贵州江南凯通经济开发有限责任公司、江苏中捷电力建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔03民终8008号 上诉人（原审被告）：贵州江南凯通经济开发有限责任公司，住所地：贵州省遵义市汇川区昆明路唯一国际11-17-16号，统一社会信用代码：91520301214781914L。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，贵州祥景律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 上诉人（原审被告）：江苏中捷电力建设工程有限公司，住所地：江苏省徐州市徐州发电厂南侧（***），统一社会信用代码：913203121369306291。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，贵州祥景律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1976年1月6日出生，住贵州省绥阳县。 委托诉讼代理人：喻随彬，贵州尊达律师事务所律师。 原审被告：中国移动通信集团贵州有限公司遵义分公司，住所地：贵州省遵义市汇川区大道移动公司，统一社会信用代码：91520300714342598T。 法定代表人：**，该公司负责人。 委托诉讼代理人：**，贵州富迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，贵州富迪律师事务所律师。 上诉人贵州江南凯通经济开发有限责任公司（以下简称凯通公司）、江苏中捷电力建设工程有限公司（以下简称中捷公司）因与被上诉人***及原审被告中国移动通信集团贵州有限公司遵义分公司（以下简称移动遵义公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2021）黔0382民初2947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凯通公司、中捷公司上诉请求：1．撤销仁怀市人民法院（2021）黔0382民初2947号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2．由被上诉人***承担一审、二审案件受理费。事实和理由：一、一审认定事实错误。1．一审认定上诉人江南凯通公司向被上诉人支付了2452829元没有相应的明细支撑，事实不清；2．江南凯通公司实际支付的工程款为3481210.01元，另外一借款形式支付了30万元，由相应的转账记录，应予认定；一审判决扣减741183.21元理由不足；3．有新证据证明江南凯通公司向被上诉人出借了20万元，含在341210.01元中，应当扣减。二、一审未对代垫营业税抵扣。根据中捷电力公司与***的内控协议，***应当承担所有的工程税收。一审对30万元税费未予抵扣，中捷电力公司与江南凯通公司已经累计垫付税款269509.74元，应当由***承担。三、***未提供发票不能主张工程款。根据内控协议第六条约定，***应当向中捷电力公司提供80%费用开支发票，形成有效的费用开支成本凭据，在***未开具发票给上诉人前，有权抗辩不予履行。四、一审认定的利息不当，利息应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起按同期全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二审中，上诉人称支付工程款变更为3481212.01元。 ***辩称，一审认定的金额是清楚的，上诉人的已付款变更后相差30万元，由此可见上诉人对自己的款项是不清楚的，所以其称已付款3481212.01元缺乏事实依据，上诉人将其他项目的付款混同为本案的付款，意在规避责任。从2012年到2017年涉及很多项目，一审时上诉人将其他工程的付款作为本案的付款提交法庭混淆视听；因发票是附属义务，代扣税款我方也不认可；一审判决的利息远低于我方的主张，但我方予以认可，上诉人应当支付利息。 移动遵义公司述称，一审判决对我方已经履行付款义务的事实认定清楚，且各方对此均无异议；上诉人并未对我方提起上诉，因此本案与我方无关。 ***向一审法院起诉请求：1．判决凯通公司、中捷公司、移动遵义公司连带支付***剩余劳务工程款2283723元并从2019年1月1日起按15.4%的年利息计算至款清时止的相应利息（暂算利息：5万元）；2．本案诉讼费12735元、保全费5000元、购买保全的诉讼保险费4000元等由凯通公司、中捷公司、移动遵义公司承担。 一审法院认定事实：2012年1月1日，2013年1月22日，凯通公司（乙方）与中捷公司（甲方）分别签订2012年、2013年《合作协议》，协议第一条约定：甲方授权乙方在贵州境内成立分公司，设立财务账户，以甲方名义承包电力工程项目，乙方对所承包的工程项目全权管理，在甲方授权范围内独立核算，自负盈亏。甲方对工程进度、质量、安全等进行全程监管。2016年5月18日，凯通公司（乙方）与中捷公司（甲方）签订《协议书》，该协议第五条约定：乙方后续工程不论是继续施工，还是结算工程款、办理相关手续，经甲方审核后，如需要使用甲方公章的，甲方应给与协助办理。甲方不再收取其他费用，但是按国家规定，乙方未收取工程款部分将来结算时产生的税款，含乙方应向甲方缴纳的企业所得税2%，乙方须另行缴纳。2014年2月18日，凯通公司以凯通司字（2014）02号《2014年人事**的通知》*****同志为遵义移动项目部经理，负责遵义移动项目管理工作。2014年7月2日，凯通公司以中捷公司（乙方）的名义与移动通信遵义分公司（甲方）签订《贵州移动遵义分公司2014年基站市电引入施工框架合同》，合同乙方签字代表：**、***，并加盖中捷公司印章。该合同约定：第二条、合同商务条款2.1合同标的：2.1.1甲方同意向乙方购买，乙方同意向甲方提供（贵州移动遵义分公司2014年）基站电力施工服务内容及范围：（遵义市所辖仁怀市、习水县、赤水市）具体内容详见附件；2.1.2基站电力施工服务期限：从2014年6月11日至2015年5月31日为止。合同签订后，凯通公司即投资并组织施工（通过内部转包给***），2016年9月23日，凯通公司所施工的工程经竣工验收合格，并交付使用。凯通公司所施工的工程经结算审核，工程价款共计5468044.78元，移动遵义分公司已支付工程款4392282.30元，尚欠工程款1073116.48元至今未付，凯通公司诉至一审法院，一审法院作出（2018）黔0382民初3581号判决作出支持“中国移动通信集团贵州有限公司遵义分公司于本判决生效后十五日内向贵州江南凯通经济开发有限责任公司支付工程款1073116.48元；……”中国移动通信集团贵州有限公司遵义分公司不服后上诉，遵义市中级人民法院作出（2018）黔03民终6378号维持原判，中国移动通信集团贵州有限公司遵义分公司已将判决应当履行款项履行完毕。（2018）黔0382民初3581号案件诉讼及上诉期间，***未参加诉讼。 另查明，中捷公司（甲方）授权凯通公司（乙方）在贵州境内成立江苏中捷电力建设工程有限公司贵州分公司，设立财务账户，以甲方名义承包电力工程项目，乙方对所承包的工程项目全权管理，其负责人**，同时也是凯通公司的法定代表人兼公司总经理。说***公司贵州分公司的行为，**当然知晓并定然告知中捷公司，故一审法院送达相关诉讼材料给**的行为，符合法律规定。并且中捷公司在贵州的承包工程行为以及产生的法律后果，**系负责人，本案涉及的工程系**联系组织施工并当然知晓其产生的法律后果。 又查明，2014年7月2日，凯通公司以中捷公司（乙方）的名义与移动通信遵义分公司（甲方）签订《贵州移动遵义分公司2014年基站市电引入施工框架合同》，合同乙方签字代表：**、***，并加盖中捷公司印章。从中可得知，**、***也是中捷公司在贵州组织施工的负责人，其组织施工的具体情况**、***当然知晓。 再查明，2014年8月25日签订《公司成本内控协议书》中，**代表的是中捷公司（甲方），同时**又是凯通公司的法定代表人兼公司总经理，各方的协议造成角色混乱，**即是中捷公司的代表，又是凯通公司的法定代表人，***即是《贵州移动遵义分公司2014年基站市电引入施工框架合同》中的中捷公司经办人，又是《公司成本内控协议书》中的乙方。 一审法院认为，案涉工程系凯通公司借用中捷公司资质在移动遵义公司承包，中捷公司在实际承包工程后又将该工程转包给了***，***获得82%的工程款。此行为违反了法律强制性规定，相关合同为无效合同。本案争议焦点及其分析如下：一、案涉合同权利义务主体是谁。1、凯通公司所施工的工程经结算审核，工程价款共计5468044.78元，移动遵义公司案涉工程款已全部支付完毕（2018年之前基于合同付给中捷公司439228.3元，2018年基于2018民终6378号民事判决书付给凯通公司1073116.48元）。故移动遵义公司已经没有付款义务。2、***作为实际组织施工的出资人，虽然其参与签订的合同因违法而无效，但其组织施工的工程已经验收合格，应当获得相应的工程款。2018年基于（2018）黔03民终6378号民事判决书已确认凯通公司作为实际施工人获得相应款项，但该诉讼中***并未参加诉讼，该判决并未否认***是实际投资并组织施工的真正实际施工人，中捷公司、凯通公司作为违法分包人获得相应了款项，则应当承担对实际组织施工的出资人***相应的付款义务。 二、***尚有多少工程款未收到；从***提交的证据看，工程价款共计5468044.78元，***应当获得4483796.72元（5468044.78元×82%），双方对此没有异议。但凯通公司认为已经支付完毕，并超过应付款项。从凯通公司提供的付款依据来看，经分析计算，***已经得款：2566575元（包括归还当时在凯通公司的借款30万元本金和利息113746元在内）。实际不含利息工程款为：2452829元（2566575元-利息113746元）。故，共计工程款4483796.72元，减去已经得款2452829元，***应当还应该得的工程款本金为：4483796.72元-2452829元=2030967.72元。付款时间为结算后移动公司于2018年12月19日将最后一笔工程款之后较为合理，即2018年12月20日。 三、***的利息主张是否应得到支持。1.对30万元利息问题，凯通公司自己组织施工，并以凯通司字（2014）02号《2014年人事**的通知》*****同志为遵义移动项目部经理，预付款项自己的项目部经理，实际属于垫资款，利息计算标准不得高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率（2015年银行同期贷款市场报价利率为5.35%）。其垫资时间为：2015年4月1日至2018年12月20日。该借款属于凯通公司对***的垫资款，在凯通公司支付本案工程款时，扣除凯通公司支付其垫资时的同类贷款利率计算支付的利息。（从2015年4月1日至2018年12月20日，按照年利率5.35%计算利息）；2.对2030967.72元工程款利息，凯通公司应当从2018年12月20日起至清偿之日，按当时银行同期贷款市场报价利率4.35%计算利息。本案中，***与凯通公司、中捷公司的商业行为极不规范，账目混乱。况且，双方对自己不利的证据均尽量不举，导致目前认定的法律事实与客观事实有可能存在差异。类似事情的处理，本应由当事人先凭着实事求是的态度进行友好协商和结算，将没有争议的事实先确定下来，对极少部分有争议的问题交付法律去评判，如此，方可使法律事实与客观事实无限接近。凯通公司借用中捷公司的资质从事经营活动，其与***所签订的合同，并以中捷公司的名义承包工程。根据权利与义务对等原则，对凯通公司名义产生的相应工程债务，中捷公司已经授权，并收取相应管理费，中捷公司应当承担连带责任。移动遵义公司已将案涉工程款全部支付完毕，故移动遵义公司已经没有付款义务。凯通公司的辩解，未提供证据予以证明，且与不予查明的事实不相符，故不予采纳。综上所述，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔2004〕14号第一条、第二条、第六条、第十条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二十条之规定，判决：一、贵州江南凯通经济开发有限责任公司在本判决生效后十日内向***支付差欠的工程款2030967.72元，并以差欠款项为基数，按年利率4.35%计算支付自2018年12月20日起，至差欠款项清偿完毕之日止的利息；支付时应当减去从2015年4月1日至2018年12月20日，以30万元为基数，按照当时基准年利率5.35%计算的利息；二、江苏中捷电力建设工程有限公司对本判决的第一项履行内容承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费12735元（已减半），保全费5000元，保全保险费4000元，共计21735元，由***负担3000元，江苏中捷电力建设工程有限公司、贵州江南凯通经济开发有限责任公司负担18735元。 本院二审期间，江南凯通公司向本院提交了新证据：1．拨付明细表和支付凭证，拟证明已经向***支付了3481212.01元；2．税金明细表和发票，拟证明***应得工程款所垫付税金269509.74元。各方当事人对上述证据发表了质证意见。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1．江南凯通公司的已付款是多少；2．本案中是否应当扣除相应的税费；3．一审认定的利息是否恰当。 关于焦点一。根据江南凯通公司的陈述，双方争议的款项有中：1.2015年1月8日《2015年江苏中捷电力项目部工程结算单》中，载明的是“工程项目：2014年仁赤习新建基站市电引入施工项目，收款日期2014.12.29，收款金额579950.70，扣税5.49%31839.29元，结算金额54811.41元”，该结算单中有***的签字确认。对该结算单，***虽然陈述该笔款项是2013年工程的款项，但其并未提交相应的证据，故该笔款项，本院采信上诉人的意见，认定属于本项目的付款，如***确有证据证明该笔款支付的是2013年的尾款，可以另案主张。2．对二审中上诉人提交的第四组证据中的三笔款项，本院分析如下：第一，2015年2月9日的借款20万元。经查阅《借条》可知，上述款项的借款事由是“用于2014年遵义联合网络通信有限公司新建基站市电引入工程”，故该款项的事由与***的陈述相一致，结合上诉人与联通公司的遵义市电项目存在合作的事实，本院对上诉人扣除该款的请求，不予支持。第二，***分别于2015年6月2日和3日向***支付了600000元和48188元，用途均备注为民工费，虽然上诉人提交了付款申请单，上面载明的项目名称属于案涉工程，但是请款单中没有***的签名，***认为这组款项属于不属于案涉工程，对此，本院认为上诉人提交的款项证据，不足以证明是该项目中支付的款项，故本院不支持上诉人对该组款项的支付申请。因此，结合上诉人二审中提交的证据和本院查明的事实，一审认定金额有误，本院纠正为上诉人已经向***支付了3481212.01元-200000元-648188元=2633024.01元，***应得的剩余工程款为4483496.72元-2633024.01元=1850472.71元。 关于焦点二。根据上诉人提交的付款记录，上诉人已经在实际拨付款项的时候在***的应得的工程款中扣除了5.49%作为税金，故***领取的款项并不包含税款，凯通公司和中捷电力公司扣除了税金用于缴纳了相关的税费，而根据内控协议，税费应当由***承担，结合已经缴纳的税金为269509.74元，该款应当在总工程款中予以扣除。因此，***应当实际承担税款，上诉人请求在本案中扣除已经实际发生的税款，本院予以支持。根据双方的实际发生的资金往来看，***虽然是税金的承担人，但是上诉人与***之间已经达成了由凯通公司和中捷电力公司代扣代缴的习惯，上诉人抗辩***没有提供发票的理由与双方实际履行情况不相符，对上诉人所称不付款是行使先履行抗辩权的主张，本院不予采信。 关于焦点三。一审判决支付的利息标准是按照年利率4.35%计算，是以起算之日时的中国人民银行公布的同期同类贷款利息为标准，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”略有不同。因中国人民银行已于2019年8月20日起取消贷款基准利率，并授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（LPR），故2019年8月20日至付清之日止的利息应以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准计算，本院对一审认定的利息予以调整。 综上，上诉人的上诉理由部分成立，其应当支付的工程款为4483496.72元-2633024.01元-269509.74元=1580962.97元，一审认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以纠正。 综上所述，贵州江南凯通经济开发有限责任公司、江苏中捷电力建设工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2021）黔0382民初2947号民事判决； 二、由贵州江南凯通经济开发有限责任公司在本判决生效后十日内向***支付差欠的工程款1580962.97元及利息（利息以差欠款项为基数，自2018年12月20日起至款项清偿完毕之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准计算；支付时应当减去从2015年4月1日至2018年12月20日，以30万元为基数，按照当时基准年利率5.35%计算的利息）； 三、江苏中捷电力建设工程有限公司对本判决的第二项履行内容承担连带清偿责任； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12735元（已减半），保全费5000元，保全保险费4000元，共计21735元，由***负担3000元，由江苏中捷电力建设工程有限公司、贵州江南凯通经济开发有限责任公司负担18735元；二审案件受理费25470元，由***负担10000元，由江苏中捷电力建设工程有限公司、贵州江南凯通经济开发有限责任公司负担15470元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　陈　娜 二〇二一年十二月二十一日 法官助理　邹　波 书 记 员　金　鑫