***、江西锦程路桥工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）赣10民终838号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年9月30日出生，汉族，住江西省抚州市资溪县。

被上诉人（原审被告）：江西锦程路桥工程有限公司，住所地江西省抚州市临川区连城乡政府院内（连城街4号）101室，统一社会信用代码91361003065371566X。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：李建飞，江西深抚律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年9月8日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。

被上诉人（原审被告）：李刚，男，1985年6月9日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。

被上诉人（原审被告）：谢文锋，男，1972年3月14日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。

上诉人***因与被上诉人江西锦程路桥工程有限公司、***、李刚、谢文峰建设工程施工合同纠纷一案，不服资溪县人民法院作出的（2022）赣1028民初37号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年5月23日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：改判四被上诉人共同给付曾文峰133.34万元。事实合理：1、2015年10月至2016年1月***支付给邱继刚的20万元不是锦程公司支付的，不能排除是***与邱继刚个人的经济往来。2、锦程路桥委托业主支付给同益公司的一笔15万元和一笔3400元没有经过***及其委托人同意，属于锦程公司单方作出的财产处理。3、2016年1月25日锦程公司通过江西卓越公司支付给曾毛仔的20万元是付给和平大桥的钱，不是支付本案的工程款。一审法院将以上3笔款项共计55.34万元认定为锦程公司支付给***的工程款不当，故锦程公司尚欠***的保证金及工程款共计133.34万元。***在二审中增加诉讼请求：1、追加同益公司为被告对其收到的15.34万元承担偿还责任；2、确认一审判决后***与锦程公司签订的和解协议无效。

锦程公司辩称：1.上诉人主张的事实不符合客观事实，邱继刚是上诉人该工程的合伙人，且上诉人之前也委托过邱继刚从被上诉人公司领取相应的工程款，我方有理由相信邱继刚代表其合伙，且邱继刚领取款项期间系因上诉人因刑事案件在监狱服刑，但案涉工程依然需要施工接上，故不论从其合伙的身份还是以前代上诉人领取过款项，都足以认定该笔款项系支付案涉工程的工程款项，而事实上一审法院将其中5万元扣除，而扣除的原因是上诉人陈述该5万元是邱继刚其他项目投标保证金，事实上邱继刚与被上诉人公司并没有该笔退款保证金的事项，该5万元应该认定为支付的工程款；2.关于所谓20万元重复计算不属实，我方通过银行流水反映，也不存在说是其他的项目，其他项目另行结算。

李刚辩称：与我无关。

***、谢文锋经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，亦为提交书面意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令原审四被告将拖欠支付的马头山镇柏泉大桥危桥重建工程的工程款（含民工工资）1097454元，立即支付给该工程的实际投资施工人***；2、请求判令本案诉讼费用由原审四被告共同承担。

一审法院认定：江西锦程路桥工程有限公司在2014年9月28日中标承建马头山镇柏泉大桥危桥重建工程，2014年10月22日江西锦程路桥工程有限公司法定代表人谢文峰出具“授权委托书”将给工程授权委托代理人曾文峰，曾文峰为该项目负责人、投资负责人、项目副经理，处理有关事宜。同日出具“内部承诺书”，江西锦程路桥工程有限公司将中标承建马头山镇柏泉大桥危桥重建工程和资溪县昌初线和平桥重建工程委托***投资建设，具体投资费用包括（两个工程的投标费用、工程相关税费和保证金、购买建材和工程一切劳务支出等），公司只有扣除合同价款的4%作为公司技术管理费，其余工程款由***自负盈亏，且工程质量和施工安全等责任均全部由***承担，并注明该内部承诺书仅作为受托人与公司结算依据。2014年10月27日资溪县马头山镇人民政府作为发包人与江西锦程路桥工程有限公司作为承包人签订“马头山镇柏泉大桥危桥重建工程施工合同书”，合同签订后，江西锦程路桥工程有限公司与***按约定履行。2015年12月19日该工程完工并经验收合格，且在2021年4月28日资溪县财政局对该工程作出造价结算“评审报告”，最终审定结算工程造价为3435054元，到2021年7月15日止马头山镇人民政府向江西锦程路桥工程有限公司支付工程款共3423400元（打入江西锦程路桥工程有限公司账3204000元，打入受托人江西同益建设有限公司账219400元），余款11654元未付，按合同约定，可在审计后5年内付清。

在工程施工中，实际施工人***先后向发包人马头山镇人民政府提供保证金1450000元，保证金后已全部退回江西锦程路桥工程有限公司，后江西锦程路桥工程有限公司退回曾文峰保证金，根据证据银行流水和账目核实，其通过邱继刚（在2015年7月31日前收到940000元）、曾毛仔（收到99900元）、王仙女（曾文峰妻收到40000元）、曾文峰（收到10000元）退回保证金1089900元，另通过江西省卓业建设工程有限公司于2016年1月25日（打到曾毛仔账上）退回保证金199800元，合计1289700元，尚有160300元未退回。根据证据银行流水曾文峰共收到江西锦程路桥工程有限公司工程款为邱继刚账（合伙人），在2015年12月15日前收到）收到403800元、曾毛仔账（曾文峰指定账）收到1799800元、王仙女（曾文峰妻）账收到80000元、曾文峰（本人）账收到300000元，共计2583600元。因江西锦程路桥工程有限公司到现在仍未结算，于是曾文峰向一审法院提起诉讼。

***承认江西同益建设有限公司通过邱继刚、曾毛仔退回代该工程申报219400元的缴税费余款及2021年7月9日江西锦程路桥工程有限公司缴该工程税款51891.95元。

***在该案工程中，其个人内部与邱继刚有合伙关系，因***是实际施工人，在其人身自由失去前于2015年12月14日委托其二哥曾毛仔处理工程事宜，委托书留存江西锦程路桥工程有限公司。

***、李刚、谢文锋是江西锦程路桥工程有限公司股东。

一审法院认为，江西锦程路桥工程有限公司中标马头山镇柏泉大桥危桥重建工程的工程后，在该工程施工合同与马头山镇人民政府签订之前，以授权委托和内部承诺书方式转包给***，约定江西锦程路桥工程有限公司只收取合同价款的4%作为公司技术管理费，其他均由***负责。江西锦程路桥工程有限公司与资溪县马头山镇人民政府签订的该建设工程施工合同后，***成为实际施工人。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任，承包人不得将其承包全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…。”规定，应认定本案“内部承诺书”形式实为违法转包建设施工合同内容，本院依法认定该转包建设施工合同无效。该工程已经完工并通过验收和评审，现实际施工人曾文峰以转包人为被告提起诉讼，要求支付工程款，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”的规定，本案可参照曾文峰合同履行。工程已经完工验收，转包人未按约定将发包人支付的工程款和退回的保证金给付未曾文峰，属违约行为，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，***给付发包人资溪县马头山镇人民政府的工程保证金已全部退回到承包人江西锦程路桥工程有限公司，该公司有160200元仍未退回，现***要求退回，一审法院应予支持。按约定，除该工程按合同价款的4%作为公司技术管理费，其他均由曾文峰承担。发包人支付给江西锦程路桥工程有限公司工程款3423400元，江西锦程路桥工程有限公司提取（3423400×4%）136936元技术管理费外，其他均归***（即余下工程款3286464元）。在江西锦程路桥工程有限公司收到的3423400元工程款，其中219400元是发包人和承包人委托第三方江西同益建设有限公司办理工程款各项涉税事宜，由发包人直接款打入第三方，后由曾文峰方和其进行结算，与该公司无关；在2021年7月9日该公司支付涉案工程税款51891.95元，应由曾文峰承担；曾文峰方已收到该公司工程款2583600元，合计2854891.95元。现江西锦程路桥工程有限公司尚欠***工程款（3286464-2854891.95）431572.05元。

综上所述，曾文峰要求江西锦程路桥工程有限公司退回保证金160200元，支付所欠工程款431572.05元的诉讼请求，一审法院予以支持。对其他不合理的诉讼请求，一审法院不予支持。对曾文峰要求***、李刚、谢文锋共同承担本案责任，因案件曾文峰是与法人江西锦程路桥工程有限公司签订合同，根据《中华人民共和国民法典》第六十条“法人以其全部财产独立承担民事责任。”，为此，曾文峰要求三股东承担民事责任，一审法院不予支持。江西锦程路桥工程有限公司提出的“五大员”资源占用费37500元、总工造价师60000元、曾文峰欠相关费用约40000元、税费差等由曾文峰承担，因未提供证据，曾文峰也否认，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款、第一百五十三条第一款、第七百九十三条第一款、第五百七十七条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，一审法院判决如下：一、江西锦程路桥工程有限公司在一审判决生效之日起十日内退回***保证金160200元。二、江西锦程路桥工程有限公司在一审判决生效之日起十日支付所欠***工程款431572.05元。三、驳回***其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14677.09元，减半收取计7338.55元，***负担3508.55元，江西锦程路桥工程有限公司负担3830元。

经本院组织调解，双方当事人未达成一致意见。

***对一审判决认定江西卓越公司退曾毛仔的20万元的有异议，这笔钱不能作为工程款的已付款项。

锦程公司对一审法院未认定给邱继刚的5万元有异议，理由是上诉人陈述该5万元是邱继刚在其他项目的投标保证金。已认定的数额无异议，还有一些我方转账的费用、和平桥的管理费、营改增的税差等等均未认定。

李刚对一审判决认定的事实无异议。

***二审向本院提交领条8张等证据，拟证明2016年1月25日江西卓越公司支付给曾毛仔的20万元不是锦程路桥支付的，这笔钱我认，但是支付给和平桥2016年1月19日的款项。

锦程公司对上述证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。

李刚未发表质证意见。

本案二审的焦点问题：***上诉主张的3笔款项是否应当从一审判决认定锦程公司已付款项中予以扣除。

本院认为，1、即使存在***向邱继刚支付20万元款项的情形，鉴于***系锦程公司股东，在锦程公司认可该笔款项系用于公司支付工程款且没有证据证明***及邱继刚对此提出异议的情况下，该笔款项亦可以认定为锦程公司支付的工程款，至于究竟系哪个工程的工程款，锦程公司作为数个工程的总承包人其应享有解释权。2、对于支付给同益公司的15.34万元，鉴于该款项并非锦程公司支付，且该款项系用于工程办税事宜，属工程必须的开支，理应支付。3、2016年1月25日江西卓越公司转账支付给曾毛仔的款项金额为199800元，依据本案现有证据尚不足以认定该款项系和平大桥的工程款。综上，上述3笔款项不应从一审判决认定锦程公司已付款项中予以扣除。

关于***、李刚、谢文锋在本案中的责任问题，本院认为，***、李刚、谢文锋与曾文峰就案涉工程款并不存在约定的权利义务关系，故***、李刚、谢文锋在本案中就案涉工程款不应承担偿还责任。

本院认为，***在二审新增加的诉讼请求不属于本案二审审理范围，依法不予审理。另外，锦程公司虽在一审判决后向***支付了工程款，但锦程公司并未提起上诉，故二审对此不予审理，锦程公司可另行主张。

综上所述，***的上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9334元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　昊

审判员　范　宣

审判员　彭　珺

二〇二二年六月十七日

书记员　华丽娜