张国彬、浙江某某机械有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙10民终3245号 上诉人（原审原告）：张国彬，男，1971年11月14日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：***，浙江***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江**机械有限公司，住所地温岭市东部新区***22号，统一社会信用代码91331081148911871X。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江多联律师事务所律师。 原审第三人：台州宏丰建设有限公司，住所地温岭市箬横镇龙岗村车路东21号，统一社会信用代码91331081577747838A。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江优***事务所律师。 上诉人张国彬因与被上诉人浙江**机械有限公司（以下简称**公司）、原审第三人台州宏丰建设有限公司（以下简称宏丰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2020）浙1081民初2932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张国彬上诉请求：撤销温岭市人民法院（2020）浙1081民初2932号民事判决；依法改判支持上诉人原审诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1．浙江金典建设有限公司（以下简称金典公司）与**公司之间的备案合同合法有效，备案合同签订时张国彬尚未挂靠金典公司，合同是金典公司与**公司之间真实意思表示，不存在张国彬找金典公司挂靠的情形，且原审法院已生效的（2017）浙1081民初6696号民事判决是在认定该备案合同有效的前提下才判决解除了该合同。同理，**公司与宏丰公司之间的合同也是真实有效的，不能以之后张国彬挂靠宏丰公司认定合同无效。2．原判以张国彬提交的结算书采用的计价依据、取费标准与**公司提交的造价书中的计价依据、取费标准均是按照金典公司与**公司2015年3月18日签订的合同的约定就认定实际履行的是该份合同不当。原判忽视了实际上**公司与宏丰公司的合同计价依据相同，取费标准基本相同，按照原审法院的认定标准，也应当认定**公司与宏丰公司签订的合同也是实际履行的合同。因此，本案中**公司与宏丰公司签订合同前，张国彬实际履行的是**公司与金典公司2015年2月5日签订的合同，在**公司与宏丰公司签订合同之后，张国彬实际履行的是**公司与宏丰公司的合同。而且，按照司法解释的规定，在实际履行合同难以确定的时候，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应当支持，本案依法也应认定实际履行的是**公司与宏丰公司的合同。因此，原审判决认定张国彬实际履行的是**公司与金典公司2015年3月18日签订的合同，系错误认定。即便认为之前的工程需要按照3月18日的合同下浮，也需要区分金典公司与宏丰公司名下各自的工程款，只对金典公司名下的工程款进行下浮，何况生效的（2017）浙1081民初11813号民事判决确认了**公司与金典公司之间履行的是2015年2月5日签订的合同，**公司支付了14865510元的工程款，**公司也没有证据证明工程款按照下浮11.6％进行结算的。故鉴定意见中对本案工程款按照**公司与金典公司2015年3月18日签订的合同约定的内容对工程造价全部予以下浮是错误的，且鉴定结论在人工、机械、材料消耗量造价、税金造价、企业管理费、安全文明施工费等方面的鉴定存在违约违法的情形，不应当作为证据采纳。3．原判没有***天公司已付工程款，**公司提供的领款凭证中2017年1月22日的100万元现金支付没有实际支付的凭证，2016年2月5日190万元的领款凭证标注为承兑贴息，该笔可以理解为均为贴息不计入工程款，2018年2月12日1078000元标注78000元付利息，该78000元张国彬未收到过，且即便支付了，也是利息，不能计入工程款；2017年7月7日50万现金的领款凭证也没有实际支付的证据。**公司提供的部分承兑汇票共计65万元，被背书人信息模糊，无法认定**公司已经支付给宏丰公司相关款项。张国彬提交2份领款凭证130万元明确标注是他人从张国彬处领取本应由**支付的款项，**公司未提供证据证明支付的工程款是否包含上述款项，故张国彬有权在**公司已付的工程款中抵消该130万元。4、原审判决只查了**公司的付款情况，没有查清款项逾期付款的事实，**公司应当向上诉人支付逾期付款的损失。5．原审计算的诉讼费收取有误，请求予以更正。 **公司辩称，1．张国彬与**公司直接取得联系承揽了工程，因其没有施工资质，故其挂靠金典公司，因金典公司发生财务危机，张国彬之后又另行找到宏丰公司挂靠。2017年**公司也是应张国彬的要求，向金典公司提起解除与金典公司的建设施工合同的诉讼，整个诉讼过程都是张国彬一手主导。因此，张国彬在本案中就是挂靠施工人。2．张国彬挂靠金典公司与**公司签署的第一份合同是用于办理申请建设工程施工许可，2015年3月18日补充签署的合同，是张国彬与**的真实意思表示，这张合同是唯一一份张国彬亲自签名的合同。张国彬在一审时提交的《宏丰公司结算报告书》，取费标准完全按照该份合同的约定处理。在与金典公司的合同解除之后，与宏丰合同施工期间的部分签证单上标注“结算时不作下浮”，“单价不下浮”，签证的本意是对原合同内容约定作出的调整，而宏丰合同中没有价格下浮的约定，上述签证足以表明即便在挂靠宏丰公司期间，张国彬实际履行的仍然是**公司与金典公司2015年3月18日的合同。3．张国彬未提供证据证明**公司存在逾期支付工程款的情况，且根据张国彬与**公司的部分财务走账也能证明**公司是付款在前，即实际付款金额超出了工程进度和开票进度故通过走账的形式退还给**公司。因本案是挂靠施工导致施工合同无效，张国彬也无***逾期条款主张该权利。4．张国彬与**公司在一审时就工程款支付在法院主持下已经进行过对账，张国彬一方代理律师已经就**公司提交的付款依据提出了相关异议并由一审法院予以裁判，其不能再在二审中推翻原来对账确定的内容。5．本案鉴定由张国彬一方申请，在鉴定机构出具初稿之前，在一审法院主持下，双方与鉴定机构均有多轮接触，就鉴定范围、实际施工情况，取价方式、取费标准等内容进行了反复的交流，就双方无法达成一致意见的交由鉴定机构和法院定夺。在一审庭审中，张国彬未申请鉴定人出庭作证，且在庭审中已经通过电话的方式就双方质疑的内容当庭向鉴定人进行过询问，鉴定人也做了答复，张国彬在二审庭审之后又就鉴定内容提出异议完全超出了其上诉及辩论范围，且其提出的异议内容在一审时均未提出过。故本案鉴定意见合法有效，应予采纳。 宏丰公司辩称，宏丰公司和**公司签订了合同，宏丰公司参与了工程的管理、监督和验收，其对案涉工程款如何结算没有异议，但工程款应当打入宏丰公司账户，由宏丰公司向**公司出具发票，以防止宏丰公司管理费的损失。 张国彬向一审法院起诉请求：一、请求依法判决被告向原告支付工程款16510071.81元，支付暂算至2020年4月20日的利息2486171.58元，并继续支付自2020年4月21日起按照月利率2％的标准计算至实际履行之日止的利息；二、请求依法判决被告向原告支付拖欠预付款产生的利息840260元；三、请求依法判决被告向原告赔偿工期延误造成的损失暂计1000000元（具体以第三方审价单位出具鉴定报告为准）；四、请求依法判决原告对浙江**机械有限公司车间、宿舍工程的拍卖、变卖后的款项在上述诉讼请求范围内享有优先受偿权；五、本案诉讼费、保全费由被告承担。审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告支付工程款5854000元（其中确定项造价38047977元、争议项造价1866129元、工程款不下浮暂计321894元、钢结构配套费250000元、界面剂70000元，扣减被告已付工程款34702000元，桩基配套费不在本案中主张），并支付自2019年7月18日起按月利率1％计算至实际履行之日止的逾期付款利息。原告并撤回第三、四项诉讼请求。 一审法院认定事实：原告张国彬承包了被告**公司的建设项目，挂靠于金典公司。2015年2月5日，被告**公司与金典公司签订了一份建设工程施工合同，工程名称为浙江**机械有限公司年产齿轮30万套、变速箱总成6万台套技改项目，工程内容为总建筑面积50119.6平方米，工程承包范围为土建工程及钢结构工程（含桩基、土方开挖、装饰、室外附属等）、安装工程（包括消防、智能、亮化、暖通及水电安装等），计划开工日期为2015年4月1日，竣工日期为2017年3月30日，工期总日历天数为730天，合同暂定价39800000元。2015年3月18日，被告**公司与金典公司又签订了一份建设工程承包合同，将工程承包范围调整为施工图范围内发包人指定的土建（不包括管桩、钢结构、1-4号厂房电施，室外附属，水磨石地面），5号厂房及***水电，1-4号厂房车间地面细石砼取消，开工日期为2015年5月8日，竣工日期为2016年9月18日，工期总日历天数500天，造价暂估35000000元。该合同并在专用条款中对结算计价依据、取费标准等进行了约定，并约定本合同为2015年2月5日签订的合同的补充，本合同与主合同有冲突的内容以本合同为准。同日，各方出具开工报告。2015年7月28日，被告**公司将案涉项目的钢结构工程分包给案外人**公司进行施工并签订钢结构工程施工承包合同一份，开工日期大约确定为2015年8月25日。2015年9月18日，原告张国彬与金典公司签订了一份内部承包合同书，约定金典公司将案涉工程承包给原告张国彬。原告张国彬并非金典公司内部员工。2017年4月25日，被告**公司作为甲方、**机械技改工程项目部作为乙方签订一份外墙面涂饰施工合同，约定将涉案工程1-4号厂房、***、5号研发大楼的外墙涂饰工程承包给乙方施工，原告张国彬作为乙方在合同上签字。2017年6月6日，被告**公司作为甲方、**机械技改工程项目部作为乙方签订一份耐磨地面施工合同，约定将1-4号厂房的耐磨地面工程承包给乙方施工，原告张国彬作为乙方在合同上签字。2017年7月21日，该院作出（2017）浙1081民初6696号民事判决，解除本案被告**公司与金典公司签订于2015年2月5日签订的《建设工程施工合同》，该判决已生效。后原告张国彬挂靠于第三人宏丰公司。2017年8月16日，被告**公司与第三人宏丰公司签订了建设工程施工合同一份。2017年11月13日，该院作出（2017）浙1081民初11813号民事判决书，确认截至上述（2017）浙1081民初6696号案件合同解除时，本案原告已经完成了14865510元的工程量，被告**公司并已全额支付。2019年1月2日，案涉工程竣工验收合格。 双方争议的事实在于： 一、被告**公司应当支付的金额。 1．评估报告确定的造价。 结算依据的确定。原告主张评估报告的结算依据错误，因被告**公司与金典公司备案的建设工程施工合同并未对取费标准进行过约定，且该合同已经法院判决解除，而被告**公司与宏丰公司签订的建设工程施工合同是最后签的合同且是备案合同，故应当以该份合同作为结算依据。被告主张评估报告的结算依据正确，原被告实际履行的是2015年3月18日被告**公司与金典公司签订的补充合同。本案经审查认为，本案中被告**公司系明知原告张国彬是实际施工人，金典公司与宏丰公司均系原告张国彬找来的挂靠公司，仅为名义上的承包方，故本案中应认定原告张国彬与被告**公司之间直接成立施工合同关系，故应当参照原被告实际履行的合同作为结算依据。本案原告在起诉时提交的结算书所采用的计价依据、取费标准等与被告提交的造价书中的计价依据、取费标准是一致的，均是按照被告**公司与金典公司2015年3月18日签订的合同中的约定。故该院认定原被告双方实际履行的是**公司与金典公司2015年3月18日签订的合同。按照该合同的约定，案涉工程总价下浮11.6％。故评估机构按照上述标准对工程进行造价评估并无不当。 按上述结算依据，原被告一致认可确定项造价为38047977元。原被告双方一致确认消防电气及光纤部分在本案中不作处理，双方另行协商处理。评估报告中所列的争议项有9项，审理过程中被告对争议项3、5、7予以确认，金额分别为3763元、60155元、67011元。对争议项9，经双方确认为5321元。 该院对其它争议项予以审查。关于争议项1土方工程，原告主张为1273452元，被告主张为1148460元，因原告未能举证，该院确认按被告认可的金额。关于争议项2，**5号研发车间一层平开门外框已安装但门扇未安装，外框所用材质为断桥隔热铝合金，原告主张22304元，被告主张8967元，该院经审查认为被告主张的价格较为合理，该院予以确认。关于争议项4，玻璃更换的时间早于原告交付工程的时间，现原告未能举证玻璃损坏是因被告原因所造成，故该费用应由原告自行承担。关于争议项6，原告主张槽型钢板桩租赁费被告已经在原告的签证单上签字，故该部分是由原告支付的，应计入造价中。被告主张该笔租赁费被告已经直接支付给出租方并提交了42900元的银行转账凭证。该院经审查认为，评估机构根据签证单计算的租赁费为72584元，该费用为被告应支付给原告的费用，该院予以确认。现被告主张已向出租方直接支付42900元，经该院与出租方核实其确已收到，该部分应在工程总价中予以扣减。关于争议项8粘土多孔砖价格，原告主张应按签证价格计算为352181元，被告主张其在签证单上并未同意原告的价格，而是要求按照信息价。该院经审查，粘土多孔砖在1号、2号厂房该部分施工时并无信息价，故应参照市场价，在当时市场价已无法询价的情况下按双方之前签证载明的单价平均值计算较为合理，故该院认可被告主张的293138元。 另，原告主张评估报告中并未包含界面剂70000元，该部分被告应当支付，但未能提交证据以证明，故该院不予确认。 综上，该院确认评估报告中的争议项费用为1659399元，就评估报告所涉及的工程项目其工程总价为39707376元。 2．钢结构工程配套费。 原告主张在被告**公司与**公司签订的钢结构工程施工承包合同中有约定应支付250000元给总承包方，故该笔费用被告应当支付给原告。被告主张，原告张国彬仅是实际施工人，并非总包人，不享有工程配套费，且按照被告与**公司的约定，该费用也应由**公司向相关权利人支付。该院经审查认为，根据被告与**公司的合同约定，**公司应支付250000元给总承包方作为配合费和管理费，而原被告双方在实际履行的合同中亦约定钢结构总承包配套费按分包工程总价的2.2％计取，两者的金额相近，在被告未能举证钢结构工程结算价的情形下，该院确定该笔费用为250000元，按照双方实际履行的合同约定，被告应予支付。 3．逾期支付工程预付款违约金。 因双方实际履行的合同对工程预付款的约定是“无”，故对该部分该院不予支持。 4．应在工程款中扣减的费用。 被告主***有约定原告应扣减地面返工费150000元，原告确认是有过约定，但被告实际并未返工，故该笔费用原告不应承担。该院经审查认为，原告已经签字确认扣减该笔修复费用，故应在工程款中予以扣减。双方一致确认被告为原告支付的施工电费为208408.3元，该院认为该费用应在工程总价中予以扣减。另，被告直接支付的钢板桩租赁费42900元亦应在工程总价中予以扣减。 综上，本案处理确定的工程价款为依评估报告确定的39707376元和钢结构配套费250000元，扣减修复费用150000元、电费208408.3元、钢板桩租赁费42900元，工程造价应为39556067.7元。至于原告主张的门窗漏算的金额，因其提交的证据未能证明漏算，故对该部分金额该院不予支持。涉案工程已于2019年1月2日竣工验收，至今已超两年，按双方实际履行的合同约定“结算价款竣工结算经有关部门审定后1个月内付至工程结算价款的97％，留3％为工程质量保修金”，“保修金在保修期1年满时留保修金额的50％，余款退还；保修期2年满时留保修金额的20％，余款退还；保修期5年满时退清余额（如有剩余），保修金按银行同期存款利率支息”，被告现应支付的金额为39556067.7元的97％即38369385.67元；保修金为1186682.03元，被告现应退保修金949345.62元，***修金237336.41元。 二、被告**公司已支付的工程款金额。 关于被告主张支付的42331795元。现被告确认其中2018年5月21日的780000元、2019年1月9日的一笔1000000元、一笔2000000元，双方另有约定，不作为工程款支付；2016年6月11日的106780元是让原告代付的门窗款，也不作为工程款支付；另宏丰公司代被告支付给案外人江根富的1438912元亦应当扣除。原告另主张2017年6月11日的20000元是其代领的虹吸工程款，该院经审查认为虹吸工程不在本案评估造价范围内，故该20000元应在已付工程款中扣除。2017年12月19日的1000000元，2018年8月2日的193220元、2018年9月21日的350000元、2018年9月26日的200000元，原告称已经转账回***和***，并提交了其2017年12月19日转账给***的凭证，认为上述款项应当在工程款中予以扣除。原告另提交了对***和***的汇款依据以及两份钢结构工程款的领款凭单，要求该款项在被告支付的工程款中抵扣，被告主张原告与***、***之间存在其它经济往来，应当另行处理，不应作为工程款扣减，领款凭单是被告让原告转交钢结构工程款，并非原告为被告代付。该院认为，原告的证据尚不能证明其待证事实，其与案外人的经济往来可另行处理，上述款项应当作为被告支付的工程款。综上，被告已支付的案涉工程款金额为36986103元。 一审法院认为，本案中应认定原告张国彬与被告**公司之间直接成立建设工程施工合同关系。因原告作为实际施工人并无资质，故双方形成的合同关系无效，但涉案工程经竣工验收合格，原告可以请求被告参照双方实际履行的合同约定支付工程价款。本案确定的工程造价为39556067.7元，被告应在本案判决生效后一个月内支付工程款的97％即38369385.67元，现被告已付工程款36986103元，尚需支付工程款1383282.67元。原告诉请的利息计算方式，没有依据，该院不予支持，但根据双方实际履行的合同约定，若逾期支付，被告应承担违约责任，支付自逾期之日起按月利率0.5％的标准计算至实际履行之日止的逾期付款利息。被告应退保修金949345.62元，双方虽对保修期满退保修金的具体时间并未约定，被告应在合理期间内退还，因双方结算造价在本案判决前未定，故该院酌情确定该部分保修金在上述工程款支付同时退还，逾期退还，应支付自逾期之日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准计算至实际履行之日止的利息。被告主张原告应当支付延期竣工的违约金，该院审查认为该主张系独立的诉请，被告可另案处理，在本案中不作审查。第三人主张本案被告支付的款项应直接支付至第三人账户，庭审中原被告均表示认同，该院予以确认。 综上，原告诉请的合理部分，该院予以支持，并依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第一条、第二条、第十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告浙江**机械有限公司于本判决生效之日起一个月内支付给原告张国彬工程款1383282.67元，若逾期支付，需支付自逾期之日起按月利率0.5％的标准计算至实际履行之日止的利息。二、被告浙江**机械有限公司于本判决生效之日起一个月内退还给原告张国彬保修金949345.62元，若逾期退还，需支付自逾期之日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准计算至实际履行之日止的利息。三、驳回原告张国彬其余的诉讼请求。上述款项被告浙江**机械有限公司直接付至第三人台州宏丰建设有限公司账户。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68495元、保全费5000元、评估费329000元，合计402495元，由原告张国彬承担271363元，由被告浙江**机械有限公司承担131132元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：**公司与金典公司及**公司与宏丰公司签订的建设工程施工合同是否有效；原审依据金典公司和**公司第二份合同即2015年3月18日签订的合同对工程量所作鉴定意见是否合法合理；原判认定的**公司支付的工程款是否合理及是否需要向张国彬支付逾期付款导致的损失；原判诉讼费用计算是否准确。1．张国彬在庭审中承认其先与**公司联系好工程项目，因此本案实质是张国彬作为无建设施工资质的实际施工人承揽了**公司的工程项目后先后挂靠金典公司和宏丰公司与**公司签订建设工程施工合同。故原判依法认定上述合同无效并无不当。2．案涉工程已经施工完成并经验收合格，张国彬作为实际施工人可以主张按照实际履行的合同支付工程价款。本案中涉及的有三份合同，**公司与金典公司的第一份合同中对结算口径没有明确约定，**公司与金典公司的第二份合同和**公司与宏丰公司的合同对结算口径均作了明确约定，两者大致相同，但仅**公司与金典公司的第二份合同约定了案涉工程总价下浮。本案张国彬虽然在不同时期挂靠不同的公司进行施工，但因张国彬的施工从未中断，包括在与金典公司解除合同之后挂靠宏丰公司之前也在持续施工，张国彬亦未举证区分其挂靠金典公司及宏丰公司期间的工程量；而挂靠宏丰公司之后的相关单证仍有特别标注价格不需下浮，证实其实际履行的是**公司与金典公司的第二份合同，故原判确定以第二份合同作为实际履行的合同要求鉴定机构据此为基础作出工程造价评估并无不妥。3．原判采纳的鉴定意见在人工、机械、材料消耗量及有关税金、企业管理费、安全文明施工费等方面的鉴定均按照**公司与金典公司的第二份合同载明的相关条款约定进行计算，且因案涉工程根据合同约定的计价方式为工料单价法，非综合单价计价，并不适用《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》，故上诉人一方提出鉴定意见中的相关鉴定违反该规定的意见不成立。本案的鉴定意见应当作为证据予以采纳。4．就工程款的支付张国彬和**公司双方已经在一审主持下进行了对账确认，双方就此发表的意见应当具有约束力，现上诉人对原来已经确认的款项再提异议有违民事诉讼规则。就张国彬提交的两份钢结构工程款领款凭单，**公司认为该凭单只是其让张国彬转交了款项，并非张国彬代付，故原判认为张国彬提供的现有证据不足以证实其代付的事实，未予在**支付的工程款中抵扣亦无不当。5．因本案合同被认定无效，且张国彬实际履行的合同中对工程预付款没有约定，故原判对张国彬要求**公司承担逾期支付工程预付款违约金不予支持并无不当。6．原判根据上诉人张国彬变更后的诉讼请求依法计算诉讼费用，因张国彬诉讼请求中的利息金额不确定，故原判酌情按照两年的利息金额计算诉讼费并无不当。 综上所述，张国彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41693元，由上诉人张国彬负担。 本判决为终审判决。 审判长** 审判员** 审判员** 二○二二年二月十六日 代书记员***