某某与某某、岳阳市明峰建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省岳阳市君山区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘0611民初946号

原告:***，男，1968年4月28日出生，汉族，建筑承包商，住湖南省岳阳市君山区，

委托诉讼代理人:彭国勇，君山区法律援助中心律师。

被告：**，男，1964年10月27日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区，

被告：岳阳市明峰建设工程有限公司，统一社会信用代码914306000622458472，住所地岳阳市君山区君山大道南18号。

法定代表人：代峰，该公司总经理。

被告：湖南鸿厦置业发展有限公司，统一社会信用代码91430611587009599Y，住所地岳阳市君山区良心堡镇振兴村。

法定代表人：蔡伟民，总经理。

委托诉讼代理人：刘昕，男，1968年9月20日出生，汉族，该公司职员，住湖南省华容县，

委托诉讼代理人：张浒，男，1976年2月28日出生，汉族，该公司职员，住湖南省岳阳市君山区，

原告***与被告**（简称第一被告）、岳阳市明峰建设工程有限公司（简称第二被告）、湖南鸿厦置业发展有限公司（简称第三被告）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人彭国勇、被告**、被告岳阳市明峰建设工程有限公司、被告湖南鸿厦置业发展有限公司的委托代理人刘昕、张浒均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告**立即向原告支付工程承包款共计113979.96元，被告岳阳市明峰建设工程有限公司、湖南鸿厦置业发展有限公司承担连带责任；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2015年1月9日,原告***与第一被告**签订《土建工程承包合同》,双方对在良心堡镇世纪新城二期4#、6#楼土建建设工程进行了明确的权利和义务约定,该工程系第一被告代表第二被告岳阳市明峰建设工程有限公司承包施工,业主单位是第三被告湖南鸿厦置业发展有限公司(委托项目代表人张浒),被告三方签订有《主体工程承包合约》。施工建设过程中,第三被告作为开发商对工程的某些项目根据现场实际需要进行了多次变更,有三方的《设计变更通知单》，因此导致原告工资以及材料款等增加,***就此事情多次与**、张浒沟通,并且按照他们的要求,由第三方机构湖南中立招标咨询有限公司对良心堡镇世纪新城二期4#,6楼变更增加进行工程量计价,该工程总造价为113979.96元。原告认为,自已已经按约定履行合同,被告应按双方约定和诚实信用的原则支付款项,但第一被告却以各种理由,拒绝支付已经构成违约,第二、第三被告在工程建设以及分包、管理过程也有责任,三方的行为严重损害了原告的权益,为了维护原告的合法权利,根据《民事诉讼法》第108条的规定,特向法院起诉,请人民法院依法支持原告的以上诉讼请求

被告**辩称，收到了起诉状，口头答辩认为：起诉状与事实不符，工程量有出入，工程量有些部分是业主要求变更的，不是答辩人变更的。

被告岳阳市明峰建设工程有限公司辩称，1、答辩人没有收到过任何信息说该工程有纠纷，也没有人找过答辩人要求解决该纠纷；2、原告承包该工程公司不清楚，公司没有授权任何公司转包给原告；3、希望公平、合理、公正解决该纠纷。

被告湖南鸿厦置业发展有限公司辩称，1、起诉书起诉被告拖欠工程款，公司不予认可。工程没有结算，不存在拖欠；2、原告起诉要求支付11万多工程款没有依据。当时承包工程是按照面积计算的，建筑面积没有增加；3、工程质量有问题，存在漏水的情况，工程也还没有结算。

原告围绕自己的诉讼主张，提供以下证据：

1、原告的身份证，拟证明其主体资格；2、两被告企业信息公示情况，拟证明其主体资格；3、《主体工程承包合约》以及《土建工程承包合约》，拟证明原、被告之间的建筑施工合同关系；4、多份设计变更通知单，拟证明设计变更相关情况，变更得到被告湖南鸿厦置业发展有限公司同意；5、湖南中立招标咨询有限公司提供的设计变更增加量评估书，拟证明设计变更增加量后增加价格情况；6、通话录音文字说明，拟证明原告、被告协商情况。

被告方对原告的质证意见：

被告湖南鸿厦置业发展有限公司:对证据五有异议，没有结算方式，不可能计算出结果。对其他证据没有异议。第一被告、第二被告的与第三被告质证意见一致。

被告举证情况：

第一被告、第二被告没有举证。

第三被告围绕其抗辩主张，依法提交了如下证据《土建工程承包合约》，拟证明中立公司的评估报告是错误的。

对第三被告提供的证据，原告方提出的质证意见如下：对真实性和关联性没有异议，对证明目的有异议。第一被告、第二被告没有异议。

对原、被告无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据分别认定如下：

湖南中立招标咨询有限公司提供的设计变更增加量评估书系评估机构的合法报告，在被告对事实予以认可、对于变更设计的部分签字了的予以认可情况下，对金额的评估结果不服，被告必须在10日内对增加的工程量的价格申请法院委托第三方进行评估，至今三被告没有任何一方申请，故对湖南中立招标咨询有限公司提供的设计变更增加量评估书本院予以确认。

根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年1月9日,原告***与第一被告**签订《土建工程承包合约》,双方对在良心堡镇世纪新城二期4#、6#楼土建建设工程进行了明确的权利和义务约定,该工程系第一被告向业主单位第三被告湖南鸿厦置业发展有限公司(委托项目代表人张浒)承包的,被告**与被告湖南鸿厦置业发展有限公司签订有《主体工程承包合约》。施工建设过程中,第三被告作为开发商对工程的某些项目根据现场实际需要进行了多次变更,有三方的《设计变更通知单》，因此导致原告***工资以及材料款等增加,原告***就此事情多次与**、张浒沟通,并且按照他们的要求,由第三方机构湖南中立招标咨询有限公司对良心堡镇世纪新城二期4#,6楼变更增加进行工程量计价,该工程总造价为113979.96元。

另查明，原告没有相应建设工程施工的资质，以个人名义和第一被告签订的《土建工程承包合约》，第一被告是以个人名义与第三被告鸿厦置业签订的世纪新城二期（4号、6号楼）主体工程承包合同。第二被告与第三被告签订了世纪新城二期《主体工程承包总合同》，第三被告鸿厦置业在第二被告不知情的情况下又将4＃、6＃号楼发包给被告**，第三被告鸿厦置业项目负责人张浒在设计变更单上面与被告**共同签名。原告要求被告方支付工程款的数额和依据是根据施工图纸和变更设计的部分由湖南中立招标咨询有限公司评估公司评估的。法定期间内，三被告没有提出重新评估鉴定申请。

本院认为，第三被告湖南鸿厦置业发展有限公司作为开发方与作为建设方的第二被告岳阳市明峰建设工程有限公司签订世纪新城二期主体工程承包总合同，第三被告项目负责人又与被告**签订良心堡镇世纪新城二期4#、6#楼《主体工程承包合约》，2015年1月7日，被告**与原告签订《土建工程承包合约》,将良心堡镇世纪新城二期4#、6#楼土建建设工程转包原告***。原告***作为高层房屋的建筑方，没有相应建设工程施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”故原告***与被告**之间所签订的《土建工程承包合同》属于无效合同。原、被告双方对工程造价等的约定没有异议，本案争议的焦点是对于该诉争工程设计变更单的工程增加量问题，多张设计变更单上第三被告鸿厦置业项目负责人张浒在与被告**共同签名。原告***与被告**、第三被告鸿厦置业多次协商无果情况下，原告***到第三方机构湖南中立招标咨询有限公司对良心堡镇世纪新城二期4#、6＃楼变更增加进行工程量计价,该变更增加工程总造价为113979.96元，在规定期间内，三被告没有提出重新评估鉴定申请，故本院对该评估结果予以认可。

综上，原告与第一、三被告诉争工程建筑变更增加工程量为113979.96元，要求第一被告支付工程款的请求，依法予以支持。第三被告作为发包人，在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据合同相对性原则，第二被告在本案中不承担责任。根据《中华人民共和国建筑法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第二十三条、第二十六条之规定，判决如下：

一、由被告**支付原告***工程款113979.96元，限于本判决生效后十日内一次性付清；

二、由被告湖南鸿厦置业发展有限公司对上述债务承担连带清偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2579元，由被告**承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。

审　判　长　　赵青春

人民陪审员　　王文彬

人民陪审员　　黎永久

二〇一八年三月十日

书　记　员　　梁文英

附：相关法律条文

《中华人民共和国建筑法》

第十八条建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。

发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。

《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。