抚州正远工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣10民终422号

上诉人（原审被告）：抚州正远工程有限公司，住所地江西省抚州市临川区抚北路33号，统一社会信用代码91361000067491027K。

法定代表人：吴敏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓卫民，江西赣鼎律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年2月27日出生，汉族，住江西省黎川县，

法定代理人：吴某（***的妻子），住江西省黎川县。

委托诉讼代理人：陈国荣，福建齐欣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年9月10日出生，汉族，住江西省黎川县，

委托诉讼代理人：黄文国，江西省黎川县日峰镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：江建兵，男，1976年12月30日出生，汉族，住江西省黎川县，

被上诉人（原审被告）：汤火根，男，1975年12月29日出生，汉族，住江西省黎川县，

被上诉人（原审被告）：黎川县西城乡人民政府，住所地江西省黎川县西城乡。

法定代表人：刘真，黎川县西城乡人民政府乡长。

委托诉讼代理人：刘易斯，江西赣鼎律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。

上诉人抚州正远工程有限公司（以下简称正远公司）因与被上诉人***、***、江建兵、汤火根、黎川县西城乡人民政府（以下简称西城乡政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省黎川县人民法院（2019）赣1022民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

正远公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、原判认定部分事实不清。（一）原判错误认定“西城乡政府为完成2017年度该乡河樟村扎栏、官庄立面改造工程，在黎川县委办公室、黎川县政府办公室还未下达2017年度农村环境综合治理立面改造分项工程造价指导单价的通知的情况下，遂由具有建筑业企业资质的正远公司先行施工”。1.正远公司是在2018年2月与西城乡政府签订建设工程施工合同，在2017年10月还不认识江建兵，怎么可能与其有承包关系。这个工程是政府工程，款项必须走公账，不能走个人账户，所以汤火根找了正远公司挂靠。汤火根做的是扎栏村小组的立面改造项目，江建兵做的是官庄村小组的立面改造工程，当时来找正远公司的时候官庄村小组的工程已经做完，扎栏村小组的还未开始做。本案事故发生在正远公司介入之前，与正远公司无关。2.在2018年2月以前，西城乡政府与正远公司没有扎拦、官庄立面改造工程方面的接触和洽谈，怎么可能由正远公司先行施工，西城乡政府撑着眼睛说瞎话。3.正远公司何曾先行施工，何曾发包给江建兵先行施工。（二）原判认定“2017年10月份，江建兵承包了西城乡河樟村官庄村小组至瑶下村小组房屋立面改造工程”系认定事实不清。1.原判至少要查明江建兵向谁承包的。江建兵在公安机关的笔录中陈述，工程是找河樟村村委会书记杨才彪包过来的。河樟村是工程所在地和工程管理人，是建设单位下属，江建兵通过杨才彪包工程，其显然找的是建设单位，正远公司都不认识江建兵，与之没有承包关系。2.西城乡政府主张正远公司先行施工，至少要举证证明其是否在2017年10月份将官庄村小组至瑶下村小组的房屋立面改造工程交由正远公司承包施工的事实。（三）原判认定“江建兵与***商谈，按墙面每平米11元计算工钱，由江建兵提供粉墙的水泥、沙子等材料和粉墙用的脚手架。***与***商量后，均同意该价格，议定工钱大家平分。***还邀请案外人付金明、刘兰仂等人一同进行施工”与事实不符。1.江建兵在公安机关的笔录中陈述“我只认识***，我只是把工程包给了他一个人”，可见在本案事故发生前江建兵不认识***，更没有转包给***，***不是江建兵雇佣，证明***是包工人。2.***在公安机关的笔录中陈述“……同意每平方米11块钱”，证明***是承包人，按墙面每平方米11元计算承包费。3.根据公安机关对付金明的笔录，可见付金明是按墙面每平方米10元计算工钱的，不是11元。这些事实证明***议定的每平方米11元计算承包费与按墙面每平方米10元计算工钱有利差，其不是合伙承包，不是平分，且其自带工具，自行安排施工，自请小工及确定小工工资，哪有这种雇工。二、原判认定事实的证据不足。（一）原判以江建兵承包官庄村小组至瑶下村小组的房屋立面改造工程，认定江建兵提供粉墙的水泥、沙子等材料和粉墙用的脚手架，与***商谈按墙面每平方米11元计算工钱，由江建兵支付工资和日常生活费，***与***等工钱大家平分，认定***与江建兵之间构成雇佣关系，***与***不构成雇佣关系，存在证据不足。（二）原判错误认定“正远公司系涉案工程的承包施工方。***……西城乡政府在***受伤中无证据证明存在过错”。1.前文已述，江建兵是通过杨才彪拿到的工程，政府的工程怎么到江建兵手上的，工程怎么先行施工，怎么进场开工的，以什么标准建设，谁是甲方代表，西城乡政府能不知情，能没有过错吗。这个过程，正远公司有参与吗，仅是先行施工一项，西城乡政府在***受伤中就存在过错。2.***是该工程分包人，证人证言可以证明点工是***聘请和支付报酬，其从江建兵处按墙面每平方米11元包工，再以每平方米10元“工钱大家平分”，而且自带施工工具做事，这不是雇主是什么。三、原判不公。（一）***的受伤完全是其个人过错造成，其自担30%的责任太低，应当自担60%以上的责任。江建兵不是雇主，即便是雇主，也不应该承担70%的责任。（二）按照相关规定，农村三层的建房无建筑资质要求，官庄村小组至瑶下村小组房屋立面改造工程的建筑都低于三层，且只是墙面装饰工程，没有资质要求。整个黎川的房屋立面改造工程的工程款以亿元计，哪有资质要求。建设管理部门对此未予要求，原判判决正远公司承担连带责任是错误的。（三）西城乡政府是工程发包人，对工程先行施工有过错责任，若工程有建筑资质要求，其先行施工的过错责任更大。原判认定西城乡政府无过错是错误的。（四）原判认定***不是承包人，存在偏袒，是为***脱责。***作为雇主，对***的受伤负有赔偿责任。除***自担的损失外，***就剩余损失部分要承担主要赔偿责任。四、原判错误。（一）原判判决“正远公司作为涉案工程的承包施工方，明知江建兵无施工资质而由其承包进行施工，应承担连带赔偿责任”是错误的。1.前文已述，在2018年2月签订建设工程施工合同前，正远公司与扎栏、官庄立面改造工程无任何关系，即2017年10月份正远公司不是涉案工程的承包施工方。2.即便该工程由正远公司施工，官庄村小组至瑶下村小组的房屋立面改造工程的建筑都低于三层，且只是墙面装饰工程，没有资质要求，正远公司无过错，不应该担责。3.在2018年2月签订建设工程施工合同前，正远公司与江建兵不认识，更无发包、承包关系，不应该对2017年的工程施工承担连带赔偿责任。4.本案是能够查明各方过错程度、责任的伤害案件，判决各方连带责任不当。（二）原判判决驳回对***、西城乡政府的赔偿请求是错误的，***、西城乡政府均有赔偿义务。

***辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。***系受他人雇佣在工地施工过程中受伤，雇主是没有资质的个人。从一审庭审中可以发现，***受伤时从事的工程是黎川县政府新农村建设工程的一部分，西城乡政府将该工程发包给正远公司后，由正远公司组织施工，虽然双方签订施工合同的时间在后，但是西城乡政府在一审中明确说明了该工程存在提前施工的事实。双方施工合同规定的工期为15天，该时间是根本不可能完工的，是不够的，双方在签订合同之前肯定要提前施工。此外，该工程立项批准文号为黎府办发[2017]33号，也说明该工程在2017年就已批准立项，立项后开始发包施工符合提前施工的逻辑。因此，正远公司存在提前施工并将工程转包给没有施工资质的个人，其行为存在重大过错，应当承担连带赔偿责任。正远公司认可整个村的工程是汤火根挂靠，但是又分开说哪个小组是挂靠、哪个不是挂靠，政府工程不可能分开来，故正远公司是无理的辩解，也没有任何证据，只是口头上的说法。由于正远公司故意隐瞒其将工程层层转包给没有资质的个人施工，其应当承担不利的法律后果。目前***尚在住院，还需大笔医疗费用用于治疗康复，前期其家庭已经四处借款，现造成家庭生活极其困难。

***辩称，一、原决认定事实清楚。（一）正远公司在上诉状中陈述的第一大点第（一）部分事实异议不能成立。1.一审中法庭发问“被4，现在正远公司说到现在都没有进行施工，现在工程到底是谁施工的，完工了吗”，被告4西城乡政府回答“是正远公司施工的，2017年年底已经完工了。（政策要求2017年年底之前新农村建设要全部完工，但是价格是2017年11月20日才出来的，所以只有先施工，后签合同）”。对客观事实予以了还原。2.法庭发问“被5，西城乡政府说是正远公司施工的，你们公司是谁到谈这个合同的，什么时间施工的？是谁施工的”，被告5正远公司的特别授权委托代理人却回答“我作为代理人我不清楚，河樟村扎栏工程，可能是汤火根施工的”。如此不正面回答，无非是在想逃避赔偿责任，作为特别授权的委托代理人怎么可能在庭前不了解本案最基本的问题呢，这也太不符合生活常理。（二）正远公司在上诉状中陈述的第一大点第（二）部分事实异议不能成立。1.江建兵在公安机关的笔录中陈述“2017年10月份，我承包了西城乡河樟村官庄小组至瑶下小组新农村建设点房屋立面改造工程”，由此可见，完全能够确认2017年10月份江建兵承包了官庄村小组至瑶下村小组的房屋立面改造工程。2.法庭发问“被5，2018年与西城乡政府的协议签订以后是否到施工”，被告5正远公司的特别授权委托代理人回答“没有到施工。签订协议之前也没有去施工，汤火根也没有施工，是江建兵带资在那里施工”。这足以说明涉案工程是由具有资质的正远公司与西城乡政府签订合同，并由江建兵具体承包实施的客观事实。（三）正远公司在上诉状中陈述的第一大点第（三）部分事实异议不能成立。1.按照正远公司极力否认其将工程发包给江建兵的角度来说，这本是江建兵来争辩的事情，不存在要正远公司来代为争辩。其之所以争辩，恰恰说明存在正远公司将工程发包给江建兵的客观事实。2.在建设工程实践中，由于建设工程往往不是一个工人就能完成的，因此，老板包下工程后，去找一个熟悉的工人，再由该工人帮叫一些熟悉的熟练工来共同完成工程，这是大众都知道的事情。在本案中，也正是江建兵找到***，***又叫***，***又叫付金明、刘兰仂等人一同进行施工，由江建兵支付工资和日常生活费，江建兵与***及***等构成雇佣关系。3.江建兵在公安机关的笔录中陈述“我提供水泥，沙子，还有做事用的架子，按每平方米11块钱计算”，***在公安机关的笔录中陈述“然后我就找人一起来做这些事”、“我就找到……***……他去找两个人一起来做这些粉刷的事”，故***与***、付金明、刘兰仂等人都是为江建兵打工的工人而已。4.正远公司称“从公安机关对付金明的笔录中可见***对付金明是按墙面每平方米10元计算工钱的，不是11元”，是在断章取义，有意遗漏付金明下一行陈述“具体我的工钱他没有和我说”。且由于***伤后一直神志模糊，***是否曾向付金明称过“10元一个平方粉墙”已经无从考究。所以说，并不存在***对付金明说过按墙面每平方米10元计算工钱的事，更不存在***或***向江建兵承包的事。二、原判证据确实充分。（一）如前所述，原判认定“***与江建兵之间构成雇佣关系，***与***不构成雇佣关系”，证据确实充分。（二）正远公司与西城乡政府签订的建设工程施工合同中规定，承包范围为西城乡河樟村扎栏、官庄立面改造工程，开工日期为2018年2月7日，竣工日期为2018年2月25日，合同工期总日历天数15天。对此分析如下：1.自2018年2月7日至2018年2月25日，总天数19天，而非15天，故该合同上记载的“合同工期总日历天数15天”是随意写的。2.从2018年2月的日历表可以看出，这19天的时间节点也是农历2017年12月22日至农历2018年正月初十，其中春节放假7天，减除该7天，仅有12天的时间。3.从常理来说，春节放假期间大家都在忙着过年，不可能有工人出来做事，且建设行业有惯例，就是过了元宵才会开始开展建设施工作业。据此再减除农历2018年正月初七至正月初十这4天，就仅剩有8天的时间。4.综合以上分析可知，该合同反映出①该合同是随意签订了一个根本无法工作或无法完结工作的时间段，恰好印证西城乡政府所称工程是“先施工后签合同”的真实性、客观性，说明该合同是应付检查、验收而随便签订的。②结合江建兵在公安机关认可了自己2017年10月份承包了官庄村小组至瑶下村小组房屋立面改造工程的事实，更加印证了正远公司是涉案工程的承包施工方，其将工程实际包给江建兵，由江建兵进行施工。（三）***与***等均受雇于江建兵。（四）原判认定“正远公司系涉案工程的承包施工方。***……西城乡政府在***受伤中无证据证实存在过错”是正确的。三、原判公平公正。1.原判认定江建兵系***的雇主正确。2.原判对责任比例的划分、江建兵无资质的认定完全正确。3.***不是承包人，更不是***的雇主，与***都受雇于江建兵。4.***、西城乡政府在***受伤中不存在过错，不存在对***的受伤要承担赔偿责任。四、原判正确。正远公司在上诉状中陈述的第四大点是对前面所提诸多问题的重复，***已经提出多种反驳意见，不再赘述。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，公平公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

江建兵辩称，这个工程是通过河樟村的村委会书记杨才彪拿到的，从谁手上拿的，江建兵不清楚，拿到后承包给***，是以11元一平米包给他。江建兵只提供水泥、细沙、脚手架材料，劳动工具是***自带，工人由***叫。双方口头说了要注意安全，说好了出了安全问题由他们自己承担。***叫的人，江建兵都不认识，电话也没有打过。江建兵只认识***，只和***挂钩。

汤火根辩称，扎栏村小组的项目是汤火根做的，但是官庄村小组的项目和汤火根无关，本案事故与汤火根没有一点关系。扎栏和官庄都是200,000元左右的工程，为了节省招标费用，所以两个标段合在一起。新农村建设的项目大部分都是挂靠，比如汤火根和西城乡政府先沟通好，工程给其做，其再去找有资质的单位挂靠，汤火根就找到正远公司。汤火根不止做扎栏村小组的项目，还有其他几个项目，有挂靠正远公司的，也有挂靠其他公司的。扎栏村小组的项目工程量小，汤火根在2017年开始做，年底还有一点没有做完，是2018年2月挂靠在正远公司，都是先施工后挂靠。汤火根在当地做事要得到当地的支持和配合，杨才彪书记找到汤火根，说村小组有个工程要做，但是不知道怎么走程序，所以汤火根就帮他走了个程序，本来是不想帮的，因为已经出了事。但是江建兵以前帮汤火根做过事，怕不帮他走程序，这200,000元左右的工程款他就拿不到。

西城乡政府辩称，一、西城乡政府的陈述与全案证据能够形成完整的证据链，证明西城乡政府在签订合同前将工程发包给正远公司施工的客观事实。虽然正远公司在上诉状中罗列了种种未参与涉案工程的理由，但是其就本质问题却避而不谈，如果其未承包涉案工程，为何提供了承包工程所需材料并于2018年2月与西城乡政府签订施工合同。如果2018年2月的合同与涉案工程无关，为何工程内容与涉案工程一致，为何正远公司不进场施工。其委托代理人在一审中回答“没有到场施工，是江建兵带资在那里施工”，试问，正远公司承包的工程，自己不施工，如何变成江建兵施工。故正远公司认为其不是本案施工人的观点没有任何事实依据。根据汤火根的答辩，也可以确认原判认定涉案工程先施工后签合同是客观真实的。无论工程是不是汤火根挂靠，汤火根是否受到杨才彪的影响而把工程分给他人，对作为发包人的西城乡政府来说，只认具有资质的施工单位。二、西城乡政府对本案事故的发生没有法律层面上的过错。涉案工程确实是先施工后签合同，西城乡政府对此不回避。先施工后签合同，一是为了完成政策上的任务，二是因指导价未定，客观上无法签订，该理由不构成法律上的免责事由，但同时该行为也不构成法律上的归责事由。纵观现行法律规定，仅有人身损害赔偿司法解释第十一条有相关规定。先行施工和有无资质不是同一概念，先行施工后签订合同或先施工后发包，如果是必须招投标的项目，至多是违反了招投标法，需承担相应的罚款及行政处罚责任，与本案则没有任何法律上的关系。正远公司认为，西城乡政府作为发包人，对工程先行施工有过错责任的观点，没有法律依据。综上，原判认定事实清楚，认定西城乡政府不是本案责任人正确，请求二审法院依法维持。

***向一审法院起诉请求：判令***、江建兵、汤火根、正远公司、西城乡政府承担连带赔偿责任，共同赔偿***各项人身损害赔偿金1,360,300.7元，并承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：西城乡政府为完成2017年度该乡河樟村扎栏、官庄立面改造工程，在黎川县委办公室、黎川县政府办公室还未下达2017年度农村环境综合治理立面改造分项工程造价指导单价的通知的情况下，遂由具有建筑业企业资质的正远公司先行施工。2018年2月7日，西城乡政府与正远公司签订一份建设工程施工合同。2017年10月份，江建兵承包了西城乡河樟村官庄村小组至瑶下村小组房屋立面改造工程。江建兵与***商谈，按墙面每平米11元计算工钱，由江建兵提供粉墙的水泥、沙子等材料和粉墙用的脚手架。***与***商量后，均同意该价格，议定工钱大家平分。***还邀请案外人付金明、刘兰仂等人一同进行施工。江建兵先支付了2,000元伙食费给***及***等施工人员。2017年11月14日下午，***在官庄组粉刷墙面时，从其自搭的脚手架上摔下而受伤，导致***脑部受伤。

***受伤后，从2017年11月14日至2019年5月4日，先后被送往黎川县中医医院住院421天（***还在该医院住院治疗）、黎川县人民医院住院24天、抚州市第一人民医院住院10天、中国人民解放军第九四医院住院43天、南昌大学第一附属医院住院39天治疗，经上述医院诊断为“1.脑挫伤额左右颞右；2.硬膜下血肿额颞顶右；3.蛛网膜下腔出血；4.头皮血肿枕顶左”等脑外伤。目前***仍然在黎川县中医医院住院治疗。2019年4月22日，***经抚州思康精神病学司法鉴定所司法鉴定，***的受伤伤残等级为一个三级、一个六级，并评定***为无民事行为能力。经一审法院委托重新鉴定，江西求实司法鉴定中心于2019年8月23日和8月26日，评定***患脑外伤所致重度智能损害，伤残等级为三级。***受伤后，江建兵支付了医疗费等128,000元给***。

***户籍在黎川县日峰镇永兴桥村上莲河小组，***2013年购买了位于黎川县日峰镇富宸国际的商品房，并交纳2017年12月30日至2018年12月30日的物业费。***的次子周柏鑫未成年，***母亲邱娥仙已过60周岁，无生活来源，全靠子女抚养。

***无粉刷墙面及搭建脚手架的资质。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.***以及***、江建兵、汤火根、正远公司、西城乡政府之间的法律关系；2.***主张的各项赔偿是否合理、如何承担。

关于争议焦点一。根据本案案情，可以明确江建兵是个人承包了西城乡河樟村官庄村小组至瑶下村小组房屋立面改造工程。据公安机关的调查笔录可见，该工程由江建兵提供粉墙的水泥、沙子等材料和粉墙用的脚手架。由***与***等人施工，由江建兵支付工资和日常生活费，故可认定***与江建兵之间构成雇佣关系。***与***不构成雇佣关系。正远公司系涉案工程的承包施工方。***、汤火根、西城乡政府在***受伤中无证据证实存在过错。

关于争议焦点二。对于***主张的各项赔偿，应按第二次重新鉴定结论计算。一审法院认定如下：1.医疗费用按医嘱及发票及医院证明，共计319,260.75元。2.交通费，因***未提交相关票据，根据住院天数酌定为2,460元。3.住院伙食补助费，按实际住院天数计算，共计为20,370元。4.营养费为16,110元（537天×30元/天）。5.误工费，按照上一年度建筑业从业人员平均工资47,000元/年计算，即误工费为69,147.94元。6.护理费，按照上一年度江西省私营单位居民服务业从业人员平均工资37,426元/年计算，即护理费为55,062.36元。7.伤残赔偿金，按照上一年度江西省城镇居民人均年纯收入33,819元/年×20年×80％，即伤残赔偿金为541,104元。8.被扶养人生活费部分，因***次子未成年，***母亲已过60周岁，被扶养人生活费为71,642.67元；9.因***经鉴定构成三级伤残，故精神抚慰金酌定24,000元；10.鉴定费4,100元。***主张的完全依赖护理费部分，因***还需要继续治疗，无证据证明需要完全依赖护理，故不予支持。以上10项共计1,123,257.72元。江建兵已经先行支付了***医疗费等128,000元。一审法院认为，***无粉刷墙面及搭建脚手架的资质，其疏忽大意，未搭建好脚手架，不做好相关安全措施是导致自身受伤的一大因素。故***自身应当承担一定的过错责任，结合全案事实，酌定***自担30%的责任。江建兵作为***的雇主，***在从事雇佣工作时受伤，江建兵应当承担主要责任，认定江建兵承担70%的责任。即江建兵需赔偿***各项损失786,280.40元，减掉已赔付的128,000元，实际赔偿***658,280.40元，正远公司作为涉案工程的承包施工方，明知江建兵无施工资质而由其承包进行施工，应承担连带赔偿责任。故对***要求江建兵、正远公司应承担责任的请求予以支持。对***要求***、汤火根、西城乡政府应承担连带责任的请求不予支持。江建兵、汤火根经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃本次质证、答辩的权利，应承担对其不利的法律后果。

据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、江建兵于判决生效后十五日内赔偿***各项损失人民币658,280.4元；二、抚州正远工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17,036元，由***承担8,792元，江建兵、抚州正远工程有限公司承担8,244元。

本院二审期间，各方当事人在二审举证期限内均没有提交新的证据。但是，在二审问话过程中，江建兵提交了领条一张，落款时间2017年12月18日，领款人***的儿子周柏平、***，上面写了是“承包”字样。证明：江建兵将涉案工程承包给了***，“承包”是当时江建兵已加上去的字。***质证认为，对周柏平的签字无异议，但“承包”字样均是后面加上去的，对真实性有异议；2017年12月18日领款是因为要去看病，不是领工资，所以当时由周柏平签字。正远公司质证认为，对付款事实的真实性无异议，按江建兵所说，是领款人在场的情况下加的字，应当认定为整体；结合***、江建兵在公安机关所作的笔录，可以证实他们之间是承揽关系。***质证认为，该证据不是新的证据，且已经过了二审举证期限；除了签字，领条上的所有内容都是江建兵自行书写，而且显然可以看出“承包”字样是后面加的，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。汤火根、西城乡政府没有发表质证意见。

正远公司提交了承诺书及收条各一张，落款时间2018年2月24日，承诺人和收款人均为***的妻子吴某。证明：该承诺书上写了收到承包粉墙搭架30,000元整。正远公司的委托诉讼代理人陈述，该证据的形成是信访局找到他去协调，然后在他的办公室里形成的文字，是当面签的字，没有任何人强迫和提出异议。***质证认为，该证据不属于新的证据，一审没有提交；承诺书是已经打印好的，当时***在医院，家庭非常困难，所以吴某才在上面签字，不能代表工程是承包给他们的，也是为了治病救人，不是***的真实意思表示。***质证认为，不属于新的证据，举证期限已过；承诺书是先打印好的，且不是***的真实意思表示，不能认为是承包费，只是赔偿款。江建兵质证认为，承诺书是这样的，本来就是承包给***，江建兵和信访局说这件事影响生活，就让法院判。汤火根、西城乡政府没有发表质证意见。

对上述证据，本院认定如下：1.对2017年12月18日的领条，各方对领款事实并无争议，主要争议在于“承包”字样是什么时候加上去的。由于“承包”字样是江建兵自行书写，而***、***不认可签字时有该字样，而且“承包”字样从肉眼看明显存在人为添加的痕迹，故对江建兵的举证目的不予支持。2.对2018年2月24日的承诺书及收条，各方对领款事实并无争议，主要争议在于该证据能否证明涉案工程系江建兵承包给***。由于该承诺书的内容系事先打印，且主要解决的问题是后续赔偿应当通过诉讼解决，故仅凭该证据尚不足证明江建兵与***之间是承包关系，尚需其他证据予以佐证。

***、***、西城乡政府对一审查明的事实没有提出异议。正远公司对一审查明的事实提出异议如下：1.对“遂由具有建筑业企业资质的正远公司先行施工”有异议，该认定没有事实依据，正远公司在2018年2月接受邀标前不可能参与工程建设。正远公司受邀后，让汤火根操作这件事，到目前为止没有收到一分钱。2018年2月双方签订合同也是汤火根签订的，作为邀标，都是先把合同签了交过去。2.对“由江建兵提供粉墙的水泥、沙子等材料和粉墙用的脚手架”有异议，江建兵只是提供脚手架材料，不是提供脚手架，脚手架是承揽人自己做。3.对“***与***商量后，均同意该价格，议定工钱大家平分”有异议，该认定与事实不符，不只是这几个人做事，有小工，还有点工，这些人是由他们付工资和负责食宿，这样表述就将承揽关系变成了合伙受雇的关系。4.***在户籍所在地还有种田，原判对该事实没有认定。5.对“***无粉刷墙面及搭建脚手架的资质”有异议，农村对三层民房的建设不需要资质，粉刷墙面还会需要资质吗。江建兵对一审查明的事实提出异议如下：1.江建兵是预交2,000元伙食费，之后在承包款里扣。2.维修和返工都是他们的事，江建兵是和***这么说的，江建兵只认识***，其他人都不认识。汤火根对一审查明的事实提出异议如下：对“遂由具有建筑业企业资质的正远公司先行施工”有异议，说正远公司中标，也可以说是任何公司中标，因为是先施工，先出事，后邀标；发包方是西城乡政府，在承包过程中，施工内容是业主确定，如果施工地点、施工内容没有得到西城乡政府的确认，谁能随便去做事，否则都不知道在哪里做事。

因此，本院对一审查明的其他事实予以确认。对上述事实异议，本院认定如下：1.正远公司提出的第1点、第3点事实异议和汤火根提出的事实异议，由于涉及本案二审争议焦点的认定，故本院在此不予赘述。2.正远公司提出的第2点事实异议，付金明在公安机关有相应陈述，且原判认定***从自搭的脚手架上摔下，故应认定由江建兵提供脚手架材料，由***和***等人自行搭建。3.正远公司提出的第4点事实异议不影响本案处理，本院不作认定。***已在县城购买商品房并缴纳物业费，开始融入城市生活，故原判按城镇居民标准计算残疾赔偿金正确。4.正远公司提出的第5点事实异议，原判认定正确，并无证据证明***具有粉刷墙面及搭建脚手架的资质。5.江建兵提出的事实异议均系其个人陈述，缺乏有效证据佐证，故本院不予采信。

本案未能达成调解协议。

本案二审的争议焦点为：1.各方当事人之间的法律关系；2.各方对本案事故的发生是否具有过错，以及本案责任应如何承担。

本院认为，原判对各方当事人的法律关系已经作出认定，认定西城乡政府是涉案工程的发包人，正远公司是涉案工程的承包施工人，江建兵承包了西城乡河樟村官庄村小组至瑶下村小组房屋立面改造工程，***与江建兵构成雇佣关系，***与***不构成雇佣关系，汤火根与本案无关。除正远公司提出上诉外，其他当事人对此均未提出上诉。对正远公司提出的有关上诉意见，本院逐一认定如下。1.根据西城乡政府与正远公司于2018年2月7日签订的建设工程施工合同，合同中载明的工程承包范围为西城乡河樟村扎兰、官庄立面改造工程，包括了本案事故涉及的施工工程，在先行发生本案事故的情形下，正远公司应当预见签订该施工合同的法律风险，但是双方仍然签订了该施工合同，由此可见西城乡政府主张的先行施工后签合同具有高度可能性。而且本案事故涉及的施工工程由江建兵承包施工，正远公司在其没有实际施工的情形下与西城乡政府签订施工合同，只能说明其与江建兵之间存在违法分包关系。正远公司主张其没有先行施工，其与江建兵不存在分包关系，均系主观推断，与上述客观证据不符，故本院不予采信。2.至于***是受雇于江建兵还是***，由于江建兵、***均未对原判认定提出上诉，且无论受雇于江建兵还是***，均不影响正远公司作为违法分包人承担本案赔偿责任，故对谁系***的雇主，应以原判认定为准。3.至于***与***是否构成共同承揽，由于本案对此缺乏充分有效的证据，***与付金明的陈述也存在一定出入，故在缺乏证据且江建兵未提出上诉的情形下，本院不认定***与***构成共同承揽。4.西城乡政府是否存在违法发包的问题，本案对此亦缺乏证据证实，本院亦不予认定存在违法发包行为。至于先行施工后签合同的行为是否应当受到行政处理，与本案争议无关。

关于本案赔偿责任的承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，***受雇江建兵工作，其在工作过程中从脚手架摔下而受伤，江建兵作为雇主应当对***受到的损害承担赔偿责任。正远公司将涉案工程交给不具备任何资质且无任何安全生产条件的个人予以具体施工，以致发生本案事故，正远公司需对江建兵在本案中应承担的赔偿责任承担连带责任。***在工作时未注意自身安全，缺乏施工资质，其自身也应当对本案事故发生负有相应的责任。综合本案具体情况，原判认定江建兵对***因本案事故产生的合理损失承担70%的赔偿责任，属于合理的自由裁量范围，并无不当。正远公司主张西城乡政府应当承担本案赔偿责任，其未能举证证明西城乡政府存在违法发包的事实，故对该主张不予支持。正远公司主张***应当承担本案赔偿责任，其未能举证证明***系***的雇主，故对该主张不予支持；且即使***系***的雇主，也不影响正远公司在本案中的赔偿责任，影响的只是其与江建兵或***之间的内部追偿责任。关于正远公司主张农村三层的建房无建筑资质要求，官庄村小组至瑶下村小组房屋立面改造工程的建筑都低于三层，且只是墙面装饰工程，没有资质要求。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款、第二十三条规定，农村二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计；在村庄、集镇规划区内承担建筑工程施工任务的单位必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。因此，正远公司的该上诉主张与上述法律规定不符，不能成立。

综上所述，正远公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10,383元，由上诉人抚州正远工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邹志伟

审判员　　范　宣

审判员　　王　琳

二〇二〇年六月二十三日

法官助理周超

书记员刘晓欢