厦门康元建设工程有限公司、莆田市建工投资集团有限公司、某某等保证合同纠纷一审民事判决书

福建省莆田市城厢区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽0302民初5090号

原告：厦门康元建设工程有限公司，住所地：厦门市思明区湖滨东路319号D幢第五层507之四。统一社会信用代码：913502035684198082。

法定代表人：郑智松，总经理。

委托诉讼代理人：冯焕、孙景芳（特别代理），福建瀛坤律师事务所律师。

被告：莆田市建工投资集团有限公司，住所地：莆田市城厢区荔城中大道1366号国资大厦楼22层。统一社会信用代码：913503001553452812。

法定代表人：蔡秀金，总经理。

委托诉讼代理人：王金财、郑政煌（特别代理），福建理顺律师事务所律师。

被告：李美寿，男，1974年7月15日出生，汉族，住莆田市荔城区。

被告：谢金山，男，1963年10月28日出生，汉族，住厦门市思明区。

第三人：***，男，1970年11月15日出生，汉族，住厦门市湖里区。

委托诉讼代理人：许清松、连晓丽（特别代理），福建闽翔律师事务所律师。

原告厦门康元建设工程有限公司（以下简称：康元公司）与被告莆田市建工投资集团有限公司（以下简称：建工公司）、李美寿、谢金山、第三人***建设工程合同纠纷一案，本院于2017年12月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告康元公司的委托诉讼代理人冯焕，被告建工公司的委托诉讼代理人王金财、郑政煌，被告李美寿、谢金山、第三人***的委托诉讼代理人许清松、连晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告康元公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告建工公司、李美寿、谢金山共同向原告返还履约保证金人民币80万元及其逾期还款利息（利息以80万元为基数，按年利率6%计算，自2015年3月1日起至被告实际付款之日止）；2.判令被告建工公司、李美寿、谢金山共同承担本案全部诉讼费、保全费。事实和理由：2014年3月27日，被告建工公司将其承建的莆田市第一医院扩建工程病房、门诊大楼净化、医疗气体两个分项工程分包给原告，被告建工公司的项目经理李美寿代表被告建工公司与原告签订《工程施工责任合同》，双方约定净化分项工程包干总价为2000万元，医疗气体分项工程包干总价为280万元，原告应向被告交纳净化分项工程的履约保证金100万元、医疗气体分项工程的履约保证金20万元，并指定谢金山的银行账户为收款账户，被告应于工程初验收合格通过10日内返还50%保证金、工程验收合格通过10日内返还50%保证金。合同签订后，原告于2014年4月4日通过张慧的银行账户分两次向谢金山的银行账户分别汇入60万元、20万元，并分别在汇款用途处备注“莆田第一医院净化项目保证金”、“莆田第一医院医疗气体保证金”。2014年5月27日，谢金山、蔡华香向原告出具两张《收款收据》，确认收到前述两笔款项。然而，自原告进场施工以来，因被告建工公司项目管理以及与业主之间工程造价预决算争议等问题，现场施工进度缓慢，经常窝工、停工，直至2015年春节前该工程全面停工，经福建省效能办、莆田市政府多次督查和协调无法复工，被告通知原告退场。但是，被告莆田建工公司仅与原告核对了工程量，至今仍然以种种理由拖延结算工程价款和返还履约保证金。2015年3月，被告指令北京瑞郎创新净化技术股份有限公司进场施工。综上所述，原告认为，原、被告之间的工程承包关系已经终止，被告建工公司继续占有原告汇付的履约保证金没有合同依据和法律依据，被告建工公司负有立即向原告返还履约保证金的义务。至于双方之间的工程价款结算、窝停工损失等其他事宜，原告保留继续向被告追索的权利。因涉案合同是李美寿签署的，原告将履约保证金实际支付至谢金山的账户，因此原告认为李美寿、谢金山亦负有返还义务。

被告建工公司辩称，涉案工程由***实际承包施工，涉案的履约保证金是由***收取，被告建工公司并没收取保证金，应由***返还保证金，驳回原告对被告建工公司的诉讼请求。

被告李美寿辩称，其是本案工程的项目经理，是由建工集团派驻项目部的，代表建工公司项目部签字；只是负责签字，具体事项是由两位劳务科长林金鹏、***负责，并指派其作为项目经理签名；其行为只是履行职务，不应由其承担责任。原告诉被告李美寿不合理、不合法。

被告谢金山辩称，其是项目部聘请的出纳，资金往来跟其个人都没关系。是按两个劳务科长指示办理出入账操作的。

第三人***辩称，一、康元公司在实际施工过程中，拖延工期、施工缓慢，所施工完成的工程存在诸多问题，并且严重违反合同约定，应按合同约定处罚、罚款共计536.7万元。（一）康元公司未能按约定工期完成所有项目，应按合同处罚263.5万元。建工公司及项目部发文通知原告于2014年4月1日进场施工，依合同约定，净化工程应于2014年9月1日完成所有项目，医疗气体工程应于2014年7月1日完成所有项目。而康元公司直至2015年2月春节期间仅完成一小部分工程且存在诸多质量问题，以致于2015年2月3日被结算责令退场。依据合同约定，净化工程应按10000元/天的标准处罚，医疗气体工程应按5000元/天的标准处罚，共计罚款263.5万元。（二）因康元公司原因造成案涉工程未能评上优质工程，应按合同约定罚款150万元。（三）康元公司未能依合同约定委派现场代表负责净化工程及医气工程事宜，应按合同约定罚款123.2万元（按每天2000元的标准，自2014年4月1日至2015年2月3日）。二、因康元公司的违约行为第三人***有权依照合同约定将保证金提取作为处罚、罚款的赔偿金，提取后康元公司无权要求返还保证金及逾期还款利息，康元公司诉求应予以全部驳回，反之康元公司还应向第三人***支付剩余处罚、罚款456.7万元。三、因康元公司施工严重拖延，施工质量存在诸多问题，于2015年2月3日被责令结算退场，依据结算退场时康元公司确认的工程量清单，结合康元公司投标时的投标清单，康元公司所完成的工程量工程造价为1737697.43元。依据合同约定，应按完成工程造价的50%进行结算清场，即康元公司应得工程款为868848.715元。四、在施工过程中第三人共向康元公司支付289万元，扣减康元公司应得的工程款868848.715元，康元公司应返还第三人2021151.285元。五、第三人替康元公司垫付材料费及检测费共计131625.02元，康元公司应返还给第三人。综上，康元公司无权要求返还保证金及支付逾期还款利息，其主张无任何事实及法律依据，应予以全部驳回。

在本院审理过程中，原告在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：

一、被告建工公司工商信息复印件一份，欲证明被告工商信息和诉讼主体资格。

二、工程施工责任合同（净化）、工程施工责任合同（医疗气体）复印件各一份，欲证明合同签约主体是被告建工公司，李美寿代表建工公司签名。2014年3月27日，被告建工公司将其承建的莆田市第一医院扩建工程病房、门诊大楼净化、医疗气体两个分项工程分包给原告，被告李美寿代表被告建工公司与原告签订《工程施工责任合同》，双方约定净化分项工程包干总价为2000万元，医疗气体分项工程包干总价为280万元，原告应向被告建工公司交纳净化分项工程的履约保证金100万元、医疗气体分项工程的履约保证金20万元，并指定谢金山的银行账户为收款账户，被告建工公司应于工程初验收合格通过10日内返还50%保证金、工程验收合格通过10日内返还50%保证金。

三、个人结算业务申请书、借记卡交易明细、网银转账记录复印件各一份，欲证明2014年4月4日通过张慧的银行账户分两次向谢金山的银行账户分别汇入60万元、20万元，并分别在汇款用途处备注“莆田第一医院净化项目保证金”、“莆田第一医院医疗气体保证金”。

四、收款收据复印件一份，欲证明2014年5月27日，谢金山、蔡华香向原告出具两张《收款收据》，确认收到前述两笔款项。

五、通知复印件一份，欲证明2014年3月31日，被告建工公司通知原告进场施工。

六、工程联系函（部分）复印件三份，欲证明李美寿是被告的项目经理，原告实际参与施工。

七、谢金山人口信息表、银行卡信息查询表复印件各一份，欲证明谢金山的身份信息。

八、莆建质安[2013]16号、莆建质安[2014]31号、莆建质安[2014]70号文件复印件各一份，欲证明李美寿是莆田市建工投资集团有限公司派驻到莆田市第一医院扩建工程项目上在建设局备案的项目经理。

九、莆建工{2017}14号文件复印件一份，欲证明***是田市建工投资集团有限公司派驻到莆田市第一医院扩建工程项目部的劳务副科长，其组织和管理施工时履行职务行为。

十、竣工图片、公众号报道复印件各一份，欲证明莆田市第一医扩建工程已经竣工，2018年2月11日莆田市第一医院新门诊大楼已正式投入使用。

十一、莆田市效能办关于典型效能问题的通报复印件一份，欲证明在施工过程中，因莆田市第一医院与建工公司在设备采购和项目进度款上产生争议，致使停工，多次被省、市两级政府及效能办督查，但直至2016年初仍未整改到位。

十二、工程联系单2014-4-18、医气项目工期延期事宜复印件各一份，欲证明原告进场后，第一医院与建工公司迟迟未确定医气不锈钢管品牌，致使无法进行施工，并产生窝工，经郑振宝签字确认顺延工期一个月。

十三、监理工程师通知回复单、工程联系单2014-8-13复印件各一份，欲证明建工公司确认其交付给原告的图纸说明记载的不锈钢管检测标准为GB14976-2002，但事后莆田市第一医院提出更高标准，由此发生争议，直至2014年8月份建工公司要求原告对已经进场安装完成的不锈钢进行拆除返工，致使延误工期超过三个月，额外发生整改费用达41万元，对此郑振宝签字确认。

十四、工程联系单（净化001）复印件一份，欲证明2014年5月18日，因部分土建隔墙、门洞设计图纸与施工现场不符，无法施工，建工公司发函给莆田市第一医院等单位，但直至2014年6月9日莆田市第一医院才予以回复，由此延误工期22天。

十五、工程联系单（净化002）复印件一份，欲证明2014年5月18日，因四楼净化手术室东侧外墙排气百叶安装设计图纸与施工现场不符，无法施工，建工公司发函给莆田市第一医院等单位，但直至2014年5月28日莆田市第一医院才予以回复，由此延误工期10天。

十六、工程联系单（净化003）复印件一份，欲证明2014年6月18日，应莆田市第一医院要求对病房楼四层快速消毒间进行设计变更，由此增加工程量，延误工期5天。

十七、工程联系单（净化004）、设计院修改通知单复印件各一份，欲证明2014年7月1日，因土建施工时没有预留风管穿楼板孔洞，无法施工，建工公司发函给莆田市第一医院等单位，但直至2014年7月17日莆田市第一医院才予以回复，由此延误工期16天。

十八、工程联系单（净化005）复印件一份，欲证明2014年7月1日，因待产病房设备带设计图纸与施工现场不符，无法施工，建工公司发函给莆田市第一医院等单位，但直至2014年9月3日莆田市第一医院才予以回复，由此延误工期64天。

十九、安装工程（2014年4月）施工进度结算表复印件各一份，欲证明2014年4月，原告已完成工程量806297元，按85%进度比例应付进度款685000元，但被告迟至2014年7月才付款。

二十、安装工程（2014年6月）施工进度结算表复印件各一份，欲证明2014年6月，原告已完成工程量1259223元，按85%进度比例应付进度款1070000元，但被告迟至2014年9月才付款。

二十一、安装工程（2014年7月）施工进度结算表复印件各一份，欲证明2014年7月，原告已完成工程量523440元，按85%进度比例应付进度款445000元，但被告至今未付。

二十二、DCC储蓄活期明细查询复印件一份，欲证明2014年7月7日，谢金山转账支付给原告工程款685000元。

二十三、DCC历史流水复印件一份，欲证明2014年9月4日，蔡华香转账支付给原告500000元，事后原告又将该笔款项返还给蔡华香；2014年9月24日，建工公司转账支付给原告工程款500000元；2014年9月25日，建工公司转账支付给原告工程款570000元。前述两笔工程款是由建工公司直接支付给原告的。

二十四、借条复印件一份，欲证明2014年10月19日，原告预借工程款190000元，该笔款转账支付至夏文静的账户。

对原告提供的证据，被告建工公司对证据一的真实性没异议；证据二的真实性由法院审查认定，证明对象有异议，该合同甲方是李美寿签字，李美寿是受***的委派签订相关合同，其法律后果应由***承担；证据三、四的真实性不清楚，建工公司没收到涉案的款项；证据五的真实性没异议，该项目部是***的项目部；证据六的真实性没异议，证明对象有异议，李美寿是***指派在现场进行管理的项目经理，因该项目是以建工公司名义跟市医院签订合同，相关材料均要体现是建工公司与市医院。证据七的真实性没异议。证据八的文件真实性没异议，证明对象有异议，李美寿只是备案的项目经理，其人事关系是在福建省城投有限公司而非建工集团有限公司；李美寿在现场的管理及报酬是受***指派并领取相应佣金。证据九的真实性没异议，***并非建工集团的员工也不是建工派驻现场人员，所谓项目部劳务副科长、劳务科长只是实际承包人的代称，该项目是***实际组织施工，经济责任由***自己承担并独立核算。证据十竣工图的真实性不予认可，具体竣工日期应以莆田市第一医院竣工报告为准；公众号报道真实性依法由法院认定，该内容只是门诊大楼投入使用，不能证明工程已竣工并投入使用。对证据十一的真实性依法由法院审查认定，证明对象与原告没有关联性；证据十二到二十二的真实性不清楚，这些证据材料系原告与第三人***在履行合同期间所形成的资料，与被告建工无关；且该组证据也可以证明原告与***尚未办理结算，故不具备退还保证金的条件。证据二十三、二十四真实性不清楚，涉及的款项支付都是由第三人***与原告直接发生关系，被告建工公司并没有与原告办理款项支付手续。

对原告提供的证据，被告李美寿质证认为，对证据一的真实性依法由法院认定。证据二的真实性没异议。证据三、四的真实性不清楚。证据五的真实性没异议。证据六的真实性没异议。证据七的真实性依法由法院认定。证据八的真实性没异议。证据九、十的真实性不清楚。其于2015年6、7月份已经离职，不担任项目经理，之后又换了两个项目经理林一飞和林鹏程。对证据十一到二十二的真实性不清楚，除有其签字的工程联系函没异议，其他不知道。证据二十三、二十四的真实性不清楚。

对原告提供的证据，被告谢金山质证认为，对证据一到十的真实性没异议。对证据十一到二十四的真实性不清楚，有收到钱就会开收据。

对原告提供的证据，第三人***质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性没异议。证据二的真实性没异议，证明对象有异议；李美寿受***委派与原告签订合同，合同保证金如期返还是没有利息的，合同有约定原告违约应向第三人支付处罚罚款；***是实际施工人，本案工程的权利义务应由***承担。证据三、四、五、六、七的真实性没异议。证据八的真实性没异议，李美寿实际是代表***。证据九的真实性没异议，***并非建工的员工，其行为代表实际施工人。证据十的真实性、合法性、关联性有异议，竣工时间应以三方签订的竣工报告为准，门诊大楼是否具体投入使用第三人不清楚。对证据十一的真实性无法确认，由法院依法审查，且该公告恰恰可以证明该工程一直有在施工的状态；通报上所记载的没有实质性的推进，并没原告所陈述的存在停工的现象，公告时间是在康元公司退场后，不影响原告的工期及施工并且公告上也明确康元公司承包的项目有争议。证据十二的表面真实性予以确认，有收到联系函但对联系函的内容不予认可是原告单方陈述；综合考虑同意顺延一个月的工期，4月18日与4月30日所陈述的是同一个事实，4月18日工程联系单第一点事实不存在，不予确认。证据十三没原件真实性无法确认，也无法看出图纸记载的要求标准；不锈钢是经业主及监理单位检测发现要求退场的；原告承包时国家已经出台20**年的标准，应按新标准进行，双方签订的工程施工责任合同，双方也明确约定质量标准要符合国家最新标准并且要在24小时内自行退场，原告因自身原因提供不符合产品所有整改费用应自行承担，导致工期延误，不应该顺延。证据十四无原件真实性无法确认；门洞也不是关键工期节点不影响工程量的施工，不影响工程延误及下一个工序的施工。证据十五无原件真实性无法确认；不是关键工期节点不影响工程量的施工，不影响工程延误及下一个工序的施工，原告内部管道施工还没开始施工。证据十六无原件真实性无法确认，不影响工程延误及下一个工程的施工。证据十七表面真实性确认，开孔只是一个辅助施工，开孔所需的原告机房设备都未进场，根本不存在有工期延误的情形，工期延误是因原告设备未进场造成。证据十八表面真实性确认，不影响工期的施工。证据十九到二十二的表面真实性确认，可以证明原告故意拖工的情况存在，工程工期合同约定四个月，无关的小工序，原告故意要求延期，已确认对工程拖延。证据二十三的表面真实性无法确认，根据原告提供的分项定价表、汇款总表等所记载的综合单价与第三人第一次庭审时提供的单价是一致的，以及原告确认的工程量，以此算出的工程款与原告所主张的工程款不符；在第三人已支付289万的情况下不存在未支付及未及时支付的情形。证据二十四的真实性没异议，第三人还有向原告支付44.5万元，原告已多次确认，与第三人提供证据一中的一致，该44.5万元是支付现金，周敬中与赖其锐均签名确认。

本院审查认为，被告建工公司、谢金山、第三人对证据一的真实性没有异议，本院予以确认。被告李美寿、谢金山、第三人对证据二的真实性没有异议，予以确认。被告谢金山、第三人对证据三、四的真实性没有异议，予以确认。被告建工公司、李美寿、谢金山、第三人对证据五、六、八的真实性没有异议，予以确认。被告建工公司、谢金山、第三人对证据七、九的真实性没有异议，予以确认。证据十中的公众号报道经核对无异，真实性予以确认。证据十一经核实，真实性予以确认。第三人对证据十二的真实没有异议，予以确认。被告李美寿对其签字的联系函没有异议，证据十三中的《监理工程师通知回复单》、证据十四至十八的真实性予以确认。第三人对证据十七至二十二、二十四的真实性没有异议，本院予以确认。证据二十三与原件核对无异，真实性予以确认。

被告建工公司在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：

***的民事起诉状复印件一份，欲证明涉案工程由***实际施工，被告与***没有签订合同。

对被告建工公司提供的证据，原告质证认为，真实性由法院审核，其内容可以证明：一、***与建工公司系挂靠关系，***系实际施工人，建工公司向***收取5%的管理费，自2017年2月9日建工公司撤销***劳务副科长职务，由建工公司自行施工后续工程。二、病房楼已于2017年1月21日验收合格。三、涉案工程工期延后的原因是业主单位提供图纸实际滞后、图纸变更，工作联系函不及时回复，不及时支付工程进度款等，而非原告的原因。四、涉案工程质量已达到评定“闽江杯”优质工程的条件并已提交参评材料，只是因业主单位未缴纳准入费用而终止。

对被告建工公司提供的证据，被告李美寿质证认为，对该证据真实性不清楚。

对被告建工公司提供的证据，被告谢金山质证认为，对该证据真实性不清楚。

对被告建工公司提供的证据，第三人***质证认为，其确实有以实际施工人为由起诉建工公司。

本院审查认为，被告建工公司提供的证据与原件核对无异，真实性予以确认。

被告李美寿、谢金山在本院指定的举证期限内无证据提供。

第三人***在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：

一、进度款审批单、收款收据各四份、借条复印件一份，欲证明案涉工程共支付工程款2890000元。

二、工程安装预算书复印件一份，欲证明经原告确认案涉工程原告所完成的工程量清单，依合同约定案涉工程原告应得完成工程量的造价为868848.715元；结合证据一证明案涉工程已存在超付原告工程款，原告应予以返还。

三、通知函、供货节点保证函复印件各一份，欲证明原告施工严重滞后，现场施工人员严重缺少。

四、《检验报告》复印件各一份，欲证明原告提供的材料为不合格产品，多次被退场；结合证据三证明原告因施工缓慢、人员不足、拖延工期严重、多次提供不合格材料，不符合合同及建设单位要求被责令退场。

五、《工程施工责任合同》、民事判决书复印件各一份，欲证明第三人为案涉工程实际施工人；原告应立即向第三人返还超付的工程款；原告应依合同约定支付处罚、罚款等款项。

六、福建增值税普通发票复印件二份，欲证明因案涉工程需要垫付检测费5990元，该费用应由原告承担。

七、银行凭证复印件一份，欲证明因案涉工程需要垫付材料款56735元，该费用应由原告承担。

八、检测报告复印件一份，欲证明原告所提供的品牌“泰利”材料经检测为不合格产品。

九、不合格材料退场记录表复印件一份，欲证明原告所提供的品牌为“昆达”的材料因不合格被监理单位及业主要求全数退场。

对第三人***提供的证据，原告康元公司质证认为，对证据一《进度款审批表》《收款收据》的真实性不予确认，“周敬中”的签字是伪造的，同时不同意***的证明对象，《进度审批表》是应付进度款金额，实际并未如数支付，本案所有工程款均系通过银行转账，原告总计只收到工程款1945000元，具体以银行交易流水为准，《收款收据》并非真实付款凭证，没有装订在财务账簿中，而是单独一册。对《借条》的真实性予以认可。对证据二《工程安装预算书》（第10-15页）的真实性不予确认，只是电脑打印文稿，没有诉争各方的签字或盖章确认，对《工程安装预算书》（第16-20页）的真实性予以认可，是原、被告双方协商退场时共同核对的工程量，但至今就工程款没有达成一致意见，根据该份证据可以证明原告退场时间为2015年2月3日。对证据三《通知函》没有原件，无法确认真实性；《供货节点保证函》的真实性不予确认，原告没有授权赖其锐作出该份保证，同时“供货节点保证按以上时间执行”在签名下方，应系事后添加，无法证明***的证明对象。对证据四《材料退场记录》《不合格材料退场记录表》没有原件，无法确认真实性；《检验报告》的表面真实性予以认可，但无法证明***的证明对象，原告已经提供证据，建工公司确认其交付给原告的施工图纸说明记载的不锈钢检测标准为GB14976-2002，但事后莆田市第一医院提出更高标准GB14976-2012，由此建工公司与莆田市第一医院产生争议。对证据五《工程施工责任合同》的真实性不予认可，原告提供的两份合同原件均没有“***”的签名，该份证据上“***”应系事后添加的；对《民事判决书》的真实性予以确认；但不同意***的证明对象：按照建工公司和***的庭审陈述，***并非唯一实际施工人，还有林金鹏；假设建工公司、***的陈述成立，李金鹏、***借用建工公司签订本合同，则应认定本案合同无效，因无效合同所取得的财产依法应当予以返还。证据六至九没有原件，真实性不予确认，与本案无关。

对第三人***提供的证据，被告建工公司质证认为，对证据一到四的真实性由法院审查认定，该证据可以证实***是涉案工程的实际施工人，与原告之间的所有经济往来、款项拨付都是***与原告之间发生的关系，建工集团并没参与他们双方的经济结算及经济往来；该证据也证实原告与***之间工程款及相关的违约责任尚未结算，双方权利义务尚未了解，还不具备退还履约保证金的前提条件。证据五的真实性没异议，证明对象没异议；该份合同甲方由***亲自签字，追认了李美寿签字行为，该合同的主体是原告与***之间的关系，建工集团并非该合同的主体。

对第三人***提供的证据，被告李美寿质证认为，对证据一的进度款审批单真实性没异议，收款收据、借条真实性不清楚。证据二、三、四的真实性不清楚。证据五的真实性没异议。对证据六至九的真实性、合法性、关联性没异议，也可以证实涉案的款项系原告与第三人之间的经济往来，与被告建工集团无关。对证据六至九的真实性不清楚。

对第三人***提供的证据，被告谢金山质证认为，对证据一到五的真实性不清楚，与其无关。对证据六至九的真实性不清楚。

本院审查认为，原告对证据一中的借条真实性没有异议，本院予以确认。原告对《工程安装预算书》（第16-20页）的真实性予以认可，本院予以确认。

经庭审举证、质证、认证，本院认定本案事实如下：

莆田市第一医院扩建工程的施工单位为被告建工公司，实际施工人系第三人***。2012年至2015年6月期间，被告建工公司指派被告李美寿担任莆田市第一医院扩建工程的项目经理，被告李美寿作为项目经理的报酬由第三人***支付。被告谢金山为系莆田市建工投资集团有限公司莆田市第一医院扩建工程项目部聘请的出纳。

2014年3月27日，被告李美寿代表莆田市建工投资集团有限公司莆田市第一医院扩建工程项目部作为甲方与原告康元公司作为乙方签订《工程施工责任合同》，就莆田市第一医院扩建工程病房、门诊大楼施工事宜约定：工程承包内容以甲方提供的施工图纸为准，结合图纸会审记录和有关设计变更文件以及双方签订的有关协议所包含的内容。承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包项目措施费、工程量清单计价。承包范围以甲方提供的施工图为依据，病房楼和门诊楼平面图虚线范围内的所有全部内容：1.手术室、ICU、产房及相关的辅助用房装修装饰（不含地面找平层、设备基础、砌砖及抹灰）；2.动力、照明、空调配电系统（不含设计图中标注的“引入电源由甲方负责”电力电缆部分）；3.综合布线系统、背景音乐系统、门禁及一卡通系统、医用呼叫系统、ICU三方探视系统、手术室示教系统、监控系统；4.医用气体、给排水系统（不含排水管道安装）；5.净化空调系统的报装报批、设备与材料的供应与运输、包装、现场仓储、设备安装、布线施工和电气接线、系统测试、调试以及与相关系统的联调、试运行和系统维护、技术培训和系统正式移交后的技术服务与支持、工程保修、编制竣工图及竣工验收资料编制和归档、工程竣工结算及与市财政局工程量核对等全部工作。开工日期按乙方提供的开工报告时间开始计算。竣工日期为病房楼按开工日期五个月内完成装修和安装工程所有项目，门诊楼以甲方书面通知五个月内完成装修和安装工程所有项目。由于非乙方原因而引起的变更，导致工程量增加的，则工期顺延。乙方在施工过程中，工期、质量、安全、文明施工必须满足甲方及建设单位的要求，若不能达到，则甲方有权按已完工程造价50%进行结算清场，并保留追溯其由此造成总工期等影响一切后果的权利。质量标准应符合国家现行及本工程验收通过前新出台的有关建筑工程相关专业施工质量验收规范和技术标准、图集，以及建设标准强制性条文中内容，质量等级及资料达到合格以上标准，同时满足《福建省优质工程奖“闽江杯”》相关评优标准。工程价款按乙方报价包干2000万元，不含税金，如需计取税金按3.445%。乙方应向甲方交纳100万元（保证金分别交纳，病房楼60万元，门诊楼40万元）现金作为保证金或银行转账（莆田农村商业银行胜利分理处，账号9040511020010000013538，户名：谢金山），如乙方违约甲方有权从保证金中提取甲方损失或赔偿金。合同签订后三天之内（节假日顺延）付足保证金合同即生效，否则取消合同。工程初验合格通过10日内无息返还乙方50%保证金，工程验收合格通过10日内无息返还乙方50%保证金。若是因乙方不按国家有关规范施工而造成影响整个工程评优，乙方应承担相应责任，甲方有权对乙方处以150万元罚款，若评选通过《福建省优质工程奖“闽江杯”》则奖励乙方30万元。乙方应按合同“第五条”约定的工期完成所承包的项目，如延误工期按10000元/天处罚，如提前完成所承包的项目按10000元/天奖励等。

当日，被告李美寿代表莆田市建工投资集团有限公司莆田市第一医院扩建工程项目部作为甲方与原告康元公司作为乙方签订《工程施工责任合同》，就莆田市第一医院扩建工程病房大楼、门诊大楼施工事宜约定：工程承包内容为医疗供气系统的管道及设备安装、设计变更、系统调试、系统的维修保养、系统操作人员培训、编制竣工图及工程验收资料编制和归档、工程验收、工程竣工结算及与市财政局工程量核对等全部工作。承包方式为包工包料方式。承包范围按甲方提供的病房楼和门诊楼医疗气体工程施工图为依据，承包项目的供货、施工、安装、调试、验收以及竣工后保修工作。开工日期按乙方提供的开工报告时间开始计算。竣工日期为病房楼按开工日期三个月内完成装修和安装工程所有项目达到调试前状态，门诊楼以甲方书面通知三个月内装修和安装工程所有项目达到调试前状态。由于非乙方原因而引起的变更，导致工程量增加的，则工期顺延。工程造价按280万元固定总价一次性包干，如在合同约定的时间内完成所承包的项目并达到调试要求，另外奖励20万元给乙方。乙方应向甲方交纳20万元现金作为保证金或银行转账（莆田农村商业银行胜利分理处，账号9040511020010000013538，户名：谢金山），如乙方违约甲方有权从保证金中提取甲方损失或赔偿金。合同签订后三天之内（节假日顺延）付足保证金合同即生效，否则取消合同。工程初验收合格通过10日内无息返还乙方50%保证金，工程验收合格通过10日内无息返还乙方50%保证金。乙方应按合同“第五条”约定的工期完成所承包的项目，如延误工期按5000元/天处罚，如提前完成所承包的项目按5000元/天奖励。

2014年3月31日，莆田市建工投资集团有限公司莆田市第一医院扩建工程项目部向原告发出《通知》一份，通知原告其承包的莆田市第一医院扩建工程病房大楼手术室及IUC净化装修工程和医用气体工程，于2014年4月1日进场施工。

2014年4月4日，原告康元公司通过案外人张慧的银行账户向被告谢金山在莆田农商银行的账户（账号：62×××89）分别转账60万元（备注：莆田第一医院净化项目保证金）、20万元（备注：莆田第一医院医疗气体保证金）。

原告康元公司于2014年4月1日进场施工，2015年3月退场，经协商不再由原告施工。

2017年2月9日，被告建工公司向第三人***发出《关于“莆田市第一医院扩建工程”项目有关事宜的通知》（莆建工[2017]14号），文件抬头为：“莆田市第一医院扩建工程”项目部劳务副科长***，文件部分内容为：撤销***“莆田市第一医院扩建工程”项目劳务副科长的职务。“莆田市第一医院扩建工程”新门诊大楼项目后续工程由建工公司直接组织力量施工。

2018年2月11日，莆田市第一医院在其微信公众号中发布《新门诊新起点新征程——莆田市第一医院新门诊大楼正式投入使用》。

原告要求被告建工公司返还履约保证金未果，于2017年12月11日提起诉讼。

综上所述，本院认为，第三人***挂靠被告建工公司承建莆田市第一医院扩建工程，其指派李美寿与原告签订的《工程施工责任合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。《工程施工责任合同》的甲方为莆田市建工投资集团有限公司莆田市第一医院扩建工程项目部，《通知》由该项目部发出，《借条》也是向该项目部出具，《工程联系函》上载明的施工单位为被告建工公司，上述证据及事实表明，在合同签订和履行过程中与原告康元公司发生法律关系的是被告建工公司，同时被告建工公司、第三人***未能提供充分证据证明原告康元公司对建工公司与***之间的挂靠关系知情。因此，被告建工公司明知***无建筑资质仍让其挂靠承建工程，应承担全部过错责任。原告康元公司将履约保证金800000元转账给合同指定的收款人谢金山，谢金山于庭审时陈述该款系代项目部收取，也用于项目部的支出，被告建工公司将***任命为“莆田市第一医院扩建工程”项目部劳务副科长，并指派李美寿为项目部经理，履约保证金应视为建工公司与***共同收取。因案涉《工程施工责任合同》无效，被告建工公司与第三人***依据合同取得的履约保证金应当返还原告康元公司。本案中，原告并未主张第三人***返还履约保证金，故被告建工公司应当向原告返还履约保证金800000元。《工程施工责任合同》对履约保证金的利息并无约定，故应自原告起诉之日即2017年12月11日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至还清之日止。原告主张被告李美寿、谢金山共同承担还款责任，但被告李美寿、谢金山在本案中的民事法律行为系履行职务的行为，该主张本院不予支持。第三人***辩称原告违约应当从保证金提取作为处罚、罚款的赔偿金，因《工程施工责任合同》无效，该辩解不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告莆田市建工投资集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告厦门康元建设工程有限公司返还履约保证金人民币800000元及该款自2017年12月11日起至还清之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；

二、驳回原告厦门康元建设工程有限公司对被告李美寿、谢金山的诉讼请求；

三、驳回原告厦门康元建设工程有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费人民币11850元，减半收取5925元，由原告厦门康元建设工程有限公司负担36.8元，被告莆田市建工投资集团有限公司负担5888.2元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

申请执行的期间为二年。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。

审判员　林　怡

二〇一八年五月二十八日

书记员　阮奕清

附：本案相关的法律法规：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国民法总则》

第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。

法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

《中华人民共和国建筑法》

第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：

（一）有符合国家规定的注册资本；

（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；

（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；

（四）法律、行政法规规定的其他条件。

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。