、、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽03民终1826号

上诉人（原审被告）：莆田市建工投资集团有限公司，住所地莆田市城厢区荔城中大道1366号国资大厦楼22层，统一社会信用代码913503001553452812。

法定代表人：蔡秀金，总经理。

委托诉讼代理人：王金财、郑政煌，福建理顺律师事务所律师，委托权限特别代理。

被上诉人（原审原告）：厦门康元建设工程有限公司，住所地厦门市思明区湖滨东路319号D幢第五层507之四，统一社会信用代码913502035684198082。

法定代表人：郑智松，总经理。

委托诉讼代理人：冯焕，福建瀛坤律师事务所律师，委托权限特别代理。

原审被告：李美寿，男，1974年7月15日出生，汉族，住莆田市荔城区。

原审被告：谢金山，男，1963年10月28日出生，汉族，住厦门市思明区。

原审第三人：***，男，1970年11月15日出生，汉族，住厦门市湖里区。

委托诉讼代理人：蔡雨安，福建聚华律师事务所律师，委托权限一般代理。

上诉人莆田市建工投资集团有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人厦门康元建设工程有限公司（以下简称康元公司）、原审被告李美寿、谢金山、原审第三人***建设工程合同纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初5090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

建工公司上诉请求：1、依法撤销城厢区人民法院（2017）闽0302民初5090号民事判决第一项，改判驳回对建工公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由康元公司承担。事实和理由：一、本案工程由***实际施工，并且由***与康元公司签订《工程施工责任合同》收取履约保证金，建工公司与康元公司之间不存在合同关系，一审判决建工公司返还履约保证金没有事实和法律依据。1、根据一审认定事实：“莆田市第一医院扩建工程的施工单位为建工公司，实际施工人系***”，***陈述李美寿受***委派与康元公司签订合同，一审法院也认定“***挂靠建工公司承建莆田市第一医院扩建工程，其指派李美寿与康元公司签订《工程施工责任合同》”。为此，建工公司与康元公司之间不存在合同关系。2、一审认定***与康元公司签订的《工程施工责任合同》无效，又认定“在合同签订和履行过程中与康元公司发生法律关系的是建工公司”，若是康元公司是与建工公司发生法律关系，涉案的《工程施工责任合同》就不存在无效的情形，该认定相互矛盾。3、康元公司与***签订的《工程施工责任合同》无效，康元公司交纳的履约保证金由***实际收取，应由合同相对方***返还履约保证金，一审判决由建工公司返还履约保证金没有事实和法律依据。二、康元公司与***就涉案合同的工程款以及相关违约责任也尚未结算，双方权利义务尚未了结，康元公司主张的履约保证金也未达到返还条件。根据***的陈述，康元公司施工过程中，拖延工期、施工缓慢，已违反《工程施工责任合同》的约定，***已支付的工程款已超过康元公司实际施工部分的工程款。三、即便履约保证金达到返还条件，也应该无息返还，且超过诉讼时效，一审判决按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息也没有事实和法律依据。本案《工程施工责任合同》第八条第六款约定：“履约保证金：乙方应向甲方交纳100万元。工程初验收合格通过10日内无息返还乙方50%保证金，工程验收合格通过10日内无息返还乙方50%保证金。”即合同约定保证金在竣工验收后无息返还，一审判决履约保证金按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息也没有事实和法律依据。另外，根据***提供的《工程安装预算书》，康元公司与***于2015年2月3日对康元公司已完成的工程量进行确定，之后康元公司退场，故康元公司应在退场后10日内主张履约保证金，其于2017年12月11日主张返还履约保证金也超过诉讼时效。

康元公司辩称，一、本案与康元公司签订合同的相对方是建工公司。1、本案合同签订的主体是建工第一医院项目部，这个项目是建工公司承建的，项目部的名称是建工项目部，而不是***项目部，合同的主体是建工公司。2、本案合同的签约代表是建工公司的项目代表李美寿，***并没有在合同上签字。3、施工过程中工程联系函载明发函主体是建工公司，加盖的也是建工公司的项目章。4、建工公司以其对公账户陆续向康元公司支付工程款107万元，其他工程款是由蔡华香、谢金山的私人账户转过来的。5、谢金山是项目部的财务，李美寿系项目部经理，***是项目部的劳务科科长，都是代表建工公司的职务行为，应由建工公司承担法律后果。二、康元公司与***不存在直接的法律关系。合同的签约主体是建工项目部，康元公司也没有将保证金直接支付给***，***也从未以自己私人账户支付工程款给康元公司的职务行为，应由建工公司承担法律后果。***组织施工也是履行职务的行为。本案保证金收取的主体是建工公司，并不是***。三、建工公司把是否存在合同关系以及合同的效力问题混为一谈，没有相应的法律效力，不应予以支持。四、依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，本案合同认定为无效的，因合同取得的财产应予以返还。并且本案合同无效的原因是建工公司出租资质给***，对此建工公司以及***并未向康元公司披露，建工公司与***应对合同无效承担责任，并承担资金占用期间的利息。建工公司主张合同约定返还日期是工程竣工之后，该返还的条款因合同被认定无效，故也是无效的，则双方没有约定返还期限，康元公司有权随时主张，一审法院判决的利息已经减少了，为了减少争议，康元公司没有上诉。另外，建工公司在本案一审诉讼程序中从未对时效进行抗辩。

李美寿述称，本案中李美寿是履行职务行为，与其个人无关。

谢金山述称，谢金山系履行职务行为，系代表项目部收取费用，收取的费用也用于项目部的开支，与其个人无关。

***述称，1、建工公司与康元公司签订合同后，康元公司在施工过程中存在过错，无权要求返还保证金。2、康元公司所交付的保证金无论针对有效或者无效的合同都是对自己履约行为的一种保证，因康元公司存在过错，不能请求返还。3、一审法院违反法定程序。***作为第三人在本案中有独立的请求权，一审法院应该向***释明是否有独立的诉求。4、一审判决将直接影响到***与建工公司之间针对涉案工程的结算等法律行为，请求撤销一审判决，将本案发回重审。

康元公司向一审法院的起诉请求：1、判令建工公司、李美寿、谢金山共同向康元公司返还履约保证金人民币80万元及其逾期还款利息（利息以80万元为基数，按年利率6%计算，自2015年3月1日起至其实际付款之日止）；2、判令建工公司、李美寿、谢金山共同承担本案全部诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：莆田市第一医院扩建工程的施工单位为建工公司，实际施工人系***。2012年至2015年6月期间，建工公司指派李美寿担任莆田市第一医院扩建工程的项目经理，李美寿作为项目经理的报酬由***支付。谢金山系莆田市建工投资集团有限公司莆田市第一医院扩建工程项目部聘请的出纳。2014年3月27日，李美寿代表莆田市建工投资集团有限公司莆田市第一医院扩建工程项目部作为甲方与康元公司作为乙方签订《工程施工责任合同》，就莆田市第一医院扩建工程病房、门诊大楼施工事宜约定：工程承包内容以甲方提供的施工图纸为准，结合图纸会审记录和有关设计变更文件以及双方签订的有关协议所包含的内容。承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包项目措施费、工程量清单计价。承包范围以甲方提供的施工图为依据，病房楼和门诊楼平面图虚线范围内的所有全部内容：1.手术室、ICU、产房及相关的辅助用房装修装饰（不含地面找平层、设备基础、砌砖及抹灰）；2.动力、照明、空调配电系统（不含设计图中标注的“引入电源由甲方负责”电力电缆部分）；3.综合布线系统、背景音乐系统、门禁及一卡通系统、医用呼叫系统、ICU三方探视系统、手术室示教系统、监控系统；4.医用气体、给排水系统（不含排水管道安装）；5.净化空调系统的报装报批、设备与材料的供应与运输、包装、现场仓储、设备安装、布线施工和电气接线、系统测试、调试以及与相关系统的联调、试运行和系统维护、技术培训和系统正式移交后的技术服务与支持、工程保修、编制竣工图及竣工验收资料编制和归档、工程竣工结算及与市财政局工程量核对等全部工作。开工日期按乙方提供的开工报告时间开始计算。竣工日期为病房楼按开工日期五个月内完成装修和安装工程所有项目，门诊楼以甲方书面通知五个月内完成装修和安装工程所有项目。由于非乙方原因而引起的变更，导致工程量增加的，则工期顺延。乙方在施工过程中，工期、质量、安全、文明施工必须满足甲方及建设单位的要求，若不能达到，则甲方有权按已完工程造价50%进行结算清场，并保留追溯其由此造成总工期等影响一切后果的权利。质量标准应符合国家现行及本工程验收通过前新出台的有关建筑工程相关专业施工质量验收规范和技术标准、图集，以及建设标准强制性条文中内容，质量等级及资料达到合格以上标准，同时满足《福建省优质工程奖“闽江杯”》相关评优标准。工程价款按乙方报价包干2000万元，不含税金，如需计取税金按3.445%。乙方应向甲方交纳100万元（保证金分别交纳，病房楼60万元，门诊楼40万元）现金作为保证金或银行转账（莆田农村商业银行胜利分理处，账号9040511020010000013538，户名：谢金山），如乙方违约甲方有权从保证金中提取甲方损失或赔偿金。合同签订后三天之内（节假日顺延）付足保证金合同即生效，否则取消合同。工程初验合格通过10日内无息返还乙方50%保证金，工程验收合格通过10日内无息返还乙方50%保证金。若是因乙方不按国家有关规范施工而造成影响整个工程评优，乙方应承担相应责任，甲方有权对乙方处以150万元罚款，若评选通过《福建省优质工程奖“闽江杯”》则奖励乙方30万元。乙方应按合同“第五条”约定的工期完成所承包的项目，如延误工期按10000元/天处罚，如提前完成所承包的项目按10000元/天奖励等。当日，李美寿代表莆田市建工投资集团有限公司莆田市第一医院扩建工程项目部作为甲方与康元公司作为乙方签订《工程施工责任合同》，就莆田市第一医院扩建工程病房大楼、门诊大楼施工事宜约定：工程承包内容为医疗供气系统的管道及设备安装、设计变更、系统调试、系统的维修保养、系统操作人员培训、编制竣工图及工程验收资料编制和归档、工程验收、工程竣工结算及与市财政局工程量核对等全部工作。承包方式为包工包料方式。承包范围按甲方提供的病房楼和门诊楼医疗气体工程施工图为依据，承包项目的供货、施工、安装、调试、验收以及竣工后保修工作。开工日期按乙方提供的开工报告时间开始计算。竣工日期为病房楼按开工日期三个月内完成装修和安装工程所有项目达到调试前状态，门诊楼以甲方书面通知三个月内装修和安装工程所有项目达到调试前状态。由于非乙方原因而引起的变更，导致工程量增加的，则工期顺延。工程造价按280万元固定总价一次性包干，如在合同约定的时间内完成所承包的项目并达到调试要求，另外奖励20万元给乙方。乙方应向甲方交纳20万元现金作为保证金或银行转账（莆田农村商业银行胜利分理处，账号9040511020010000013538，户名：谢金山），如乙方违约甲方有权从保证金中提取甲方损失或赔偿金。合同签订后三天之内（节假日顺延）付足保证金合同即生效，否则取消合同。工程初验收合格通过10日内无息返还乙方50%保证金，工程验收合格通过10日内无息返还乙方50%保证金。乙方应按合同“第五条”约定的工期完成所承包的项目，如延误工期按5000元/天处罚，如提前完成所承包的项目按5000元/天奖励。2014年3月31日，莆田市建工投资集团有限公司莆田市第一医院扩建工程项目部向康元公司发出《通知》一份，通知康元公司其承包的莆田市第一医院扩建工程病房大楼手术室及IUC净化装修工程和医用气体工程，于2014年4月1日进场施工。2014年4月4日，康元公司通过案外人张慧的银行账户向谢金山在莆田农商银行的账户（账号：62×××89）分别转账60万元（备注：莆田第一医院净化项目保证金）、20万元（备注：莆田第一医院医疗气体保证金）。康元公司于2014年4月1日进场施工，2015年3月退场，经协商不再由康元公司施工。2017年2月9日，建工公司向***发出《关于“莆田市第一医院扩建工程”项目有关事宜的通知》（莆建工[2017]14号），文件抬头为：“莆田市第一医院扩建工程”项目部劳务副科长***，文件部分内容为：撤销***“莆田市第一医院扩建工程”项目劳务副科长的职务。“莆田市第一医院扩建工程”新门诊大楼项目后续工程由建工公司直接组织力量施工。2018年2月11日，莆田市第一医院在其微信公众号中发布《新门诊新起点新征程——莆田市第一医院新门诊大楼正式投入使用》。康元公司要求建工公司返还履约保证金未果，于2017年12月11日提起诉讼。

一审法院认为，***挂靠建工公司承建莆田市第一医院扩建工程，其指派李美寿与康元公司签订的《工程施工责任合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。《工程施工责任合同》的甲方为莆田市建工投资集团有限公司莆田市第一医院扩建工程项目部，《通知》由该项目部发出，《借条》也是向该项目部出具，《工程联系函》上载明的施工单位为建工公司，上述证据及事实表明，在合同签订和履行过程中与康元公司发生法律关系的是建工公司，同时建工公司、***未能提供充分证据证明康元公司对建工公司与***之间的挂靠关系知情。因此，建工公司明知***无建筑资质仍让其挂靠承建工程，应承担全部过错责任。康元公司将履约保证金800000元转账给合同指定的收款人谢金山，谢金山于庭审时陈述该款系代项目部收取，也用于项目部的支出，建工公司将***任命为“莆田市第一医院扩建工程”项目部劳务副科长，并指派李美寿为项目部经理，履约保证金应视为建工公司与***共同收取。因案涉《工程施工责任合同》无效，建工公司与***依据合同取得的履约保证金应当返还康元公司。本案中，康元公司并未主张***返还履约保证金，故建工公司应当向康元公司返还履约保证金800000元。《工程施工责任合同》对履约保证金的利息并无约定，故应自康元公司起诉之日即2017年12月11日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至还清之日止。康元公司主张李美寿、谢金山共同承担还款责任，但李美寿、谢金山在本案中的民事法律行为系履行职务的行为，该主张法院不予支持。***辩称康元公司违约应当从保证金提取作为处罚、罚款的赔偿金，因《工程施工责任合同》无效，该辩解不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、莆田市建工投资集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门康元建设工程有限公司返还履约保证金人民币800000元及该款自2017年12月11日起至还清之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回厦门康元建设工程有限公司对李美寿、谢金山的诉讼请求；三、驳回厦门康元建设工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币11850元，减半收取5925元，由厦门康元建设工程有限公司负担36.8元，莆田市建工投资集团有限公司负担5888.2元。

二审期间，当事人未向本院提交新证据。

对一审查明的事实，建工公司对其中“2014年3月27日，李美寿代表莆田市建工投资集团有限公司莆田市第一医院扩建工程项目部作为甲方与康元公司作为乙方签订《工程施工责任合同》”有异议，认为李美寿是代表***签订合同，报酬也是***支付的。另外认为一审遗漏查明：1、康元公司在施工过程中存在质量问题及工程逾期，按***主张已经多支付了工程款，应该在保证金中抵扣。2、***与建工公司并不是挂靠关系。3、涉案工程款金额有待于建工公司与***另案认定后再确认，康元公司不能单独要求退还保证金。康元公司对一审查明的事实中“实际施工人系***”有异议，根据建工公司自己披露，还有一个实际施工人为林金鹏；对“李美寿作为项目经理的报酬由***支付”有异议，据李美寿自己在一审时的陈述其报酬一部分是建工公司支付的工资，还有一部分是项目部的补贴。李美寿、谢金山、***对一审查明的事实没有异议。但***认为一审遗漏认定康元公司存在过错以及多支付给康元公司相关款项的事实。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。对有异议部分，本院将在下文予以分析认定。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。根据对上诉事由及本案调查情况的归纳整理，归纳本案争议焦点为：建工公司是否应当返还康元公司履约保证金80万元及相应利息。对此，本院予以分析认定如下:

一、关于涉案合同效力及责任主体问题

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(?javascript:void(0);?)第五十二条(?javascript:void(0);?)第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，建工公司、***均明确承认***系案涉工程实际施工人，***并非建工公司员工也不是建工公司派驻现场人员，经济责任由***自己承担并独立核算，建工公司向***收取相应管理费。建工公司亦在一审第一次庭审中自认案涉工程系由***挂靠建工公司，其对案涉《工程施工责任合同》不知情。根据上述法律规定，应认定本案讼争工程实际是由无建筑施工资质的***借用建工公司的建筑施工资质进行施工，***指派李美寿以莆田市建工投资集团有限公司莆田市第一医院扩建工程项目部名义与康元公司签订的《工程施工责任合同》依法应为无效。结合各方无争议事实，即李美寿为建工公司上述项目的项目经理，案涉《工程施工责任合同》、《通知》、《工程联系函》等均有李美寿签字或项目部盖章，应当认定***对外是以建工公司名义将案涉工程分包给康元公司。因***与建工公司之间实际形成的是挂靠关系，未有证据证明康元公司明知挂靠的事实，建工公司作为被挂靠单位，应由建工公司承担合同责任。康元公司支付的履约保证金由合同指定收款人谢金山代项目部收取，据谢金山庭审陈述该款项已用于项目部支出，并无证据表明***将该款项挪作他用，一审法院将该笔履约保证金视为建工公司与***共同收取并无不当。综上，因康元公司仅诉求建工公司返还履约保证金，故本案中应由建工公司承担案涉履约保证金返还责任。

二、关于履约保证金返还条件是否成就问题

本院认为，首先，康元公司在本案中仅就返还履约保证金提出诉求，并未请求支付工程款，故该工程款是否结算与本案无关。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，无效的施工合同中，应当参照合同约定计算涉案工程款，并不包含履约保证金金额如何确定，履约保证金条款因合同无效而丧失合同依据，应属无效条款，故本案履约保证金的返还无需考察原合同约定的违约责任及履行期限条件等情况。再次，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，过错责任的划分，仅在计算损失赔偿时有意义，对于应否返还履约保证金的认定并无影响。本案中，各方当事人均未提起损害赔偿之诉，因此过错责任的认定并不影响履约保证金的返还。建工公司因案涉合同已取得履约保证金80万元，依法应当向康元公司返还。故建工公司关于履约保证金返还条件尚未成就的上诉主张，于法无据，本院不予支持。

三、关于本案诉求是否超过诉讼时效问题

本院认为，建工公司在一审庭审中已提出诉讼时效抗辩，其在二审上诉中再行主张，即应依法予以审查。如前所述，因案涉合同无效，合同约定的履约保证金返还期限条款亦无效。在案证据无法表明在康元公司退场后，康元公司与建工公司双方协商返还履约保证金，康元公司向建工公司进行催讨或建工公司明确表示不予返还，故本案诉讼时效应从康元公司主张权利时即起诉之日起计算，建工公司关于本案已超过诉讼时效的上诉主张不能成立，本院不予支持。同理，案涉合同系无效合同，建工公司亦不能按照无效合同的约定主张无息返还履约保证金，一审法院认定从康元公司起诉主张权利之日起计算履约保证金的逾期还款利息，并无不当，本院予以维持。

此外，关于一审审理程序问题。因***在一审被追加为第三人后并未提出独立诉讼请求，且其是否具有独立诉求不属于法院释明范畴，一审法院未追加***为有独立请求权第三人在程序上并无不当。一审审理程序合法。

综上所述，建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11850元，由莆田市建工投资集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林天明

审判员　　黄　征

审判员　　翁国山

二〇一八年十二月二十九日

书记员　　吴雨莲

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉人案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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