张某与宁夏振盐水务工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

宁夏回族自治区盐池县人民法院

民事判决书

（2018）宁0323民初2367号

原告：张某，个体户，住宁夏回族自治区盐池县。公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：马某，系宁夏马某律师事务所律师。代理权限为一般代理。

委托诉讼代理人：高某，系宁夏马某律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被告：宁夏振盐水务工程有限公司。

统一社会信用代码：916403237150712756。

法定代表人：牛某，系该公司经理。

委托诉讼代理人：王某，系宁夏方和圆律师事务所律师。代理权限为特别授权。

原告张某与被告宁夏振盐水务工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月19日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张某及其委托诉讼代理人马某、高某、被告宁夏振盐水务工程有限公司法定代表人牛某及其委托诉讼代理人王某均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款3509475.12元；2、判令被告向原告支付直至判决作出之日的逾期工程款利息127148元（暂计算至起诉之日）；3、判令被告承担本案诉讼费。事实及理由：2017年3月25日，被告就其公司位于××县的节水灌溉设备制造项目建设工程与原告签订了《协议合同》。《协议合同》约定被告将其公司的节水灌溉设备制造项目建设工程发包给原告，工程内容为厂房四栋、三层办公楼一栋；工程价款为包工包料8463840元；被告按工程进度支付工程款。合同签订后，原告不但先行垫资，而且按合同约定及被告要求履行了合同义务，被告却不能按合同约定方式和工程进度向原告支付工程款，现被告的节水灌溉设备制造建设工程已投入使用，被告还拖欠原告3509475.12元工程款不予支付。经原告多次催要，被告以种种理由予以推拖。现原告诉至法院，请求判如所请。

原告张某向法庭提交以下证据以证实自己的诉请：

一、《协议合同》原件一份、旧厂房现场材料清单复印件一份，证明2017年3月25日，原、被告签订《协议合同》，约定被告将其公司的节水灌溉设备制造项目建设工程以包工包料的形式发包给原告，工程内容为厂房四栋、三层办公楼一栋，工程价款为8463840元，被告向原告提供厂房材料按现场清单数量结算时按同材料新价格85%折价扣回；增加工程量以设计变更为依据；计提总价1%的管理费；付款方式为按进度分期拨付，基础核验付款30%，主体核验付款30%，竣工验收合格后扣除应扣款一次性支付；二、《工程预决算表》打印件2张，证明经原告预算被告向原告提供的厂房旧材料价值257858.55元；三、1、设计变更通知单（2017年11月18日）、变更证明（2018年5月14日）原件各一份、施工图纸照片（需要说明的是办公楼施工图纸JS-02“建筑节能设计说明第一条”）打印件2张，证明原告按被告要求对办公室外墙保温进行变更，2、设计变更通知单原件4张（2#、3#、4#、5#车间）、施工图纸照2张（2#、3#、4#、5#车间施工图纸JS-02“基础设计说明”），证明原告按被告要求对办公室、车间外墙保温进行变更，3、设计变更通知单原件（2017年5月15日）、施工图纸照片2张（需要说明的是4#、5#车间施工图纸NS-01内容为“采暖设计说明，4、工程设计概况，具体结构02G04第18页B2型”），证明原告按被告要求对4#、5#车间基础柱截面及车间所有地沟改版进行变更，5、办公楼施工图纸照片2张（需要说明的是办公楼施工图纸JS-14“门窗表”），车间施工图纸照片3张照片（需要说明的是车间施工图纸JS-01／02“建筑设计总说明：门窗第三条”）、照片四张，证明原告按被告要求将原办公楼、车间窗户由塑钢窗变更为断桥铝合金窗户，6、围墙照片4张，证明原告为被告加盖了围墙；7、工程结算书打印件一份，证明经原告委托造价鉴定人员对涉案变更工程量进行决算涉案变更工程量为1016954.58元。四、结构验收资料原件四份、主体验收自评报告原件一份，证明2017年5月7日、2017年5月25日被告对原告施工的涉案工程的办公楼、车间的地基与基础部分工程予以验收合格，而被告向原告支付的第一笔工程款2017年7月1日违反合同关于按照工程进度支付工程款约定，同时证实原告的施工均以验收合格；证明2017年7月24日，被告对涉案项目办公楼的主体验收合格，在主体验收过程中办公楼的地基建筑耐火、抗震、防震等方面均为合格，并且证实原告施工期间监理公司的监理人员均对每道工序进行监工，经评定工程质量合格，用于证实被告所称涉案工程原告施工的工程不合格需要整改的理由不成立；五、照片打印件11张（4号车间4张、办公楼4张），证明在涉案工程未验收的情况下被告已经接收使用涉案工程。4号车间4张照片显示堆放的物品就是证人所证实的土工膜，该材料是被告公司节水灌溉所需要的施工材料，具体用途是开挖渠后铺在渠底防止渠底渗漏的材料，与涉案建筑工程没有关系，办公楼4张照片证实被告以对办公楼铺瓷砖的装修。五、证人证言二份，证明被告已提前使用涉案工程，使用时间为2017年9月。

被告宁夏振盐水务工程有限公司对原告张某提交的五组证据发表如下质证意见：对证据一、二的三性及证明目的均不持异议，对证据三中第1小项至第5小项中关于设计变更的相关证据有部分因缺乏甲方出具的手续，待与设计单位核实后予以确定；第6小项有部分围墙为原告所施工，该部分属于合同外工程量，但所施工围墙现已经倒塌；第7小项的三性及证明目的均不予认可，对证据四的三性不持异议，对证明目的持异议，所提交的四份验收资料均属于基础结构验收资料，另一份办公楼主体结构自评报告是甲方出具的，该五份材料是建设工程施工局部分项验收，并不代表工程总体验收，工程总体验收是在工程竣工以后由施工单位就工程验收所需要的全部材料准备齐全以后向建设单位报请工程总体验收，原告所举证据其中分项工程验收原始资料在原告手中持有，说明工程竣工后原告并没有按照工程验收的规范程序向建设单位申请工程竣工验收，对证据五照片的真实性不持异议，对证明目的持异议，现场堆放的材料是什么用途及摆设的床铺具体还存在，建筑物还未彻底完工，原告用照片证明被告在实际使用，是不正确的。对证据五中，证人施某证言的三性真实性、合法性不持异议，对关联性及证明目的持异议。1、工程施工完工的时间不是凭一个证人证言可以确定；2、在工程施工过程中，在未完成的工程空间里堆用装饰材料不能简单的视为工程建设方提起使用工程，因为装饰材料也是为了整个工程项目全部建设完工需要。对证人李某证言的三性真实性、合法性不持异议，对关联性及证明目的持异议。1、工程施工完工的时间不是凭一个证人证言可以确定；2、在工程施工过程中，在未完成的工程空间里堆用装饰材料不能简单的视为工程建设方提起使用工程，因为装饰材料也是为了整个工程项目全部建设完工需要；3、两个证人刚才均提到建筑材料属于防水材料，不单单局限于在装修中使用，在土建施工中也需要使用。

对原告张某提交的上述证据一、二，被告无异议，本院予以认定，依法予以采信。对证据三中第一小项至第六小项三性予以认可，但对证明目的均不予认可，对第七小项真实性予以认定，但对合法性、关联性、证明目的均不予认定，依法不予采信，对证据四三性予以认定，依法采信，但该证据并不能证明所要证明的目的，故对证明目的不予认定，依法不予采信。对证据五的真实性予以认定，对证明目的不予认定，依法不予采信，对李某、施某证人证言的真实性、合法性予以认定，但对证明目的不予认定，依法不予采信。

被告宁夏振盐水务工程有限公司辩称：1、双方签订《协议合同》以及按《协议合同》履行各自合同的义务基本情况属实；2、合同所涉及的建筑工程总体于2018年3月份完工；3、该工程项目至今没有完成工程验收工作，工程验收工作没有完成的原因是施工方没有按照工程监理单位提出的工程验收前整改项目的要求进行整改所造成的；4、本案涉案工程至今按合同约定价款，实际支付达到约80%；5、双方因工程验收没有完成导致工程结算至今无法进行；6、涉案工程没有实际投入使用，原告在诉讼中陈述工程已投入使用与事实不符；7、鉴于工程没有完成验收，工程质量是否符合双方在合同中约定的合格标准无法确定，故原告现在起诉要求支付工程款不具备法律条件，所以针对本案的意见是待工程验收合格并经双方正式完成结算后再进行处理。

被告宁夏振盐水务工程有限公司向法庭提交以下证据以证实自己的主张：一、因与原告所举的证据相同，证明目的也相同，不再重复举证；二、2018年6月1日工程例会监理纪要、2018年6月1日监理工程师通知单、2018年8月10日工程例会监理纪要原件各一份，证明涉案工程现仍然处于整改阶段，工程没有全部完工，也没有进行工程正式验收；三、工程款支付凭证复印件85份，证明被告已支付原告工程款约为691.088997万元。最终以双方对账确定数据为准。

原告张某对被告宁夏振盐水务工程有限公司提交的证据发表如下质证意见：对证据一的三性不表异议，对证明目的需要需要说明涉案工程的价款为900余万元，800余万元是合同约定的价格不含工程变更量价格；对证据二的三性及证明目的均有异议，不予认可，证据二均系被告单方制作，且该组证据不能证实被告已向原告发出了通知，被告接到通知后拒不参加的事实，原告从未在被告向法庭提交证据二中所写明的时间，接到过被告的通知；尽管相关会议纪要，监理工程通知单上加盖有涉案工程监理工程的公章，但是涉案工程的监理单位由建设方聘请，是建设施工常识，所以上述证据不能证实工程因为存在会议纪要所列的问题而不能验收，其中2018年6月1日10时至12时形成的监理纪要记载，记载所有内容证实原告按照被告要求对涉案工程外墙保温进行变更的施工内容。在原告施工期间，原告见到的现场施工监理人姓王，该王姓监理在原告施工过程中就在涉案工地对每道工序进行监工，如果原告施工不符合上述纪要中所记载的内容，该监工早已指出。现在会议纪要列明的监工姓丑，该监工原告自施工到完工仅来工地三次，由其所签字的该份监理会议纪要不具有真实性。关于2018年8月10日下午14时的监理会议纪要自相矛盾；对证据三因系复印件，对其真实性无法确认，我方现认可被告方已付的工程款为5618652.97元，具体数字也以双方对账我方认可的数额为准。请法庭准许原被告针对涉案工程款双方对账。

对被告宁夏振盐水务工程有限公司提供的上述三份证据，证据一，原告无异议，本院予以认定，依法予以采信。对证据二予以认定，依法采信。对证据三，庭后双方核实确认，被告已付款、包括垫付第三方共计为7909500.92元，但原告对被告垫付的农民工工资保证金340800元、工伤保险20466元持有异议，认为上述两笔款项应由被告支付，原告通过被告公司账户走账1192000元，2017年7月份宁夏盐池县新和运输有限公司156000元，原告不认可认为与本案无关，综上双方无异议被告已支付、垫付工程款总额为6200234.92元。

经审理查明，2017年3月25日，原告张某与被告宁夏振盐水务工程有限公司就其公司位于××县的节水灌溉设备制造项目建设工程签订了《协议合同》。该协议约定被告将节水灌溉设备制造项目建设工程发包给原告，工程内容为厂房四栋、三层办公楼一栋、工程价款为包工包料8463840元，工程计划施工期限为2017年4月10日至2017年8月10日，双方约定付款方式为分期拨付，1、基础核验付款30%；2、主体核验付款30%；3、竣工验收合格口扣除应扣款一次性付清，截止起诉日至，经双方核对无异议部分被告已实际支付原告工程款6200234.92元，被告垫付农民工工资保证金340800元、工伤保险20466元，原告持有异议。涉案工程基础、主体已初步验收，但涉案整体工程未进行竣工验收。庭后，原告向法庭书面申请对增加工程量予以鉴定。原告以被告先行使用涉案工程为由要求被告支付下剩工程款。

上述事实，有原、被告的当庭陈述及本院依法认定的证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，一、建筑工程施工合同效力问题。原告张某与被告宁夏振盐水务工程有限公司签订的施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的名义签订的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项，认定为无效，即本案原告张某与被告宁夏振盐水务工程有限公司签订的合同无效。

二、关于工程款付款条件是否成就的问题。涉案工程办公楼主体结构自评报告系被告宁夏振盐水务工程有限公司出具，说明涉案工程主体核验付款条件已然成就，被告需依据协议中约定的付款进度支付工程款。庭后经双方对账均无异议的付款数额为6200234.92元，对于被告先行垫付农民工工资保证金340800元、工伤保险20466元，根据实务中一般由建设方、施工方各自承担一半，故本院认定被告垫付180633元，故被告已支付、垫付第三方共计工程款为6380867.92元，双方签订的协议第八条第三项第四小项约定，增加工程量以设计变更为依据，原告单方委托造价鉴定单位对涉案变更工程量进行决算为1016954.58元，假使变更工程款决算数额正确，以此数额计算被告付款比率为6380867.92元／（1016954.58元+8463840元）=67.3%，已超60%，原告申请对增加工程量鉴定在现阶段并无实际意义。

三、被告是否已就涉案工程先行使用的问题。原告以涉案工程被告已投入使用主张付款方式第三小项所欠付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任的规定。庭审中原告举证被告已然使用涉案工程所建办公楼的证据有照片十一张、证人证言二份，但上述证据显然并不足以证明被告已然使用涉案工程。原告对此应当承担举证不能的不利后果，故原告以此要求被告扣除应扣款后支付下剩工程款的诉请，不能成立。原告应积极整改涉案工程所存在的问题，后与被告再行就涉案工程提交竣工验收工作。且合同约定付款方式第三小项：“竣工验收合格后扣除应扣款一次性付清”的条件并未出现，故原告要求被告支付工程款的付款条件并未成就。

综上，对原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：

驳回原告张某的诉讼请求。

案件受理费35893元，由原告张某负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。

审　判　长   李　伟

人民陪审员   管应娥

人民陪审员   陈晓玲

 

二〇一八年十月三十日

书　记　员   王江聪

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。

对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。