**、浙江曜洲通信工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙10民终876号

上诉人（原审原告）：**，男，1972年11月11日出生，汉族，住江苏省启东市。

委托诉讼代理人：何全青，浙江海贸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄侃，浙江海贸律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江曜洲通信工程有限公司。住所地：浙江省平阳县万全镇下桥村沿河东路2号。

法定代表人：孙丽洁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘景信，男，1983年12月31日出生，汉族，住浙江省平阳县，系该公司员工。

委托诉讼代理人：陈明海，浙江越人（平阳）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人浙江曜洲通信工程有限公司（以下简称曜洲公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院(2018)浙1004民初6604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，于2019年6月3日进行了公开开庭审理，上诉人**及其委托诉讼代理人何全青、黄侃，被上诉人曜洲公司的委托诉讼代理人陈明海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款1516957.29元以及自2017年1月13日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际支付之日止的利息（暂算至2019年2月28日的利息为196193元），共暂计人民币1713150.29元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人未尽合理审查责任，向农民工超额发放工资，上诉人多次向被上诉人催讨工程款，但是被上诉人均予拒绝，因为上诉人资金紧缺，导致2017年1月17日发生农民工讨薪事件，事后，被上诉人仅根据农民工的自行申报发放农民工工资，2017年1月后，上诉人发现有农民工多报工资金额的行为，上诉人**为此多次要求被上诉人停止发放工资，但是被上诉人仍然置之不理，于2017年1月18日至同年6月，多次向农民工发放工资，可见，农民工工资超额发放的过错完全在被上诉人，对于超额发放的金额，上诉人不应承担责任；二、原审法院适用法律有误，不应在工程款中抵扣超额发放的农民工工资，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条的适用有严格的前置条件，即未结清的工程款数额必须是确定的，而垫付的工资总额不得超过该额度，本案中，双方在2017年1月时尚未进入结算阶段，工程款总额不明确，故不应适用上述第十条规定，根据合同相对性原则，被上诉人仍应向上诉人支付工程款，现被上诉人自行向农民工支付工资，系无权处分，法律上不能免除其向上诉人支付工程款的义务，况且，上诉人系个人，不是建设工程承包企业，双方的分包关系系非法转包关系，在农民工工资支付上，应将本案双方认定为连带责任的共同债务人，被上诉人的付款行为系履行其连带责任的行为，而非“垫付”工资行为，被上诉人只能通过另诉方式向上诉人追偿，而不应在本案中直接对工程款进行抵销；三、姜某、李后彪系伪造分包合同向被上诉人曜洲公司骗取工程款624313元，这些工程款与上诉人**的工程款无涉，原审庭审中，上诉人同意先行处理其认可的农民工工资1464788元，但该部分不包含姜某、李后彪在被上诉人处领取的工程款，被上诉人主张姜某、李后彪二人与上诉人**签订了分包协议，但是始终未向法院提交证据，事实上，姜某、李后彪各有自己的施工队，二人既非上诉人的雇工，也没有与上诉人**签订过任何分包协议，准确而言，李后彪在案涉工程中确有承包部分项目，但其虚报了工程量，向被上诉人曜洲公司骗领工程款177546元，而姜某根本未在案涉工程中承包过任何项目，其虚构事实，骗取工程款446767元，此二人已涉嫌刑事犯罪，被上诉人曜洲公司应自行向姜某、李后彪追回被骗款项。

浙江曜洲通信工程有限公司答辩称，被上诉人与农民工之间没有雇佣关系，因为上诉人拖欠工资，2017年1月17日，农民工们闹到业主单位，当日找不到上诉人，为妥善解决问题，在相关政府部门的介入下，被上诉人才代上诉人向农民工支付工资，被上诉人根据上诉人工程主管樊敏华提供的考勤表，再结合农民工自行申报，并让农民工之间相互监督，最后确定了工资数额，因与农民工协商时就约定由被上诉人代付全部工资，被上诉人因此陆陆续续付至2017年6月份才结清，至于被上诉人是否超发工资的问题，上诉人方缺乏证据，即使存在超发情况，被上诉人也没有过错。此外，对被上诉人当时而言，姜某、李后彪也相当于上诉人雇佣的员工，现在被上诉人了解到，姜某、李后彪与上诉人签订过内部分包合同，分包了涉案工程的部分项目，故被上诉人向姜某、李后彪支付工资，并无不当，即使姜某、李后彪二人存在伪造合同、骗取工程价款的行为，也应由上诉人向公安机关报案追偿。上诉人**的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

**向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程款计人民币1516957.29元以及自2017年1月13日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际支付之日止的利息（暂算至2019年2月28日的利息为196193元），暂计人民币1713150.29元；二、由被告浙江曜洲通信工程有限公司承担本案诉讼费用（包括案件受理费、保全费、财产保全责任保险费等）。

一审法院认定事实：2015年12月10日，原告**与被告曜洲公司签订一份《劳务采购（A类）协议》，约定：业务名称为全业务及管线工程；工程地点为台州路桥；工程范围为由曜洲公司或者其客户界定的全业务及管线工程安装的范围及工程项目；工程项目劳务费按照曜洲公司客户最终的审计报告或最终结算金额作为核算依据，按照曜洲公司客户最终结算金额的80%结算；**组织的施工人员与曜洲公司无直接的劳务关系，所有劳务报酬由**承担并组织发放，**自行配置施工所需的全部工具及工程人员；等等。同月，被告曜洲公司与案外人中国移动通信集团浙江有限公司（以下简称浙江移动公司）签订《全业务/管线工程施工框架合同》一份，约定：曜洲公司具备工程施工资质，且为浙江移动公司年度招标入围单位，曜洲公司同意接受浙江移动公司委托，依据本合同约定和浙江移动公司工程施工委托书、单项结算合同承担工程施工任务；本合同为框架合同，自2015年12月1日起至2017年11月30日止，浙江移动公司可以对其工程建设项目委托曜洲公司进行施工，在委托期间内浙江移动公司委托曜洲公司进行的工程建设施工均受框架合同约束；在合同有效期间内，曜洲公司承诺其持续并有效的具备经验资质和施工资质，并保证其发生变化时及时书面通知浙江移动公司；曜洲公司不得将全部工程转包给第三人，或将工程分解后以分包的名义分别转包给第三人。曜洲公司如需将承包的部分工作交由第三人完成，应取得浙江移动公司的书面同意，曜洲公司作为总包单位应对分包工程负有全部责任；因曜洲公司原因造成浙江移动公司或第三方人身、财产损失的，应由曜洲公司负责做好事故处理工作并承担全部赔偿责任；工程款的支付前15日，曜洲公司应向浙江移动公司提交付款申请书、当期已完成的施工任务、工作量和费用的详细清单、已完成工程的竣工验收报告、工程审计报告及浙江移动公司相关部门的确认意见，浙江移动公司在收到曜洲公司上述文件并审计确认通过后30日内付款；根据合同约定或浙江移动公司施工委托书要求，需曜洲公司采购材料设备的，曜洲公司应按设计和规范要求采购工程需要的材料设备，并提供产品合法证明；对曜洲公司采购材料设备与设计和规范要求不符的产品，浙江移动公司代表拒绝验收，由曜洲公司按代表要求的时间运出施工现场，重新采购符合要求的产品，承担由此发生的费用；曜洲公司在竣工验收30天内，应将竣工工程结算件送交移动公司进行审计；等等。之后，被告曜洲公司与案外人中国移动通信集团浙江有限公司台州分公司（以下简称台州移动公司）依据《框架协议》订立了《与浙江曜洲通信工程有限公司签订的八份新村等66个工程施工结算合同》、《与浙江曜洲通信工程有限公司签订的2016年工程施工结算合同》、《与浙江曜洲通信工程有限公司签订的2017年城域网工程施工结算合同》，该三份合同中对被告曜洲公司具体的工程范围、地点、规模、投资额度及工程工期分别进行约定，并确定了结算金额上限，同时约定工程完工后，由曜洲公司提交竣工文本，工程竣工验收（终验）合格经过审计后，支付至审定价的100%。原告**在与被告签订合同后，组织施工队对被告曜洲公司与移动公司界定的全业务及管线工程安装的范围及工程项目进行实际施工，完工后经竣工验收合格。被告曜洲公司与移动公司方面进行了结算，确认了最终的结算金额共计4427181.61元。另，被告曜洲公司通过预支款、借款等形式实际上已经向原告**支付了工程款560000元。施工期间，发包方台州移动公司发现涉案工程中存在工程量虚报问题，被告曜洲公司认为其“选人、用人不当，日常管理不到位，严重影响公司运营”，向台州移动公司支付“罚款”475000元。2017年1月，因原告**的施工队农民工未能及时领取到报酬，产生了集体维权事件，被告曜洲公司迫于压力，为原告**垫付了工人的工资。

一审法院审理认为，原告**与被告曜洲公司签订的合同虽名为《劳务采购（A类）协议》，但从合同内容及实质分析，为建设工程分包合同无疑。从合同内容来看，被告曜洲公司承包建设工程后，不履行合同约定，直接将全部工程以“劳务采购”的名义交由原告施工，原告**无法定的劳务作业分包资质，亦非被告曜洲公司的在册员工，原、被告之间实为非法转包关系。因此，原告与被告签订的《劳务采购（A类》协议》应为无效。建设工程合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。履行建设工程施工合同的过程就是将劳动和建筑物材料物化在建筑产品的过程，合同无效后，因合同取得的财产无法返还的，应折价补偿。至于如何折价补偿，该院认为，工程质量经验收合格的，就应当以合同约定来确定工程价款。本案中，涉案工程已经验收合格，原、被告对于工程结算价款亦无争议，按合同约定，被告应当向原告支付工程结算金额的80%，即4427181.61X80%=3541745.29元。本案的争议焦点为：被告辩称的已为原告垫付的相关款项是否应在被告应付原告的工程款中予以抵销。被告主张应抵销的款项有以下三项：被告为原告垫付的雇佣员工的工资2932533.8元；被告为原告垫付其应缴纳的考核、罚款及其他费用497204.57元；因原告原因，导致被告支付的材料退货及赔偿356503元。关于应支付的工程款560000元，双方无争议，不再赘述。关于雇佣员工工资。被告曜洲公司提交了工人签字的工资表、收款收据、网上银行电子回单等证据，拟证明其为原告垫付工人工资款共计2932533.8元。原告经质证，对被告工资表中的工人身份并无异议，但认为被告垫付的工资款明显超出了合理金额，存在超发工资的情形。原告只认可其中的1464788元，同意将该款项在工程款中抵销，其余款项不同意在工程款中抵销。该院对被告的证据进行审查认证后，确认被告为原告垫付的工资款金额应为2902499.8元。被告垫付的该工资款应在工程款中抵扣。首先，依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（原劳动和社会保障部、建设部印发）第十条的规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”从该条款规定可以看出，立法上要求总承包企业在特定情形下对实际施工单位的农民工工资承担垫付义务，并在未结清的工程款中予以抵扣。其次，从后续的权利主张和纠纷解决来看，将工资款在工程款中予以抵扣，也更为有利。不可否认，如原告所述，部分农民工很有可能存在着超额领取工资款的情况，但是具体的超额领取金额在本案中无法查明，有待于后续程序的解决。工资款是否在本案工程款中予以抵扣，实际上就是追回超领工资的权利分配问题。将工资款在工程款中予以抵扣，就是将追回超领工资的权利赋予原告。从原、被告的地位看，被告是总承包企业，与原告农民工并不存在直接的合同关系，而原告与各农民工之间存在着直接的合同关系，有更为便利的诉讼地位，并且农民工是原告所雇佣的，原告显然比被告更了解其雇员，也掌握着更多的相关信息。因此，从后续的主张能力和诉讼便利角度来看，将工资款在工程款中予以抵扣更为合理。最后，被告曜洲公司垫付工资款，虽系迫于压力，但实际上对社会的和谐稳定起到了积极的作用，保护了农民工的生存权益。被告作为总承包企业垫付工资款的行为应当予以肯定与鼓励，不应再对其附加过重的风险。关于被告为原告垫付的考核、罚款及其他费用。被告通过该组证据主张抵扣的金额为效益费、审计费、装订费及考核、罚款等费用。该院认为，效益费、审计费、装订费等相关费用在本案工程款中予以抵扣，缺乏事实和法律依据，该债务尚不明确，故被告主张债务抵销，不予支持，但被告仍可在另案中予以主张。关于被告曜洲公司所称的因原告原因遭受的“罚款”实质上具有违约金性质，是发包方移动公司依据其与被告曜洲公司之间的合同所确定的责任承担方式。从处罚原因也可看出，“系被告选人、用人不当，日常管理不到位”，在被告与发包方的合同关系中，被告显然是过错方。即便原告确有虚报工程量，被告也不能直接将移动公司对其处罚的款项在工程款中抵销。被告因违约遭受的处罚与被告因他人侵权遭受的损失计算方式也不相同。当然、不予抵销并不意味着被告无法再主张，被告仍可另案主张。综上，对被告抗辩要求将上述款项在本案工程款中予以抵销，不予支持。关于被告支付的材料退货及赔偿。依据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，行使抵销权是一种单方法律行为，只要具备法律构成要件，依据权利人单方意思表示即能发生权利义务变更或消灭的法律效力。对于抵销权的行使，既可以在诉讼中也可以在诉讼之外而为抵销的意思表示，但在诉讼中的抵销，是为抵销抗辩或者反诉抵销，法律上并无明确规定，需根据具体情况进行确认。本案中，被告主张将其支付的材料费在工程款中予以抵销。从被告的举证来看，可以证明被告为购买通信材料支付了相应的费用，但是这些费用与本案的关联性以及是否形成了被告对原告享有的债权，尚不明确。在双方债权债务明确，债务数额确定的情况下，被告抗辩将其享有的金钱债权在本案中予以抵销，应予以支持。但是，被告主张的上述材料款并不满足该条件，被告仅提出抵销抗辩，要求在工程款中抵销该款项，不予支持。综上所述，被告应当向原告支付工程款3541745.29元，扣除已预支的工程款560000元和垫付的工资款2902499.8元后，尚应支付工程款79245.49元。关于工程款的计息方式和利息起算点。工程款的利息为法定孳息，是依据双方的法律关系或者交易习惯应得的收益。即使工程施工合同无效，一旦工程款的付款时间明确，就产生相应的法定黎息，拖欠方就应当支付相应的对价。从原、被告均认可的项目清单来看，原告实际施工的工程在2016年年底基本已完工交付，且原告的工程经过验收合格，故原告主张从2017年1月13日开始计算利息，予以支持。原告的诉讼请求，予以部分支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规11定，判决：一、被告浙江曜洲通信工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告**工程价款人民币79245.49元，并赔偿自2017年1月13日起至判决确定的履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失。二、驳回原告**其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20220元，由原告**负担19164元，由被告浙江曜洲通信工程有限公司负担1056元。

本院二审期间，被上诉人曜洲公司未向本院提交新的证据，但上诉人**提交了以下新的证据：1、证人齐某的证言，拟证明为及时支付农民工工资，上诉人一直在向被上诉人催要工程款，在农民工集中维权那日，上诉人正在老家江苏启东市筹钱，而非无故失踪；2、李运良、胡松的书面证言，拟证明姜某没有承包过案涉移动工程的任何项目，樊敏华并非案涉工程的项目负责人，曜洲公司存在超发工资的事实。

被上诉人曜洲公司质证认为，除齐某是否为项目管理人员问题外，齐某的证言与基本事实相符，能够证明农民工闹事这天，上诉人本人不在现场，因为农民工讨薪事件，在移动公司、社保局等单位在场的情况下，被上诉人迫于压力才同意代为支付农民工工资，齐某的证言也能证实姜某和李后彪系**的外包人员，并非与案涉工程无关的人员，被上诉人发放工资的部分依据是工资考勤表，而非凭空捏造依据随意发放工资，证人齐某代领的工资金额也是正确的，这恰说明被上诉人在工资发放上已尽到审慎义务，即使有超额发放的情况，也应由上诉人自己承担。李运良、胡松二人的书面证词，系证人证言性质，二人未到庭接受法庭询问，对其二人内容的真实性不予认可。

为查明本案事实，本院以微信视频的方式传唤证人姜某接受庭审质询，证人姜某陈述其与上诉人存在承揽关系，并承包了案涉移动工程的部分项目，被上诉人曜洲公司为上诉人垫付的工程款，即是上诉人拖欠的路桥移动项目工程款。被上诉人对姜某的证言没有异议，上诉人认为该证人证言缺乏真实性，姜某对《2016年姜某的费用明细表》上工人签字的真实性也不能确认，这恰说明姜某领取工程款缺乏事实依据。

本院认证认为，除证人齐某是否为项目管理人员这一争议外，本案双方对齐某的其他证言均予认可，故本院对此予以确认。因李运良、胡松二人未出庭作证，故此二人的书面证词，不具有证明力。姜某陈述其系上诉人的外包人员，并对案涉移动工程部分项目进行了施工，这部分内容与齐某证言内容相互印证，本院予以确认。

对一审法院审理认定的事实，本院予以确认。另查明，案外人姜某、李后彪系上诉人的外包人员，各自向上诉人承包了部分案涉工程项目。

本院认为，本案二审的主要争议焦点系被上诉人是否超发农民工工资，若存在超发情形，是否应由被上诉人承担相应的法律责任？上诉人认为被上诉人未尽合理的审核义务，疏忽大意导致超额发放农民工工资，应由被上诉人自行承担超额发放的经济损失，但本院审查认为，现上诉人提供的工资表系其单方制作而成，不能证明存在农民工超额领取工资的事实。按照本案双方签订的合同，2017年1月，被上诉人结清工程款的期限未到，因上诉人不能及时支付工资，导致农民工集体讨薪，该事件发生时，上诉人并未出面解决，被上诉人迫于各方压力，才承诺向上诉人所雇农民工垫付工资，上诉人于当日获悉农民工维权的相关消息后，既未亲赴现场配合被上诉人发放工资，也没有委托项目人员专门落实农民工工资核对事宜，故即使存在超额发放工资的事实，也很难说上诉人自身对此没有过错。被上诉人与众农民工不存在雇佣关系，自然无从知晓各农民工的确切工资数额，在当时的客观条件下，被上诉人要确保每笔工资数额准确的手段十分有限，即使被上诉人凭农民工自行申报、工友相互监督，参考考勤表等部分资料确定的农民工工资存在超额问题，也不能就此认定系因被上诉人疏忽大意、不够审慎导致，故本院亦认为超额发放的工资款，应由上诉人负责追回。上诉人称姜某和李后彪向被上诉人骗领的工程款，应由被上诉人自行负责，然而，二人是否超额领取工程款的事实目前尚不能确定，根据上诉人自述，李后彪系案涉工程的外包人员，故即使李后彪超额领取了工资，理同如上，应由上诉人负责追回超领的工程款；上诉人先称姜某从未参与案涉工程施工，但在证人齐某陈述姜某曾参与过案涉工程的部分项目后，上诉人又改称姜某仅有过少量施工，由此可见上诉人对工程的施工情况并不完全清楚，从现有证据看，上诉人关于姜某骗取工程款的主张，缺乏事实依据。本院认为，案外人姜某作为上诉人的外包人员，即使其超额领取了工程款，仍应由上诉人负责追回。上诉人主张被上诉人系对农民工工资承担连带责任的共同债务人，本院认为“连带责任”债务人与“共同责任”的债务人系不同性质的法律概念，在建设工程领域，总承包企业违法转包给不具备用工主体资格的组织或个人，对拖欠的工资款承担连带清偿责任，但实际用工人才是工资款的实际承担主体，总承包企业在支付工资后，有权向实际用工人追偿或在应付工程款中抵扣，本案中，与众农民工存在雇佣关系的人是上诉人，农民工工资亦应由上诉人支付，在上诉人怠于履行自身义务之时，被上诉人的垫付行为对保障农民工群体的合法利益，维护社会稳定具有积极意义，故即使被上诉人核对工资金额的行为存有瑕疵，也不应对被上诉人过于苛责，为此，应维护被上诉人向上诉人追偿或抵销的权利，上诉人关于被上诉人系农民工工资的共同债务人的主张，于法无据，本院不予采信。

综上所述，**的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19505元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　龙

审 判 员　　戴莹莹

审 判 员　　张妙君

二〇一九年六月十二日

代书记员　　王煜涵