中建远南集团有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2022）豫10民终616号

上诉人(原审被告)：中建远南集团有限公司，住所地：泉州市丰泽区沉洲路东侧1号远南大厦五层。

法定代表人:曾国炎，公司总经理。

委托诉讼代理人:徐园园、王兴，北京大成（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1963年7月1日出生，住河南省长葛市。

委托诉讼代理人：张晓东、王宏杰，河南德典律师事务所律师。

原审被告：长葛市滨海置业有限公司，住所地：长葛市增福镇大户陈社区劳动路东侧6号。

法定代表人：杨得领，该公司总经理。

上诉人中建远南集团有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人***、原审被告长葛市滨海置业有限公司（以下简称滨海公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2021）豫1082民初5810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中建公司的委托诉讼代理人徐园园、王兴，被上诉人***的委托诉讼代理人张晓东、王宏杰到庭参加诉讼，原审被告滨海公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人中建公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回***对上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序。1.直至一审判决作出，被上诉人的诉讼请求一直未具体确定，且并未说明事实理由和工程欠款的构成。***一审起诉请求工程款金额为暂定160万元，庭审中仍未明确具体金额，根据法律规定，应驳回***的起诉。2.一审判决采信了未经质证的证据（河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具的《鉴定意见书》第二册），剥夺了上诉人的辩论和提出反证等权利，严重侵害了上诉人的诉讼权利。二、一审判决认定施工范围、质保金等基本事实错误。1.一审判决关于合同约定的施工范围认定错误。从本案双方签订的合同以及《合同单价分析表》推定以及***与乔志恒签订的《水电消防安装施工承包合同书》，通风空调、消防工程属于***施工范围。2.一审判决关于质保金的处理错误。一审认定“房屋于2019年5月交付使用”无任何依据，质保金的退还日期尚未确定，退还条件不成就。3.一审判决关于“工程欠款利息”处理错误。本案中上诉人不欠付***工程款，更不存在欠款利息的问题，且双方对利息并没有约定，根据《建工司法解释一》第二十六条规定，应按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计算，一审判决认定工程款利息按年利率6%计算错误。综上，通风与空调工程、消防工程属于***的施工范围，该两项未完工工程价款2525103.13元不应从***合同内未完工（后续未施工工程）价款之内扣除，***合同内未完工（后续未施工工程）价款仍为8208467.79元。在上诉人已经超付***1293213.74元工程款的情况下，原审法院仍判决上诉人支付***160万元并支付利息错误。

被上诉人***辩称：1、***未承包消防工程及通风空调工程。理由为：双方签订的《建设工程施工后期合作协议》第二条“承包范围及承包方式”以及“合同单价分析表”显示：***只承包了土建、水电工程，没有约定***承包消防工程及通风空调工程；上诉人为专业从事建筑行业的公司，具有完备的法律风险防控制度和财务制度，其与被上诉人在合同中将洗车台外网等琐碎的项目都约定的那么清楚，偏偏非常重要的消防工程及通风空调项目等重大项目却没有明确写在合同内，说明事实上***没有承包消防工程及通风空调工程。事实上，消防工程的预埋工作早在上诉人与被上诉人签订合同之前就存在了，如果***承包了消防工程，那么上诉人做为一个专业从事建筑行业的公司，在合同单价分析表也会显示予以扣除这些费用，但是本案的合同单价分析表并没有显示这些费用的扣除，说明了***没有承包消防工程及通风空调工程。2、上诉人提供的《水电消防安装施工承包合同书》是复印件，该合同第一页不仅没有甲方的签名，而且没有约定单价总价等合同价款，是一个真实性存在疑问的合同，不能说明***承包了消防工程。3、涉案房屋确实已于2019年5月交付使用，根据（2020)豫民终149号民事判决书内容，河南省高级人民法院对上诉人的债权没有扣减质保金，所以上诉人应退还被上诉人的质保金。4、关于河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具的《鉴定意见书》第二册，一审庭审调查中双方已对该第二册显示数额进行了仔细调查核实并进行了确定。5、由于被上诉人长期不支付工程款，导致***资金能力有限，

无力全额诉讼，只能暂定起诉部分。

原审被告滨海公司无答辩。

***向一审法院提起诉讼请求：请求判令被告中建公司、滨海公司支付原告工程款暂定160万元及利息（利息按年利率6%，自2017年11月7日起计算至工程款清偿完毕之日止）。

一审法院认定事实：2015年5月7日，被告中建公司与被告滨海公司签订《长葛市大户陈社区棚户区改造项目·汀畔（二期）施工合同》。2016年10月31日，被告中建公司工作人员李聪和代表被告中建公司与原告***签订《建设工程施工后期合作协议》，由原告承建滨海汀畔二期项目4#楼、5#楼、6#-11#楼及地下车库剩余工程量，其中《合同单价分析表》记载“4-11#楼1350元/㎡，地下车库1600㎡（此单价包含土建、水电）…”合同价款为16054991.22元。被告中建远南公司与被告滨海公司发生建设工程施工合同纠纷成诉，2020年6月5日，河南省高级人民法院作出（2020）豫民终149号民事判决书，该判决书认定的事实有：2017年10月27日，被告中建公司完成滨海.汀畔二期工程地下车库主体结构工程量的全部工作…2018年9月3日，滨海公司、被告中建公司、河南建标公司三方对滨海.汀畔二期H4-H11#楼及地下车库工程已完成工程量予以统计，确认并签订了《现场完成工程形象确认单》…《现场完成工程形象确认单》签订后，被告中建公司将工程现场移交给滨海公司，滨海公司接收并完成后续施工。该判决书判决被告滨海公司向被告中建公司支付工程款19597493.88元及利息。该案在一审诉讼过程中，2019年8月15日，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具鉴定意见书，认定合同内未完工工程造价H4-H11#楼及地下车库为8208467.79元。

一审法院认为：本案原、被告均认可被告中建公司（通过李聪和）与原告***签订《建设工程施工后期合作协议》且原告***进行了施工，予以确认，原告***有就其施工的工程价款向被告中建公司请求给付的权利。原、被告合同总造价为16054991.22元，被告中建公司已给付8747411元，原、被告争议的焦点在于未完工工程的价款8208467.79元是否均系原告***的合同施工范围，如均是原告***的施工范围，则被告中建公司多支付工程款900887.57元，是显而易见的。在确认原告***的施工范围时注意到《合同单价分析表》罗列了单价后，括号说明“此单价包含土建、水电”，应为单价构成为土建和水电，如双方真实意思为该单价为全部剩余的所有工程的单价，显然没有必要进行个别罗列，或应不厌其烦地全部罗列，或应概括罗列，或应不罗列；如双方真实意思为该单价为全部剩余的所有工程，则应扣除的项目还应包括签订协议时其他已施工的分项工程，而不应仅扣除水电，除非当时其他分项工程完全未施工，而根据现场完成工程形象确认书记载，地下车库消防完成预埋工程量、地下车库防火门已完成，被告中建公司未举证上述消防工程是原告***完成的；如双方真实意思为该单价为全部剩余的所有工程，则（2020）豫1082民初3933案件（此案件为王书民诉***、中建公司建设工程分包合同纠纷案）时，原、被告间合同总价确定、被告中建公司已付款确定、未完工价款确定，明显得出中建公司已向原告***多支付了八十多万元的工程款，被告中建公司不答辩该对其明显有利的事实，却矢口否认原告***承包其工程，辩称把工程劳务分包给具备专业资质的恒鑫劳务公司，恒鑫劳务公司委托李聪和与原告***签订《建设工程施工后期合作协议》，不符合常理；故确认原告***承包的是4-11#楼、地下车库未完成的土建和水电工程。查河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具鉴定意见书第二册，未完工的工程分项包括消防工程和通风空调工程，而该两项工程不属于土建及水电工程，不在原告***施工范围之内，经计算，该两项未完工工程价款为2525103.13元，该款计算在原告***未完工价款之内是不适当的，原告***未完工价款应调整为5683364.66元（8208467.79元-2525103.13元），合同价款减去已付款项，再减去未完工价款的金额，即为是否拖欠或超付工程款的金额，经上述计算后，被告中建公司至少拖欠工程款1624215.56元（16054991.22元-8747411元-5683364.66元），原告***要求被告中建公司支付16000000元，未超过该数额，予以支持。被告中建公司辩称应扣除5%的质保金的意见，因房屋已于2019年5月交付使用，且上级法院对被告中建公司的债权也没有扣减质保金，对被告中建公司的该辩解，不予采纳。鉴于上级人民法院生效的判决书认定欠付工程款的利率水平为年利率6%，则原告***施工的工程作为整个工程的一部分，拖欠工程款的利息，可按年利率6%计算。原告***对被告滨海公司的诉讼请求，因被告滨海公司债务已被生效判决认定须向被告中建公司履行，其不应再次被确定重复履行债务，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中建远南集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款1600000元及利息（按年利率6%，自2021年12月3日起至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。本诉案件受理费19200元，减半收取9600元，由被告中建远南集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据如下：

第一组证据：水电消防安装施工承包合同书一份（复印件）、长葛滨海汀畔***班组付款明细及转账凭证4页。证明2017年4月3日，***与案外人乔志恒签订承包合同书，将案涉消防、水电、暖通等工程分包给乔志恒施工，上诉人于2018年5月10日代***向乔志恒支付水电安装费5万元。消防、通风空调工程属于***的施工范围，相关未完工（未施工）的工程造价应从涉案合同总价中扣除。

第二组证据：二期东区应干未干的工程明细一页、双方认可的甩项工程一页、说明（复印件）一份、（2021)豫10民终984号民事判决书（复印件）一份、收条一份，证明为配合整体验收，滨海置业公司与中建远南公司将涉案消防、通风空调工程做为工程甩项处理，并通知***。2019年6月17日，中建远南公司与滨海置业公司将二期东区应干未干的工程进行汇总，应干未干的工程包括电梯机房排风口、屋面排气道无动力风帽、防火门等，并通知***；2019年6月17日，中建远南公司与滨海置业公司将地下车库消防、通风、可视对讲工程取消，并通知***；白宝文是滨海置业公司在滨海·汀畔项目上具有代表其签字的权利，白宝文在涉案工程相关书面文件上的签字行为对滨海置业公司具有约束力。在（2021)豫10民终984号民事判决书第7页中显示黄军凯为***的代理人，结合黄军凯代***接收涉案工程款的事实，黄军凯具有代表***在涉案工程相关事项上签字的权利，黄军凯在涉案工程相关书面文件上的签字行为对***具有约束力。

第三组证据：（2018）豫10民初268号判决书（第16页倒数第二段显示在滨海置业公司与中建远南公司之间的施工合同纠纷中预留了质保金）（复印件），证明涉案工程质保金的退还日期尚未确定、退还条件尚不成就，应预留工程总价款5%的款项作为质保金。原审法院不预留质保金的说法不成立。另结合案涉的《建设工程施工后期合作协议》第六条，总分包单位双方结算签字后一个月内付至总工程量的95%，剩下5%为质保金，质量保修期为两年，质保期满后30天内返还。所以，在本案中，亦预留工程总价款5%的款项为质保金。

被上诉人对以上证据的质证意见为：第一组证据中的承包合同书系复印件，对其真实性有异议。付款明细及转账凭证明确表明支付的水电安装费，并非消防安装费，付款明细及转账凭证能够充分证明所有已付的近800万款项，没有任何一点是有关消防工程和通风空调工程，足以证明***承包的没有通风、空调及消防工程。第二组证据中的工程明细、甩项工程及说明均系复印件，对其真实性有异议。对判决书的真实性无异议，但是不能证明其证明目的。对于收条真实性有异议。第三组证据真实性没有异议，但原审被告在第一次庭审中已经明确表明工程已经完工，质保金符合给付条件。

本院经审查认为，上诉人提供的《水电消防安装施工承包合同书》因系复印件，***对其真实性亦予以否认，结合上诉人提交的***班组付款明细中“代***付乔志恒水电安装费”表述，上诉人所提交的第一组证据无法达到其证明目的；对于第二组证据，可以证明中建远南公司与滨海公司之间的协商过程，但无法证明案涉工程的消防及通风空调工程系由***承建，该组证据无法形成证据链来证明上诉人的证明目的，故本院对其证明目的不予认可。对于第三组证据，被上诉人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但该判决系滨海置业与中建公司之间的纠纷，与本案无关联性，对其证明目的本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院二审对一审查明事实予以确认。

本院认为，关于一审判决程序是否合法的问题。在一审诉讼过程中，被上诉人的诉讼请求具体确定，有明确的事实和理由，一审法院在其诉讼请求范围内予以判决并无不当；关于《鉴定意见书》可否作为定案依据的问题，在（2018）豫10民初268号【二审案号为（2020）豫民终149号】诉讼过程中查明，2019年8月15日，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具鉴定意见书，认定合同内未完工工程造价H4-H11#楼及地下车库为8208467.79元。说明该鉴定意见书已在诉讼过程中经中建远南公司及滨海公司予以质证并被已经生效的判决认定，一审法院直接作为定案的依据并无不当。

关于上诉人向***支付工程款160万元及利息是否正确的问题。其本质为***施工范围确定的问题，争议在于系案涉未完工工程的价款8208467.79元是否均系被上诉人***的合同施工范围。在（2020）豫1082民初3933号案件（王书民诉***、中建公司建设工程分包合同纠纷案）已认定，上诉人与被上诉人间合同总价确定、中建公司已付款确定、未完工价款确定，简单的计算就可以得到中建公司已向***多支付了八十多万元的工程款，但中建公司不答辩该对其明显有利的事实，不符合常理，故一审法院认定***承包的是4-11#楼、地下车库未完成的土建和水电工程并无不当。再依据河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具鉴定意见书第二册，未完工的工程分项包括消防工程和通风空调工程，而该两项工程不属于土建及水电工程，不在被上诉人***施工范围之内，最终一审法院依据有关事实计算中建公司拖欠工程款1624215.56元正确，一审法院判决上诉人支付***160万元系在***的诉讼请求内，并无不当。关于质保金的问题，经一审查明，滨海公司认可案涉房屋已于2019年5月交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，上诉人上诉主张应扣除5%的质保金的理由不能成立。关于利息计算的问题，因生效判决认定滨海公司向中建公司支付欠付工程款利率标准为年利率6%，故一审法院比照该利率标准计算利息并无不当。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19200元，由上诉人中建远南集团有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　蔡文慧

审 判 员　颜　森

审 判 员　王　戈

二〇二二年四月八日

法官助理　李仕元

书 记 员　杨涵西

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

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