山东泰宏建筑工程有限公司、某某等债权人代位权纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民事判决书 （2023）***民终307号 上诉人（原审被告）：山东泰宏建筑工程有限公司，住所地昌邑市平安街中段。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东恒昶律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年10月1日出生，汉族，现住昌邑市石埠镇沟流村29号。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（潍坊）律师事务所律师。 原审第三人：***，女，1970年1月17日出生，汉族，住潍坊高新区福寿东街4866号8号楼3单元202号。 原审被告：山东新纪元房地产有限公司，住所地山东省潍坊市潍城区北宫西街233号。 法定代表人：***，总经理。 上诉人山东泰宏建筑工程有限公司（以下简称“泰宏公司”）因与被上诉人***及原审第三人***、原审被告山东新纪元房地产有限公司（以下简称“新纪元公司”）债权人代位权纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2022）***86民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰宏公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定“到期债权”（即次债权）的基本事实错误。债权人提起代位权诉讼，应当以主债权和次债权成立为条件，债权的成立首先应当是债权数额确定。就本案而言，虽然***与第三人***之间的主债权成立（债权数额业经人民法院生效的判决书所确认），但泰宏公司与第三人***之间的次债权尚不明确，理由是：1、法律关系存在争议。虽然生效判决书认定第三人***是实际施工人，但第三人***一直辩称是职务行为，正是泰宏公司与第三人***之间的法律关系未达成一直意见，无法确定次债权形成的基础法律关系；2、次债权数额尚不明确。即便是本案存在次债权的事实，但应当首先是确定次债权的数额，应当根据泰宏公司与第三人***之间的《经济承包合同》的约定进行结算，以此确定次债权数额。由于第三人***为逃避债务，不但将自己的付款责任推卸于泰宏公司，而且对于泰宏公司基于《经济承包合同》代付费用、应产生费用拒不认可，导致无法查明、确定次债权的数额。一审判决对于次债权的数额模糊的认定为253917.59元，该数额不但是泰宏公司，即便是第三人***都不予认可，而且背离了次债权产生的基础合同《经济承担合同》的约定：根据合同约定第三人***应提供发票义务而未提供，导致收入、支出倒挂，必然产生利润虚增，产生巨额的所得税，一审判决未予认定该项必然产生的费用，导致认定次债权数额错误，对于泰宏公司主张的***、***、***的付款情况，不能仅凭第三人***口头不诚信的诉讼否认该系客观存在的事实，显然是对事实未予查明，进一步导致认定次债权数额错误。二、一审判决审理程序违法。本案属于重复诉讼，一审法院不应当继续审理，应当裁定驳回***的起诉。本案与昌邑市人民法院（2021）***86民初2587号案件当事人相同，诉讼标的相同，诉讼请求相包容，属于典型的重复诉讼，应当裁定驳回起诉。特别需要说明的是，***与第三人***之间的案件正在执行过程中，***提起本案诉讼，是对主债权案件的否定，违背“一事不再理”原则，将一个主债权纠纷案件形成无数个次债权的纠纷中，浪费巨大的司法资源，另外，本案审理事实与结果与案外人***具有直接的利害关系，应当追加***作为第三人参加诉讼，本案未予追加属于程序疏漏。三、一审判决认定律师费用承担错误。根据《民法典》第五百三十五条第二款的规定：“代位权人行使代位权的必要费用由债务人承担”。本案的债务人为第三人***，而一审法院将律师费判决由次债务人承担，于法相悖，而且是否委托律师代为参与诉讼，是诉讼当事人的选择权，并非是诉讼必然产生的费用，一审将律师费认定为必要费用于法无据。综上，一审判决错误，请二审人民法院予以纠正。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，泰宏公司的上诉请求并不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，泰宏公司的上诉请求并不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 新纪元公司未到庭，亦未提交书面意见。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令泰宏公司向***支付（2021）***86民初2587号民事判决确定的，本应由第三人支付的人工费52305元及利息、案件受理费554元、财产保全费620元；2.请求判令泰宏公司向***支付本应由第三人负担的行使代位权的必要费用（律师费）5000元；3.请求新纪元公司对上述两项承担连带责任。 一审法院认定事实：昌邑市人民法院于2021年8月26日作出（2021）***86民初2587号民事判决书，判决***偿还***人工费52305元及利息。上述民事判决书中认定第三人***系实际施工人，该民事判决生效后，***向一审法院申请执行，但第三人***名下没有可执行的财产。***认为第三人***借用泰宏公司资质承揽并施工了新纪元公司开发的“昌邑市采邑·新新家园住宅楼（四期）68#-71#楼”，泰宏公司、新纪元公司尚欠有第三人***部分工程款未支付，故***以泰宏公司、新纪元公司为被告向一审法院提起代位权诉讼。 另查明，2013年泰宏公司、新纪元公司签订了施工合同，由泰宏公司承揽新纪元公司开发的昌邑市采邑·新新家园住宅楼（四期）68#-71#楼的施工，因新纪元公司欠泰宏公司工程款，泰宏公司向一审法院提出诉讼，在泰宏公司与新纪元公司建设工程施工合同纠纷一案，***以泰宏公司职工的身份作为泰宏公司委托诉讼代理人参加了该案诉讼。一审法院于2019年12月12日作出（2018）***86民初873号民事判决，载明新纪元公司于判决生效之日起十五日内支付泰宏公司工程款1958020.67元及利息，因泰宏公司不服提出上诉，2020年8月20日潍坊市中级人民法院作出（2020）***民终2353号民事判决书，该判决驳回上诉，维持原判。在上述判决中确认诉争工程的工程造价为13183054.53元（68#楼3374092.12元+69#楼3614039.98元+70#楼3562891元+71#楼2651274.33元-核减造价19242.9元，69#、70#、71#楼甲供材取零考虑），新纪元公司已付工程款10509964.5元，扣除水电费827.4元、超供材374345.6元、产品质量监督检验费10320元、新纪元公司尚欠泰宏公司工程款2287597.03元。通过本院执行新纪元分别于2021年11月29日、2022年9月9日支付款项697000元、521069.73元，于2020年9月7日支付给泰宏公司710000元，共计1928069.73元。 再查，2014年2月16日，泰宏公司（甲方）与***（乙方）签订《山东泰宏建筑工程有限公司经济承包合同》，约定乙方在甲方统一管理下，对昌邑市采邑·新新家园住宅楼（四期）70#、71#进行独立投资、自立经营；乙方按时足额按照施工产值缴纳所有税金及费用：工程总造价的6%。乙方向甲方缴纳管理费，甲方对乙方负有统一管理职责；乙方施工中拖欠的材料款、人员工资、税、保险费、租赁费、保证金等，由乙方负责偿还；开工后，甲方按发包方每次拨款额，按比例扣除乙方上交的税金及承包费后，余额在甲方的监督下，全部归乙方支配。合同还约定了其他款项。 一审法院认为，本案系代位权纠纷。本案的争议焦点为：一、***对泰宏公司是否享有代位权；二、第三人***对泰宏公司是否享有到期债权；三、新纪元公司是否承担连带责任；四、***起诉是否属于重复诉讼。根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条的规定，债权人行使代位权，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权。次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。 关于第一个争议焦点：泰宏公司、新纪元公司签订了《建设工程合同》，新纪元公司将涉案工程承包给泰宏公司施工，故案涉工程款的债权人是泰宏公司，而非第三人***，但依据（2021）***86民初2587号民事判决书，确认第三人***系涉案工程70#、71#楼的实际施工人，故***对泰宏公司享有代位权。本案中，***对第三人***享有合法、确定的债权的事实已为一审法院（2021）***86民初2587号生效民事判决所确认。该判决进入执行程序后，执行到位2252元，偿还案件受理费554元、财产保全费620元、本金1078元，因第三人无执行能力，故终结了本次执行程序，该案尚欠本金51227元及相应利息。 针对第二个争议焦点，***及第三人主张泰宏公司、新纪元公司欠***工程款，泰宏公司提出***的工程款已超支。泰宏公司主张第三人***支取工程款4206000.74元，第三人无异议，一审法院予以确认。根据经济承包合同约定，第三人***应支付工程总造价6%的管理费、税计372845.72元。泰宏公司主张新纪元公司直接支付***、***（瓷砖）137210元、支付***（外墙抹灰）160588元，但未提供证据予以证实，且新纪元公司及第三人***均不认可，故对该主张一审法院不予采信。因873号案件已判决由新纪元承担诉讼费，对泰宏公司主张873号案件垫付诉讼费23373元由第三人承担不予支持。庭审中新纪元、泰宏公司均认可新纪元向泰宏公司支付710000元，但泰宏公司又主张将该710000元代第三人支付了商混款，虽提供工程款发票，但第三人不认可。泰宏公司主张代***支付材料费80000元、***五金款8300元、***木方款20000元并提供工程资料整理服务费发票、支款单、收款收据，对此第三人***提出异议。泰宏公司主张因第三人***未按合同约定开具发票，泰宏公司应交企业所得税税额的25%即274418元，第三人***不认可，以上共计1092718元，一审法院在本案中暂不认定。因在（2020）***民终2353号民事判决书中认定68#-71#楼核减造价的数额为19242.9元及超供材的金额为374345.6元，通过***提供的关于新纪元公司与泰宏公司建设工程施工纠纷一案庭审问题回复及造价修正说明、采邑新新家园68#-71#项目材料超供一览表，能够证实70#楼、71#楼核减造价为8389.71元，超供金额为280293.57元，判决认定，水电费827.4元、产品质量监督检验费10320元系68#、69#楼所产生。为此，70#、71#楼工程造价为5925482.05元（70#楼3562891元+71#楼2651274.33元-核减造价8389.71元-超供材280293.57元）。第三人***对泰宏公司享有到期债权的金额计算如下：5925482.05元-372845.72元（工程总造价6%管理费、税）-4206000.74元（12张支款单）-1092718元（一审法院未作认定部分）=253917.59元。该剩余债权金额足以覆盖***主张债权。 关于本案是否构成重复起诉的问题。虽然***在（2021）***86民初2587号***诉***、泰宏公司、新纪元公司劳务合同纠纷一案中向泰宏公司、新纪元公司提出过诉讼请求，但此案中***所依据的事实和理由是***、泰宏公司为施工方，诉讼标的是与***之间形成的劳务合同关系。而本案是***在第三人***拒绝履行生效判决的给付义务，且怠于行使对泰宏公司的到期债权，而提起的代位权诉讼，二者并非同一法律关系。故本案不构成重复起诉。 综上，第三人***怠于行使对泰宏公司的到期债权，又不履行生效的（2021）***86民初2587号民事判决，损害了***的合法权益。故一审法院对***要求泰宏公司代位清偿第三人所欠人工费及利息的诉讼请求，部分予以支持，***要求泰宏公司代位清偿第三人应负担的必要费用的诉讼请求，一审法院予以支持。关于行使代位权的必要费用的承担问题。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。***主张的律师费5000元系实现债权的必要费用，现第三人无履行能力，***主张由泰宏公司代位清偿，符合法律规定。上述款项清偿后，第三人与泰宏公司之间对应金额的债权债务予以消灭。***主张新纪元公司承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。为此依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、山东泰宏建筑工程有限公司代位清偿第三人***欠***的人工费51227元及利息（以51227元为基数，自2021年7月6日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内付清；二、山东泰宏建筑工程有限公司代位清偿第三人***应负担的***行使代位权必要费用5000元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1262元，由山东泰宏建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交昌邑市人民法院（2022）***86民初2796号民事判决书一份，该案是泰宏公司向新纪元公司主张涉案工程剩余质保金，法院判决新纪元公司向泰宏公司偿付质保金329576.36元，据***向审理该案的法官了解，该质保金新纪元公司已经全部支付给泰宏公司，也就是说涉案工程所有的工程款新纪元公司已经付清。泰宏公司质证称，对证据的真实性无异议，但对于证明目的有异议，因为该案已经审结，经过泰宏建筑公司与新纪元公司进行初步项目核算，新纪元公司已经超付工程款项，所以没有再向泰宏建筑公司支付判决书所确定的质保金数额。***质证称，对证据的真实性无异议，但是新纪元公司是否真实性履行支付义务不清楚。 本院经认证认为，泰宏公司对证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认，但仅依据该证据不能确认新纪元公司已经履行了判决书所确认的偿付质保金的义务。 本案二审查明的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：（一）泰宏公司应否向***清偿***欠付***的人工费；（二）本案是否属于重复诉讼，有无必要追加案外人作为第三人参加诉讼；（三）上诉人应否承担律师费。 关于争议焦点（一）。根据（2021）***86民初2587号生效判决认定的事实，***系案涉工程70#、71#楼的实际施工人，***对***享有合法债权。根据（2020）***民终2353号生效判决认定的事实、***与泰宏公司签订的《经济承包合同》以及***系案涉工程70#、71#楼的实际施工人的事实，能够认定***对泰宏公司享有到期债权。一审法院依据上述事实，认定***对泰宏公司享有代位权，泰宏公司应向***清偿***欠付***的人工费，并无不当，本院予以维持。一审法院依据（2020）***民终2353号生效判决认定的事实以及***与泰宏公司签订的《经济承包合同》核定了***对泰宏公司的债权，泰宏公司以***应提供发票而未提供，其代***支付案外人款项为由主张一审法院核定的次债权的数额错误，但泰宏公司未提供有效证据证明其主张，且泰宏公司主张的***未开发票涉及的所得税税额274418元，一审法院虽未做认定，但在核算时已从***对泰宏公司的到期债权中予以扣除，故对泰宏公司的上述主张不予支持。泰宏公司以其与***之间的法律关系不明确为由抗辩不应承担还款责任，与生效判决认定的事实不符，亦未提供有效反驳证据，本院不予采信。 关于争议焦点（二）。本案与（2021）***86民初2587号***起诉***、泰宏公司、新纪元公司劳务合同纠纷一案所依据的事实和理由并不相同，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条之规定，本案不属于重复起诉。一审法院已依据生效判决所认定的事实就***所施工的案涉70#、71#楼涉及的款项与68#、69#楼进行了区分，故本案未追加案外人参加诉讼并无不当。综上，泰宏公司关于一审程序违法的上诉主张不成立，本院不予支持。 关于争议焦点（三）。根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条第二款之规定，债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。***为实现案涉债权支出了律师费5000元，因***现无履行能力，且***对泰宏公司的债权已经涵盖了***对***的债权及实现债权的费用，故一审判决由泰宏公司向***代位清偿该笔费用并无不当，本院予以维持。 综上所述，山东泰宏建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1081元，由上诉人山东泰宏建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年四月六日 书记员***