某某、岳阳市明峰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘03民终2170号

上诉人（原审原告暨反诉被告）：黎斌。

委托诉讼代理人：刘中瑞，湖南旷怀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程伟。

被上诉人（原审被告暨反诉原告）：岳阳市明峰建设工程有限公司，。

法定代表人：代峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭志祥。

被上诉人（原审被告暨反诉原告）：杨赞。

被上诉人（原审被告）：湖南建工集团有限公司。

法定代表人：叶新平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡群。

上诉人黎斌因与被上诉人岳阳市明峰建设工程有限公司（以下简称“明峰公司”）、杨赞、湖南建工集团有限公司（以下简称“建工集团”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

黎斌上诉请求：1、撤销原判第一、二项，改判明峰公司、杨赞支付拖欠上诉人工程款利息3000元（从2019年2月4日起按银行同期贷款利率计算至上诉人起诉之日止，后续利息按相同标准计算至被上诉人清偿之日止），并由建工集团对利息部分在欠付明峰公司工程款范围内承担给付义务；2、撤销原判第三项，改判驳回反诉原告明峰公司、杨赞的全部反诉请求。事实与理由：一、2019年1月28日，杨赞向上诉人出具一份工程款结算单，未对上诉人应完成工程交接事宜或材料交付附任何说明。上诉人与被上诉人在有关部门进行协商解决工程款事宜过程中，被上诉人也从未提及上诉人未完成工程交接事宜。上诉人完成了与被上诉人签的工程劳务包工合同中所有应完成的合同义务，杨赞在结算单中明确了结清工程款的截止日期为2019年2月3日，一审法院对上诉人要求被上诉人从2019年2月4日起按银行同期贷款利率标准支付利息不予支持错误，请求二审予以改判。二、上诉人与明峰公司、杨赞签订的《工程劳务包工合同》中从未约定上诉人对施工过程中的器具、材料具有保存、保管的义务，明峰公司与杨赞也从未将上述工作转移给上诉人，整个施工过程中，上诉人从未签过一张施工材料领用单、出库单，所有施工材料的发放、领用、回库完全是由明峰公司、杨赞独立进行，与上诉人无关。所有架管完全是在明峰公司与杨赞的管控之下，上诉人无权决定何时入库、装车运走等事宜，上诉人也未接到被上诉人要求将架管装车的通知。一审法院认定上诉人在施工完成后怠于向被上诉人明峰公司、杨赞主张架管的交接，应承担损失责任错误，请求二审不予支持一审反诉原告的反诉请求。

明峰公司辩称：一、我方提供的微信录音已经说明上诉人的管理人员程伟是清楚架管要包还上车的。二、明峰公司和杨赞都只是施工方，有部分的小材料是不需要我们开收据上诉人就可以领取的。三、建工集团可以证明工程款至今未付完是因为上诉人不配合建工集团及劳动部门提供农民工工资表明细。

杨赞的答辩意见与明峰公司一致。

建工集团辩称：只要上诉人能与明峰公司、杨赞结算清楚，我方愿意在40万元的范围内承担给付责任。

黎斌一审诉讼请求：1、判令三被告连带偿还原告工程款255000元，并承担延期付款利息3000元（以欠款数额为基数，从2019年1月28起按银行同期贷款利率计算至起诉之日止，后续利息按相同标准计算至被告清偿之日止。）二、诉讼费由被告承担。

一审法院认定，被告明峰公司与被告建工集团于2018年10月20日签订了一份《建设工程施工专业分包合同》，约定：被告建工集团将湘潭河西公共客运总站（EPC）总承包项目深基坑支护工程分包给被告明峰公司施工。原告黎斌（甲方）与被告杨赞（乙方）于2018年9月19日签订了一份《工程劳务包工合同》，约定：被告杨赞将湘潭客运两总站基坑支护工程承包给黎斌施工。《工程劳务包工合同》中第一条第1.3款承包方式及内容约定：乙方按施工图纸、设计变更等内容包工。具体内容如下：挂网喷射砼、锚杆、钢腰梁、排水沟、脚手架（不含物检费、检测费、第三方检测试验费等）；《工程劳务包工合同》中第三条付款方式约定：甲方每月按已完成工作量包干价的80%支付劳务费，剩余20%款项在完工后两个月内一次性付清；《工程劳务包工合同》中第五条第4.1款约定：甲方驻现场代表为杨赞；《工程劳务包工合同》中第六条第5.1款约定：乙方驻现场代表为程伟；《工程劳务包工合同》中第九条第8.1款约定：合同为综合单价包干，工程总价以实际完成工程量为准，合同价格包含：挂网喷射砼、锚杆、钢腰梁、排水沟、脚手架（不含物检费、检测费、第三方检测试验费等）和完成工程不可或缺的所有工作及责任，以及合同工程内各系统正常运作所需的一切零件、配件、附件、备品备件等物料的所有相关费用；《工程劳务包工合同》中第九条第8.2款工程包工报价单中记载：挂网喷混凝土37.5元/m、锚杆（潜孔钻）38.5元/㎡、锚杆（履带钻机）38.5元/m……脚手架12元/㎡（承包范围：不含架料；包含架体搭、拆）。合同签订后，原告进行了施工，2019年1月28日被告杨赞向原告出具了一份《黎斌班组结算单》，记载：“黎斌班组在湘潭河西公共客运总基坑支护完成工程量总款为500000.00元整（伍拾万元整），其中施工过程中预支工资65000.00（陆万伍仟元整），下欠435000.00（肆拾叁万伍仟元整）年前结清（2019.2.3前），欠款人：杨赞，2019.1.28”，现因原告认为被告未向被告支付工程款255000元，向该院提起诉讼。被告（反诉原告）则认为原告（反诉被告）在施工过程中遗失被告（反诉原告）向其提供材料及架管、不配合建工集团的结算导致工程款滞扣造成了损失，向该院提起反诉。另查明：原告黎斌的驻现场代表程伟在施工过程中于2018年10月7日通过微信聊天的方式向被告杨赞发送了如下信息：万向扣30个、十字扣600个、接头扣150个、3米架管130根、4米架管100根、6米架管150根、新的竹架板60块。被告杨赞向该院提交了一份《黎斌班组未退还材料》及收款收据，记载：水泵等（金额466元）、返工需用品（金额789元）、加班用灯（金额430元）、加班用灯（新增）（金额500元）、移动电箱等（金额2487元）、VLV3X16+2电缆线（金额1131.5元）。被告杨赞向该院提交了一份湘潭海鑫金属节能制品有限公司出具的《收据》及微信转账凭证，在《收据》中记载：“今收到岳阳明峰租赁钢管费用壹万元整。另说明：岳阳明峰还欠租赁费用10909.4；遗失钢管1690米，按市场价12元/米，遗失扣件780套，按市场价4元/套，合计还欠34309.9元。（10909.4米+1690×12+780×4=34309.9元）”。还查明：被告建工集团欠付被告明峰公司工程款400000元。

一审法院认为，根据查明的案件事实，结合原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、原告主张的《工程劳务包工合同》是否有效？二、原告实际施工的工程量对应的工程款的数额如何认定？原告主张被告支付逾期付款利息的诉讼请求是否应当得到支持？三、尚未支付原告的工程款的主体如何认定？四、反诉原告主张反诉被告支付现场施工过程中的材料及钢管遗失的赔偿费（共计34309.4元）的反诉请求是否应当得到支持？五、反诉原告主张反诉被告支付因反诉被告不配合建工集团的结算而导致工程款滞扣后的利息的诉讼请求是否应当得到支持？第一个争议焦点：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，被告明峰公司分包湘潭河西公共客运总站（EPC）总承包项目深基坑支护工程，被告杨赞（为明峰公司聘请的施工员）以自己的名义于2018年9月19日与原告黎斌签订了一份《工程劳务包工合同》。因原告黎斌系自然人，不具备承包建筑工程施工的主体资格，故案涉《工程劳务包工合同》应为无效合同。第二个争议焦点：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原告黎斌完成了施工任务，被告杨赞在《黎斌班组结算单》签字确认案涉工程的工程款为500000元，对于杨赞的结算金额及欠付金额被告明峰公司予以确认，故应当认定被告尚有255000元工程款未支付，为此本院对原告请求支付工程款的诉讼请求依法予以支持。关于原告主张被告支付逾期付款利息的诉讼请求，被告杨赞虽于2019年1月28日向原告出具了一份《黎斌班组结算单》，对工程价款进行了结算，但因原告在完成施工任务后，仍应负有退场的相关事宜的交接责任，且也是本案纠纷的产生原因之一，为此本院对于原告主张被告支付逾期付款利息的诉讼请求不予支持。第三个争议焦点：对于原告实际施工完工的工程款未付部分的支付责任主体认定问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，案涉《工程劳务包工合同》系被告杨赞作为甲方签订，但从本院查明的案件事实来看：湘潭河西公共客运总站（EPC）总承包项目深基坑支护工程的分包施工人为明峰公司。被告杨赞在庭审中辩称其为被告明峰公司聘请的施工员，但被告明峰公司、杨赞在诉讼过程中均未进行举证，为此被告明峰公司、杨赞应当支付工程款的责任。对于原告主张被告建工集团承担连带偿还责任的诉讼请求，根据被告建工集团提交的《基坑支护结算单》，被告建工集团欠付被告明峰公司的工程款40万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，本案中原告作为实际施工人，在完成案涉工程施工后，被告建工集团应当在其欠付被告明峰公司的工程款范围内承担支付责任，为此本院认定被告建工集团在欠付被告明峰公司的工程款40万元范围内对原告黎斌承担责任。第四个争议焦点：对于反诉原告明峰公司、杨赞请求反诉被告黎斌赔偿未归钢管及未归还材料的反诉请求。本院认为，首先要解决的问题是反诉原告明峰公司、杨赞所主张的架管遗失的损失是否真实发生。对架管遗失的事实问题，该院判断如下：1、反诉被告黎斌的驻现场代表程伟在施工过程中于2018年10月7日通过微信聊天的方式向反诉原告杨赞发送的信息与反诉原告杨赞在反诉中所主张的反诉被告未归还架管数量一致；2、通过反诉原告提交的照片可以证实反诉被告使用了架管，在庭审中反诉被告也承认使用了架管，但对于架管是否归还的问题不置可否；3、通过架管出租人湘潭海鑫金属节能制品有限公司出具的《收据》与反诉被告未归还的架管数量一致可以佐证架管的遗失情况；综合以上判断本院认定架管遗失的损失真实存在。其次反诉被告是否应当承担架管遗失的赔偿责任。根据本院查明的案件事实，在施工过程中反诉原告受反诉被告的施工需求租赁架管，在施工过程中架管及扣件系反诉被告进行使用，在施工工程中一直由反诉被告占有、控制当中，因此反诉被告应当负有保管架管及扣件的义务，反诉被告虽主张其与反诉原告签订了《黎斌班组结算单》的方式进行了交接，因该结算单系对反诉被告施工的工程款进行的结算，故该院对反诉被告的主张不予支持，为此反诉被告应当承担赔偿责任。考虑到反诉原告在施工完工后怠于向反诉被告主张架管的交接的实际情况，故反诉原告也应当对自身原因造成的损失承担责任。综上，该院参照架管、扣件的价格行情，同时考量反诉被告造成损失的责任大小，酌定认定反诉被告赔偿反诉原告架管及扣件损失10000元。对于反诉原告主张的未归还材料的问题，反诉被告认可使用了加班用灯，但不认可其他材料，因原告所提交的证据为货物销售单及照片，但无法直观的证实用于反诉被告施工，该院无法核实，但在反诉原告所提交的VLV3X16+2电缆线（金额1131.5元）并结合微信转账记录，能够证实该电缆线系反诉被告代买，为此应当计入未归还的材料当中，故该院认定反诉被告未归还的材料为加班用灯（金额930元）、VLV3X16+2电缆线（金额1131.5元），以上未归还材料的价值为2061.5元。第五个争议焦点：对于反诉原告主张反诉被告支付因反诉被告不配合被告建工集团的结算而导致工程款滞扣后的利息的诉讼请求，该院认为，反诉原告所主张的结算主体为明峰公司与建工集团之间，与反诉被告并无关联性，为此该院对反诉原告的此项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告岳阳市明峰建设工程有限公司、杨赞于本判决生效之日起十日内支付原告黎斌工程款人民币255000元；二、被告湖南建工集团有限公司在欠付岳阳市明峰建设工程有限公司工程款范围内对上述债务承担给付义务；三、反诉被告黎斌于本判决生效之日起十日内向反诉原告岳阳市明峰建设工程有限公司、杨赞赔偿未归还的架管、扣件以及材料损失12061.5元；四、驳回原告黎斌的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告岳阳市明峰建设工程有限公司、杨赞的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5125元，由被告岳阳市明峰建设工程有限公司、杨赞负担5080元，由原告黎斌负担45元；反诉案件受理费329元，由反诉被告黎斌负担102元，由反诉原告岳阳市明峰建设工程有限公司、杨赞负担227元。

二审期间，上诉人黎斌提交了如下新证据：1、记工本复印件2张，拟证明架管送还不是上诉人的义务；2、现场施工照片，拟证明不是所有架管都遗失；3、杨赞2019年2月9日、3月5日与程伟的通话记录，拟证明杨赞要求黎斌班组先不要把设备材料拖走，以达到与建工集团结算的目的。本院认证认为，记工本并无关于架管是否应由黎斌送还的任何文字记载，不能达到上诉人关于其无义务送还架管的证明目的。一审本就未判决黎斌对所有的架管及材料遗失都进行赔偿，现场施工照片不能说明一审判决黎斌对架管遗失进行部分赔偿错误。经当场播放通话记录，其中并无如上诉人所称之内容。故上述三份证据均不能达到上诉人黎斌的证明目的，本院对上述证据均不予采信。

经审理查明，原审认定的基本事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。

本院认为，第一，关于黎斌班组是否有义务归还架管及扣件的问题。根据上诉人黎斌与被上诉人杨赞签订的《工程劳务包工合同》第九条8.1款之约定，脚手架及合同工程内所需的一切零件、配件、附件、备品备件等的物料的所有相关费用均由乙方（即黎斌）负责。在实际施工过程中，黎斌班组未自行准备架管、扣件，而是由明峰公司、杨赞向黎斌班组提供了架管及扣件，其所有权应归明峰公司、杨赞所有，黎斌班组使用的行为属于借用，借用人对所借之物应当有保管、归还的义务。故黎斌关于其没有保管、归还架管及扣件义务的主张没有事实及法律依据，本院不予采纳。第二，工程完工后工程结算不仅包含明峰公司、杨赞应向黎斌给付工程款的部分，也包含应由黎斌承担费用或物件、工具归还部分的结算，经过本案的审理已确认黎斌应向明峰公司、杨赞赔偿部分架管、扣件丢失的损失。明峰公司、杨赞未按结算单出具时间给付工程款是因为双方对包括上述问题在内的工程完工后的交接事宜一直存在争议，而该争议出现的责任并不能归于明峰公司、杨赞一方，故本院对黎斌关于明峰公司、杨赞应向其支付逾期付款利息的主张不予采纳。

综上所述，黎斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费379元，由上诉人黎斌负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱卫平

审判员　　向兴礼

审判员　　王　芳

二〇一九年十二月十八日

书记员　　谭　茜

本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。