**、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终6040号

上诉人（原审被告）：**，男，1977年11月15日生，汉族，贵州省正安县人，住贵州省正安县。

委托诉讼代理人：岳元态，贵州恭信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年11月15日生，仡佬族，贵州省正安县人，住贵州省正安县。

委托诉讼代理人：杨永，贵州于道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李双艳，贵州于道律师事务所律师。

原审被告：贵州黔正房地产开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市正安县凤仪镇山奇村光明组，统一社会信用代码：915203245650029198（1-1）。

法定代表人：李利洪，总经理。

委托诉讼代理人：岳元态，贵州恭信律师事务所律师。

原审第三人：遵义市宏泰建筑建材有限责任公司，住所地贵州省遵义市正安县凤仪镇山奇社区二小区，统一社会信用代码：915203247411390188。

法定代表人：万碧云，总经理。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告贵州黔正房地产开发有限责任公司（以下简称黔正公司）、原审第三人遵义市宏泰建筑建材有限责任公司（以下简称宏泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2020）黔0324民初1970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：一、撤销贵州省正安县人民法院（2020）黔0324民初1970号民事判决，改判**支付***49854.85元；二、一二审诉讼费、鉴定费由***承担。事实与理由：原审法院认定未按图施工系**授意，没有证据佐证，也没有法律依据。该案在庭审过程中，经第三方鉴定机构鉴定，确认案涉工程按合同计算总造价为1450450.8元，未按施工图纸部分工程量及造价鉴定金额为213312.96元。庭审中，因案涉工程未按图施工，监理单位现场人员多次对其提出整改意见，***未按监理意见整改造成工程无法结算。根据法律规定，该证明责任应由***在施工过程中得到**的明确授意，而不能以该项目已入住进行推定。庭审后，案涉工程监理单位重庆华大建筑工程监理有限公司现场监理李传鸿明确表示，案涉工程未按图施工，并多次向***提出整改，但其未接受监理人员的整改意见及措施，且监理单位已出具证明，证实多次提出整改的事实，并同意出庭作证。综上，特提起上诉。

被上诉人***辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。***作为实际施工人，与本案具有利害关系，***付出的劳动应当予以保护，工程款应得到支持；二、***整个施工过程均是在**委托的监理单位监督认可下进行，**本人包括其监理单位从未向***提出未按图施工的异议。**在***施工之初提供过图纸，但该图纸既没有负责审批图纸的单位出具审批通过的文件，也没有经施工单位及监理单位审核，又与现场面积不符，且该图纸仅三层，一层为框架结构，二、三层为砖混结构。**为不再修改施工图，在***施工过程中，**要求***拆除已砌砖混墙，将二楼砖混结构更改为框架结构，同时告知***无须按图纸进行施工，**自行委托监理单位在现场监督***施工，即***每施工完一个工序，需现场监理单位认可，***再进行施工下一个工序。***整个施工过程都是在**委托的监理单位的认可下进行，**委托的监理单位对***的施工行为并未提出任何意义，故***不存在未按图施工的情形。三、原审法院适用法律正确，**的上诉理由不能成立。***施工完毕尚未验收，**将未验收的工程出售他人并投入使用，**的行为可视为对工程质量的认可。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告黔正公司辩称：合同约定是以810元/平方米的进行计价，同时要求按图施工，一审中，鉴定机构已对该工程进行鉴定，涉案工程存在未按图施工的情况，应予以扣减相应工程款。

原审第三人宏泰公司未发表陈述意见。

被上诉人***向一审法院起诉请求：一、判令**、黔正公司连带支付***工程款358828.80元及逾期利息（逾期利息从2014年7月30日起计算至款项付清之日止，按年利率6%计算），暂计至2020年4月20日为125051.84元，共计483880.64元；二、诉讼费、鉴定费由**、黔正公司承担。

一审法院认定事实：2013年12月28日，黔正公司作为甲方与宏泰公司作为乙方签订《建筑施工合同书》，约定由宏泰公司承包中观镇供销商住房项目。合同中约定工程内容为：中观镇供销片区移民安置还房图纸内容及基础回填。合同中还约定工程总量为：1000平方米，金额81万元，单价按810元/㎡。含基础、回填。工期为：2013年12月30日至2014年7月30日。承包方式为：该工程实行包工包料总承包。付款方式为：由乙方垫资修建两层，以后按每层所完工程量付工程款，工程竣工验收合格后甲方付乙方垫付的两层工程款，另扣总价2.5%作保修金存入甲方专户，保修时间到后付给乙方。另查明，**挂靠黔正公司开发中观镇供销商住房项目，***挂靠宏泰公司承建该项目。整个工程，黔正公司通过支付给宏泰公司和**直接支付给***，共计支付工程款1187283元。2014年，房屋开始对外出售。因工程未结算，在本案审理过程中，***申请对工程量及工程总价进行鉴定。经北京中诚正信工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：建筑面积1790.68平方米，工程总价为1450450.80元；施工图内有但实际未施工的项目金额为213312.96元。

一审法院认为，本案争议的焦点是：一、2013年12月28日，宏泰公司与黔正公司签订《建筑施工合同书》是否有效。涉案工程的工程款应当由谁支付。二、应支付的工程款是多少。三、***主张的逾期利息是否予以支持。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，《建筑施工合同书》虽是宏泰公司与黔正签订，但实际开发人系**，实际施工人系***，故该《建筑施工合同书》无效。案涉工程虽未经验收，但已投入使用，视为发包方对工程质量的认可。根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，应由黔正公司和**连带承担支付工程款责任。关于争议焦点二，因双方未对工程进行结算，根据北京中诚正信工程咨询有限公司作出的造价鉴定，案涉工程价款为1450450.80元。案涉工程虽未按图施工，但**未提供证据证明发包方、监理单位在施工过程中或施工结束后对***未按图施工提出异议，且在与鉴定机构沟通过程中，鉴定机构也表示案涉工程整体未按图纸施工，故对***主张不按图施工经过**授意，予以采信。扣除已支付的工程款1187283元，尚欠的工程款为263167.80元。关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，由于双方对案涉工程交付日期陈述不一致，***未提供证据证明交付日期是2014年7月30日，故交付日期按**陈述认定为2015年11月，欠付工程款利息从2015年12月1日起按年利率4.35%开始计付。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、**于本判决生效后十五日内支付***工程款263167.80元并从2015年12月1日起按年利率4.35%支付利息至付清之日;二、贵州黔正房地产开发有限责任公司对上述工程款及利息承担连带支付责任。案件受理费8560元，由***负担2300元，**、贵州黔正房地产开发有限责任公司负担6260元；鉴定费42000元，由***负担21000元，**、贵州黔正房地产开发有限责任公司负担21000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求和本案争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据及陈述，本院在二审中另查明：

**借用黔正公司的名义开发贵州省正安县中观镇供销商住房工程。2013年12月28日，***借用宏泰公司名义与黔正公司签订《建筑施工合同书》，约定由黔正公司将中观镇供销商住房工程发包给宏泰公司进行施工。

二审中，***称其在签订《建筑施工合同书》时明知**系借用黔正公司名义开发案涉工程。

还查明，**、黔正公司已向***及宏泰公司交付了案涉工程的施工图纸，在施工过程中，案涉工程设计单位未出具书面设计变更签证。

本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案是民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，应当适用当时的法律及司法解释。

**借用黔正公司的名义开发贵州省正安县中观镇供销商住房工程，***借用宏泰公司名义与黔正公司于2013年12月28日签订《建筑施工合同书》，约定由黔正公司将中观镇供销商住房工程发包给宏泰公司进行施工。

***作为自然人并不具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，***借用宏泰公司名义与**借用黔正公司名义签订的《建筑施工合同书》无效。

根据***在二审中的陈述，其在签订《建筑施工合同书》时明知**借用黔正公司的名义开发案涉公司，**亦知晓***与宏泰公司是挂靠关系，故在本案中，黔正公司与宏泰公司均是《建筑施工合同书》名义上的合同相对方，该合同是**和***分别借用黔正公司、宏泰公司的名义签订，真实的合同相对方是**与***。

虽然案涉《建筑施工合同书》无效，但案涉贵州省正安县中观镇供销商住房工程已于2015年底实际交付使用，应视为工程质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，**应参照《建筑施工合同书》的约定向***支付工程款。

本案中，一审法院根据***的申请，委托北京中诚正信工程咨询有限公司对***施工完成的中观镇供销商住房工程的造价进行鉴定，根据北京中诚正信工程咨询有限公司于2021年5月14日出具的《工程造价鉴定意见》，***实际施工面积经现场测量确定为1790.68㎡，施工图内有但实际未施工的项目按定额计算的金额为213312.96元。根据《建筑施工合同书》第一条“工程内容：中观镇供销片区移民安置还房图纸内容及基础回填；……单价按810元/㎡，含基础、回填（包干价）”之约定，双方在《建筑施工合同书》中约定按固定单价810元/㎡计算工程款，但按固定单价计算工程款的前提是严格按施工图纸的进行施工并完成施工图纸所载明的施工内容。***在实际施工过程中并未严格按照施工图纸进行施工，施工图中有但未实际施工的工程内容经鉴定金额为213312.96元，***未实际施工的工程内容所对应的工程价款应予以扣除。故**应向***支付的工程款为[（1790.68㎡×810元/㎡）－213312.96元]＝1237137.84元。

因**已向***支付了1187283元，尚欠（1237137.84元－1187283元）＝49854.84元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，**还应向***支付49854.84元工程款。

至于***提出其是按照**的指示施工，不应当扣除未实际施工的金额213312.96元的抗辩意见。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”之规定，***作为案涉工程的施工方，负有按照工程设计图纸和施工技术标准施工的义务，施工过程中，未经设计单位变更，***作为施工方不得擅自修改工程设计。本案中，案涉工程设计单位并未进行设计变更，***亦未提供证据证明其是受**的指示改变施工内容；且即便是**指示***改变施工内容，因施工内容改变，也应当扣减因工程内容减少所对应的工程价款。故对该抗辩意见，本院不予采纳。

至于***要求黔正公司承担连带支付工程款责任的诉讼请求。根据查明的事实，**是借用黔正公司的名义开发案涉贵州省正安县中观镇供销商住房工程，且***明知**是借用黔正公司名义开发案涉工程，《建筑施工合同书》是由**借用黔正公司的名义签订，黔正公司并非真实的合同相对方。故黔正公司并不负有向***支付工程款的合同义务。同时，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”之规定，连带责任的适用遵循严格的法定原则，必须具有充分的法律规定或明确的合同约定作为适用连带责任的前提基础。***要求黔正公司承担连带支付工程款的诉讼请求没有法律依据。

虽然黔正公司并未对一审判决提起上诉，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，一审判决适用《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判令黔正公司对**的债务承担连带责任属于法律适用错误，且违背了连带责任适用所应遵循的严格法定原则，本院予以纠正。

至于***主张逾期支付工程款利息的诉讼请求。因***与**未约定逾期支付工程款的利息，结合**在一审中的陈述，案涉工程已于2015年11月交付使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，本院认为**应自2015年12月1日起，以欠付工程款49854.84元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准向***支付利息；因中国人民银行已于2019年8月20日起取消贷款基准利率，并授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（LPR），故2019年8月20日后应按全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（LPR）计算。

综上所述，上诉人**的上诉请求成立，一审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省正安县人民法院（2020）黔0324民初1970号民事判决；

二、由**于本判决生效后十日内支付***工程款49854.84元及利息（分段计算如下：1、以49854.84元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，从2015年12月1日起计算至2019年8月19日；2、以49854.84元为基数，以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准，从2019年8月20日起计算至付清之日止）；

三、驳回***的其余诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8560元，由上诉人**负担1050，由被上诉人***负担7510元；鉴定费42000元，由上诉人**负担21000元，由被上诉人***负担21000元。二审案件受理费8560元，由上诉人**负担1050，由被上诉人***负担7510元。

本判决为终审判决。

审 判 长　袁晶晶

审 判 员　马天彬

审 判 员　娄　强

二〇二一年八月二十五日

法官助理　甘德霞

书 记 员　刘守迪