北京盛元金土能源投资有限公司与北京灵坤园林绿化有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市房山区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京0111民初14885号

原告：北京盛元金土能源投资有限公司，住所地北京市海淀区蓝靛厂翠叠园6号楼2层4单元2H（住宅）。

法定代表人：李文革，执行董事。

委托诉讼代理人：崔军政，男，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：宁加星，北京市京师律师事务所律师。

被告：南阳长海园林绿化工程有限公司，住所地河南省南阳市南召县皇后乡皇后村。

法定代表人：张旭，执行董事。

原告北京盛元金土能源投资有限公司（以下简称盛元金土公司）与被告南阳长海园林绿化工程有限公司（以下简称长海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭时原告盛元金土公司的委托诉讼代理人崔军政、宁加星，被告长海公司的法定代表人张旭到庭参加诉讼；第二次开庭时原告盛元金土公司的委托诉讼代理人宁加星到庭参加诉讼，被告长海公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

盛元金土公司向本院提出诉讼请求：1.判决解除盛元金土公司与长海公司签订的《房山区史家营乡荣耀煤矿治理区绿化工程协议》；2.判决长海公司与北京灵坤园林绿化有限公司（以下简称灵坤公司）连带赔偿盛元金土公司经济损失1773087.01元；3.长海公司与灵坤公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，盛元金土公司撤回对灵坤公司的起诉，并将诉讼请求变更为：1.长海公司赔偿盛元金土公司经济损失1788921.4元；2.诉讼费用由长海公司负担。事实和理由：2016年10月10日，盛元金土公司与长海公司签订关于北京市废弃矿山生态环境修复治理项目（2015年度）房山区史家营乡荣耀煤矿治理区的环境治理工程施工合同。合同约定，长海公司应按盛元金土公司提供的北京市废弃矿山生态环境修复治理项目设计方案和施工设计方案进行绿化工程的施工，并保证种植、播撒等绿化达到90%以上的成活率；并由长海公司承担完工后3年的养护工作。长海公司在完成种植、播撒工作后，将后期养护义务委托给灵坤公司。而长海公司和灵坤公司未能开展有效的养护工作。盛元金土公司多次电话、短信、微信通知长海公司对乔木及果树、攀缘植物进行补栽和养护，长海公司以各种理由推托。由于长海公司和灵坤公司未按约定履行合同义务，导致绿化工程范围内的苗木大量死亡，存活的不到10%，给盛元金土公司造成了极大损失。由于长海公司和灵坤公司的严重违约，导致工程范围内的植物90%以上已死亡，整个绿化工程项目失败，合同目的无法实现。同时，长海公司和灵坤公司应对盛元金土公司的损失进行赔偿。故诉至法院，请求支持盛元金土公司的诉讼请求。

长海公司辩称：不同意盛元金土公司的诉讼请求。盛元金土公司还有拖欠的工程款没有支付。盛元金土公司陈述的大量树木死亡，并非完全是我方种植的原因，也不是没有人养护，灵坤公司一直在养护。首先是条件恶劣，盛元金土公司给我什么条件，我就在什么条件上种树。另外土方回填培土不够，我只能在这样的条件下种树，地上基本没有土，没有土树木无法成活。盛元金土公司的工程款没有给完，我方在上边养护，连生活费都没有。另外，盛元金土公司陈述的30万元，根本没给我，是逼迫我写的承诺书，如果不写承诺书一分钱都不给我。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

北京市国土资源局房山分局将位于北京市房山区史家营乡秋林铺村的北京市废弃矿山生态环境修复治理项目（2015年度）房山区史家营乡荣耀煤矿治理区工程（以下简称荣耀煤矿治理区工程）发包给盛元金土公司施工。2016年10月10日，盛元金土公司（甲方）与长海公司（乙方）就荣耀煤矿治理区工程签订了合同，承包范围为绿化工程等，开工日期2016年10月13日，竣工日期2016年11月30日；乙方按甲方提供的北京市废弃矿山生态环境修复治理项目设计方案和施工组织设计方案进行施工；质量标准为合格；暂定合同总价270万元，最终工程价款按照工程竣工实际完成的工程量和合同单价结算，最终工程价款不超过暂定合同总价款。具体项目、工程量和单价（单价包括挖坑、回填土、种植、浇水等费用）、合价分别为：山杏（地径3-4cm）、9598株、67元/株、643066元，爬山虎、23589株、5元/株、117945元，华北落叶松（胸径5cm以内）、13716株、68元/株、932688元，元宝枫（胸径5cm以内）、6811株、69.6元/株、474045.6元，垂柳（胸径5cm以内）、3262株、63元/株、205506元，坡度1：1以下、坡长8m以内、23913.22㎡、0.5元/㎡、11956.61元，后期养护（乔木及果树）、33387株、8.6元/株、287128.2元，后期养护（攀缘植物）、23589株、0.6元/株、14153.4元，可降解防渗膜、45581.2㎡、0.3元/㎡、13674.36元。甲方负责与业主协调并提供工程施工设计资料、按工程进度和合同约定支付工程款、乙方执行过程中的监督和检查、工程的竣工验收等。甲方对乙方所承包工程的质量、安全生产、文明施工、工程进度等管理工作进行监督和指导；对质量不合格的工程，甲方有权对乙方叫停在施工程、责令对已完工程进行返工。乙方严格按照甲方提供的施工方案、技术交底施工，保证种植、撒播等绿化达到90%以上的成活率。甲方承担因甲方指令失误造成的损失。乙方被认为完全了解甲方技术要求，任何因不能充分理解甲方要求所造成的损失，乙方承担全部责任。乙方要了解当地环境和地域条件，具有充分的自我保护能力。自竣工验收合格后开始进入质量保修期，质量保修期为二年，质保期内，由于乙方施工原因或未进行维护等造成的工程质量问题、缺陷等，由乙方承担相关的维修和维护工作，产生费用由乙方完全承担；工程竣工结算审计完毕60天内，留30万元，质保期满后60天内支付（不计利息）。该合同还对双方的其他权利义务作了约定。

长海公司进行了绿化工程施工作业，完成的工程项目及工程量与合同约定均相同。2016年12月27日，荣耀煤矿治理区工程经竣工验收合格。

2017年1月24日，长海公司法定代表人张旭向盛元金土公司出具《承诺书》，内容为：“我承诺在贵公司（北京盛元金土能源投资有限公司）所承包的房山区史家营乡秋林铺村绿化工程种植的所有苗木成活率达到合同要求所产生的各项费用有（由）我本人张旭承担。所有人工费（1340000元整）甲方已支付完，其中包含后3年的（300000元）的养护费”。截至2017年1月，盛元金土公司共计向长海公司给付了工程款192.5万元。此后，盛元金土公司未再向长海公司付款。

2017年4月7日，长海公司（委托人）向灵坤公司（被委托人）出具《委托书》，内容为：“因本人张旭身体欠佳，南阳长海园林绿化工程有限公司今委托郝泊，北京灵坤园林绿化有限公司在北京市废弃矿山生态环境修复治理项目，位于房山区史家营乡秋林铺村荣耀煤矿，全权委托郝泊负责该项目后期的所有工作事宜（养护及本工程尾款结算）。本人张旭不再参与本项目所有事宜，自即日起本项目以前所有事宜与委托人无关”。《委托书》签订后，长海公司未再进行苗木的养护补种等工作，认为应由灵坤公司依照盛元金土公司与长海公司之间合同的约定来履行。盛元金土公司在2016年8月至9月间通过微信与长海公司法定代表人张旭联系，要求解决未成活苗木的补种问题。

2017年，灵坤公司向本院起诉盛元金土公司、长海公司，要求盛元金土公司、长海公司连带向灵坤公司给付工程款47.5万元。2018年8月10日，本院作出（2018）京0111民初2906号民事判决，驳回了灵坤公司的诉讼请求。在该案审理中，灵坤公司认可案涉治理区内苗木大量未成活的现状；灵坤公司称种植苗木的养护工作主要仍应由长海公司完成，只有在出现5%范围内的死亡率时由灵坤公司负责补种。另，上述判决认定盛元金土公司与长海公司之间就荣耀煤矿治理区工程签订的施工合同，违反了法律、行政法规的强制性，应为无效。

2018年10月8日，盛元金土公司的员工与长海公司法定代表人张旭共同到涉案工程地点对苗木存活数量进行清点。盛元金土公司提交的成活率统计表显示：山杏成活72株、华北落叶松成活427株、元宝枫成活274株、垂柳成活312株、五叶地锦（爬山虎）成活2株。张旭在现场表示爬山虎能找到两颗就不错了，“天寒地冻的能活吗？当时种的时候就建议不种，来年开春再种，可是公司不同意”、“山杏那时候来了，那时候天寒地冻”，并表示无法清点，且拒绝在统计表上签字。

因双方未能对补栽补种事宜达成一致，2018年10月9日，盛元金土公司与承德森惠园林绿化工程有限公司达成补栽合作协议，约定由承德森惠园林绿化工程有限公司承包（2015年度）荣耀煤矿治理区绿化补植工程，工程内容为清除未成活树木、挖坑、填土、采用杯子苗补栽苗木、围堰修复、浇水及管护、除草，二年养护期。其中具体工作量为：油松19826株、山杏9526株、垂柳2950株、五叶地锦23587株。合同总价款金额160万元。该合同还对双方的其他权利义务进行了约定。截至法庭辩论终结时，承德森惠园林绿化工程有限公司已进场施工。其中，在吸取盛元金土公司与长海公司合同履行的经验基础上，调整了五叶地锦（爬山虎）的种植时间，五叶地锦将于次年开春再行种植。

另查，中铁第五勘察设计院集团有限公司就荣耀煤矿治理区工程出具的设计方案显示，绿化工程中的苗木种类及工程量均与盛元金土公司与长海公司施工合同的约定一致。设计方案中施工进度计划显示2016年4月至9月完成荣耀煤矿治理区工程绿化工程（计划安排表中至10月），2016年11月完成工程验收，2018年11月完成绿化工程成活率验收。

本案审理过程中，盛元金土公司解释其主张的经济损失数额为树木死亡的修复费用扣除盛元金土公司尚未支付的工程款47.5万元得出。经询问，长海公司表示不同意在本案中扣除盛元金土公司尚未支付的工程款，未付工程款项应直接向长海公司支付。关于回填土不到位的责任，双方存在争议：盛元金土公司认为培土的义务应由长海公司履行；长海公司则称其在种植时，盛元金土公司项目经理曾口头告知长海公司只管种树，培土由盛元金土公司负责。长海公司未就其该项事实主张提交证据。

本院认为，盛元金土公司与长海公司签订的施工合同已被生效法律文书认定为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，涉案治理区内苗木在养护期内大面积死亡，不符合参照双方合同约定的成活率标准。对于此工程质量缺陷，承包人有过错的，应当承担相应的过错责任。因此，本案首先要解决的问题是苗木死亡的原因及长海公司是否对苗木死亡存在过错。

盛元金土公司称涉案治理区内苗木大量死亡的原因为长海公司养护不到位；长海公司则称并非完全是种植的原因，也不是没人养护，灵坤公司一直在养护，而是因自然条件恶劣、土方回填培土不够以及工程款未支付完毕等造成。对此，本院考虑如下：第一，根据双方当事人陈述及生效判决确认的事实，长海公司与灵坤公司在2017年4月7日签署《委托书》后长海公司系将“项目后期的所有工作事宜（养护及本工程尾款的结算）”，交由灵坤公司实施。《委托书》签订后，长海公司未再进行苗木的养护补种等工作。灵坤公司认为苗木的养护工作主要仍应由长海公司完成，只有在出现5%范围内的死亡率时由灵坤公司负责补种。由此可知，养护不到位为苗木大面积死亡的重要原因。长海公司作为施工方，并未尽到养护义务，对于苗木死亡存在过错。第二，长海公司自认在种植时仅有部分苗木有回填土，而是否进行回填培土对树木的成活率存在影响，故回填土不到位亦为苗木大量死亡的原因之一。长海公司虽称部分苗木栽种时未培土系基于盛元金土公司的指示，但并未提交相应证据予以证明，本院对其该项事实主张不予采信。长海公司作为专业的承包单位，明知回填土影响苗木的成活率，但仍在未完全进行回填培土的情况下种植，对于苗木死亡存在过错。第三，关于种植时间对苗木成活率的影响。庭审中，长海公司称在施工过程中曾出现下雪、气温过低等不适宜继续种植的情形，但盛元金土公司不同意剩余部分次年种植。对此，盛元金土公司不予认可，其认为约定工期适宜苗木种植，但从其关于另行委托他人补栽补种时吸取了与长海公司合同履行时的经验教训待次年开春再行种植爬山虎的表述来看，种植时的气温等条件对苗木成活率亦有影响。考虑到有设计方案中的施工进度计划可以参考，盛元金土公司应当知道苗木种植的适宜期间，其在施工后期可能存在不适宜继续种植的情况下仍坚持要求施工方全部种植完毕，其对苗木未成活也存在一定的过错。第四，长海公司主张自然环境不适合苗木生存及盛元金土公司提供化验的土质、水质与实际情况不一致影响苗木成活率，应就其主张提交证据。本案中，双方施工合同的苗木种类与中铁第五勘察设计院集团有限公司出具的设计方案一致，而长海公司未就其主张提交证据，故对于长海公司的上述事实主张，本院不予采信。第五，关于长海公司所持盛元金土公司未支付剩余款项导致无钱养护的意见。首先，未付清工程款并非导致苗木死亡的直接原因；其次，苗木养护与付款义务没有先后履行顺序，应当同时履行。故长海公司以盛元金土公司未付款为由拒绝养护，缺乏法律依据。

综上所述，长海公司作为专业的绿化施工单位，明知回填培土、养护等均影响苗木的成活，但未尽到相应义务，对于苗木未达到90%以上的成活率存在过错，应当承担相应责任。同时，盛元金土公司作为发包方，在因苗木种植时间导致的苗木死亡方面亦存在一定的过错，对其自身损失亦应承担一定的责任。

关于盛元金土公司的损失及长海公司责任范围的认定。在盛元金土公司另行委托他人进行苗木补栽补种的情况下，其实际损失应参照修复费用即补栽补种产生的费用确定。因此，本院认定盛元金土公司因自行补栽补种产生的损失为160万元。因双方对于损失的发生均存在过错，本院将结合合同履行情况、双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，酌情确定长海公司应当承担赔偿责任的范围。

另，盛元金土公司虽尚欠长海公司工程款，但工程款与修复费用并非同一种类、性质的债务，且双方合同中并未约定修复费用与应付工程款可以直接抵扣，在长海公司明确表示不同意将欠付工程款从修复费用中直接抵扣的情况下，本院不以未付工程款对修复费用进行抵扣。对于盛元金土公司欠付的工程款，双方可另行处理。盛元金土公司主张损失按照树木死亡的修复费用扣除盛元金土公司尚未支付的工程款47.5万元得出的意见，缺乏法律和事实依据，本院不予采纳。

长海公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，本院依法缺席判决。

依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、南阳长海园林绿化工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿北京盛元金土能源投资有限公司损失一百四十万元；

二、驳回北京盛元金土能源投资有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20901元，由北京盛元金土能源投资有限公司负担4544元（已交纳），由南阳长海园林绿化工程有限公司负担16357元（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

审　判　长　　李欣宇

人民陪审员　　唐　薇

人民陪审员　　王伯森

二〇一九年二月二十八日

书　记　员　　李长凤

书　记　员　　张　楠