总造价36045958.28元-合同约定明确部分的税金1085143.93元-4#楼人工费调差部分的税金92052.27元-3#发包人定价材料下浮部分的税金11438.52元）×4.33%】。

综上所述，发包人定价材料中的价差部分不应下浮，窦勇关于发包人定价材料不应下浮的上诉理由部分成立。博宇建司关于窦勇应承担案涉工程税率为4.33%以及4#楼工程人工费调差部分的税金应予扣减的上诉理由成立。博宇建司应支付窦勇案涉工程总价款为：34536636.17元（工程含税总造价36045958.28元-税金1509322.11元），扣除博宇建司已付窦勇工程款33977920.43元，博宇建司尚欠窦勇工程款558715.74元。一审法院判决部分有误，本院予以纠正。对于博宇建司退还窦勇保证金及其利息的问题，双方当事人均未提起上诉，本院对一审该项判决予以维持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持重庆市第三中级人民法院（2014）渝三中法民初字第00019号民事判决第二项；

二、撤销重庆市第三中级人民法院（2014）渝三中法民初字第00019号民事判决第三项；

三、变更重庆市第三中级人民法院（2014）渝三中法民初字第00019号民事判决第一项为：重庆市涪陵博宇建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内向窦勇支付“中慧·第一城”3#、4#楼工程款558715.74元；

四、驳回窦勇的其他诉讼请求。

如果重庆市涪陵博宇建筑有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

一审案件受理费72197元，由窦勇负担43318.2元，重庆市涪陵博宇建筑有限公司负担28878.8元；鉴定费537000元，由窦勇负担268500元，重庆市涪陵博宇建筑有限公司负担268500元。二审案件受理费61840元，由窦勇负担37104元，重庆市涪陵博宇建筑有限公司负担24736元。

本判决为终审判决。

审　判　长　徐　宾

代理审判员　周　倩

代理审判员　黄　巍

二〇一六年七月二十七日

书　记　员　文婷婷