某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省鄂州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂07民终749号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1975年11月29日出生，住武汉市江夏区，公民身份号码42012219********。 上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1977年9月11日出生，住四川省富顺县，公民身份号码51032219********。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：**，湖北恒行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北**建设集团有限公司，住所地鄂州市华容区庙岭镇发展大道6号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 上诉人***、**因与被上诉人湖北**建设集团有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2022）鄂0703民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月18日立案后，依法适用第二审程序，由审判员***独任审理，并于同年9月8日公开开庭进行审理。上诉人***、**的共同委托诉讼代理人**，被上 诉人**公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、**上诉请求：1.撤销（2022）鄂0703民初718号民事判决书，依法改判**公司向***、**多支付工程款136.506039万元及利息（利息以466.340831万元为基数，按贷款市场报价利率年3.7%，从2019年12月1日计算至实际清偿之日止）。2.判决**公司承担全部诉讼费用。事实与理由：第一，本案应按实际缴纳金额扣减应纳税金。双方合作协议第二条第一款约定：“乙方承担施工过程中的一切责任事故、经营风险及亏损、以及工程中所有材料款、人工费等费用及税金”。对于应纳税金由***、**承担双方均无异议，但是对于扣除标准，***、**认为应按实际缴纳的金额进行计算。原审法院在本院认为部分表述“即应扣税金按合同约定计算为477.038057万元”。本案中，合作协议对于应扣税金并无约定的计算方式，仅约定了应扣税金由***、**承担，**公司按该金额计算的依据是公司与其他单位合作工程的习惯。但***、**未认可该习惯，合同中也并未约定。**公司在该工程中收取了2.5%的技术指导费，如果**公司再额外按其标准收取应扣税金，其实是变相的提高了指导费标准，也不符合合同签订时双方的意思表示。第二，**公司主张应扣税金为477.038057万元未提供任何证据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。在庭审中，**公 司主张税金为477.038057万元，但其未提供任何证据予以证明，也未能说明金额的计算方式，应承担举证不能的不利后果，其抗辩不应被采信。一审法院未核实合同中税金的约定，在没有任何证据的情况下多扣除税金136.506039万元，没有任何法律和事实依据，也损害了***、**的合法权益。综上所述，一审法院部分认定事实不清，请二审法院在查明事实基础上依法改判，支持***、**的上诉请求。 **公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***、**向一审法院提出诉讼请求：1.判令**公司向***、**支付项目工程款516.340831万元，资金占用利息39.153363万元（以516.340831万元为基数，按3.7%暂从2019年12月1日计算至2022年3月31日为44.594872万元，余息计算至**公司清偿之日止）；2.本案诉讼费由**公司承担。 一审认定的事实：2017年8月8日，***、**与**公司签订《合作协议》，双方合作承接湖北**御墅二期工程施工项目，***、**联合组建项目部牵头施工，实行自筹资金、自负盈亏,承包经营。合同对工程概况、合作方式、工程款收取与支付、财务管理、甲方责任、乙方工作和责任、盈余及损失承担、违约责任、合同争议、合同生效期进行约定，**公司收取***、**财务费用、技术指导费等为工程总造价的2.5%,从每次支付给***、**的工程款中扣除。2017年3月22日至 2018年8月24日，***、**银行转账、银行承兑的方式，共向**二期投入资金930万元整。2019年9月11日，工程竣工验收完成。施工单位、设计单位、建设单位、监理单位、勘察单位共同对湖北**御墅二期1#-40#楼、41#-67#楼出具《建筑工程竣工验收报告》，验收合格。2020年7月14日，《工程结算审批表》记载，湖北**御墅二期1#-40#楼、41#-67#楼施工承包施工合同经核算金额分别为2968.135430万元、3001.714564万元。一审法院另查明，***、**变更前的诉讼请求，请求判令**公司向***、**支付项目工程款534.092408万元，资金占用利息39.153363万元（以534.092408万元为基数，按3.7%暂从2019年12月1日计算至2022年3月31日为46.128025万元，余息计算至**公司清偿之日止），共计580.220433万元；本案诉讼费由**公司承担。变更前的证据六为工程结算审批表、零星工程结算单各2份，拟证明案涉工程结算价格为5969.849994万元、零星项目32.058462万元，合计6001.908456万元的事实。***、**曾经提起民事诉讼。2022年1月，一审法院依***、**的申请裁定准许撤诉。一审庭审结束后，双方口头申请6月30日前进行庭外和解，但双方未能达成调解协议。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，具有约束力。本案中，双方签订《合作协议》，成立合伙合同关系。双方当事人应当遵循诚信原则，根据合同性质、目的、交易习惯等按照约 定全面履行自己的义务。但**公司在***、**撤诉后仍然未向***、**支付所欠工程款，有违诚信原则。同时，***、**应按规定向**公司提供相应的税务发票。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对建筑工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，双方通过《合作协议》《建筑工程竣工验收报告》《工程结算审批表》,确认涉案工程款总价、已付款项金额及下欠工程款金额，**公司均加盖公章予以确认，应当及时履行向***、**支付工程款的义务，但双方应当按照合同约定和交易习惯，确认应扣税金、支付项目款项，即应扣税金按合同约定计算为477.038057万元、已付款项按双方实际结算金额计算为4276.632771万元（其中，***、**诉称为公司开支的50万元，因***、**未提交相应证据而不予支持）。《**二期**公司与项目部总账核对》系***、**单方制作，未经**公司签字、**确认，视为未经双方结算，不予支持，即“零星项目”或“临建生活区水电费”在本案中不予处理。故***、**关于**公司支付工程款329.834792万元的诉讼请求，予以支持,即**公司应付工程款（零星项目除外）329.834792万元=工程结算总金额5969.849994万元-（已付款项4276.632771万元+应扣税金477.038057万元+技术指导费149.24625万元+以房抵付款737.096708万元）。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的， 按照同期贷款市场报价利率计算。本案中，双方没有约定欠付工程价款利息计付标准，应当按照同期贷款市场报价利率计算。***、**请求自2019年12月1日起计算欠付工程价款利息，符合法律规定，予以支持，但应当按照同期贷款市场报价利率计算。当事人对自己提出的主张，有责任并及时提供证据。本案中，**公司关于案涉工程款尚未结算等辩称意见，因其未及时提供有效证据，不予采纳，相应的诉讼风险自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，判决:一、湖北**建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付***、**工程(零星项目除外）价款329.834792万元及利息（以329.834792万元为基数，按按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布同期贷款市场一年期报价利率，从2019年12月1日计算至329.834792万元清偿之日止）。逾期履行的，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回***、**的其他诉讼请求。本案受理费减半收取26208元，***、**负担9614元，湖北**建设集团有限公司负担16294元。 本院二审期间，上诉人***、**与被上诉人**公司均未向本院提交新的证据。 经审理查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，《合作协议》第二条第一项约定，乙方（***、 **）严格按照甲方（**公司）与发包人湖北**置业有限公司签订的《建筑施工合同》约定的承包范围进行施工，乙方负责组织施工队伍、组织建设资金，乙方承担施工过程中的一切责任事故、经营风险及亏损、以及工程中所有材料款、人工费等费用及税金。案涉5969.849994万元工程款已向湖北**置业有限公司开具增值税专用发票，其中税额合计340.532018万元。2021年9月30日，**对项目应收款进行核对统计后，与**公司核对，双方在结算总金额、应缴费用、项目抵房收款的金额计算上无差异，但在应扣税金、支付项目款项、生活区水电费、公司应支付零星项目造价的金额计算上存在分歧，遂酿成本案纠纷。 本院认为，《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日起实施，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，虽然本案合同签订、工程施工等相关法律事实发生于民法典施行前，但**公司与***、**之间对账结算的法律事实持续至民法典实行后，故本案适用民法典的相关规定进行审理。 本案二审的争议焦点为：一审判决是否多扣除税金136.506039万元。本院结合案件事实、法律规定以及当事人的诉辩意见，评析如下： ***、**系自然人，没有建筑施工企业资质。**公司 具有建筑工程施工总承包一级的建筑业企业资质。双方签订《合作协议》约定***、**负责组织施工队伍、组织建设资金，承担一切事故责任、经营风险及亏损等，**公司有权对施工过程进行管理，收取工程总造价一定比例的财务费用、技术指导费。从该协议约定的内容可以看出，***、**是借用**公司资质从事建设工程施工，故双方签订的协议虽名为合作协议，实为建设工程施工合同，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，而非合伙合同纠纷。一审法院认定本案案由为合伙合同纠纷不当，本院予以纠正。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。***、**借用**公司资质从事建筑施工，双方所签订的《合作协议》无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案中，涉案工程经验收合格，***、**与**公司可以参照《合作协议》的约定结算工程价款。《合作协议》第二条第一项中约定：“乙方（***、**）承担施工过程中的一切责任事故、经营风险及亏损、以及工程中所有材料款、人工费等费用及税金。”按照该约定，***、**承担的是工程中的所有税金。案涉工程款为5969.849994万元，**公司已向湖 北**置业有限公司开具增值税发票，其中税额合计340.532018万元，是案涉工程中已经实际发生的税款金额，依约应由***、**承担，**公司在结算中有权扣减。**公司要求按该公司自行确定的统一费率扣税，不符合约定，缺乏事实及法律依据。一审判决按照**公司主张的统一费率扣税477.038057万元，明显失当，多扣除税金136.506039万元（477.038057万元-340.532018万元）。因此，**公司应向***、**支付工程（零星项目除外）价款为466.340831万元（一审判决工程价款329.834792万元+多扣除税金136.506039万元）。***、**的上诉理由成立，本院依法予以支持。**公司请求“驳回上诉，维持原判”，本院不予支持。 综上所述，***、**的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第三项规定，判决如下： 一、撤销鄂州市华容区人民法院（2022）鄂0703民初718号民事判决。 二、湖北**建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付***、**工程(零星项目除外）价款466.340831万元及利息（以466.340831万元为基数，自2019年12月1日起至实际付 清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、驳回***、**的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费减半收取26208元，由***、**负担2538元，湖北**建设集团有限公司负担23670元。二审案件受理费9614元，由湖北**建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　　湛　　 少　　 鹏 二〇二二年九月二十三日 法官助理　　***记员***