贵州黔正房地产开发有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终6154号

上诉人（原审被告）：贵州黔正房地产开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市正安县凤仪镇山奇村光明组，统一社会信用代码：915203245650029198。

法定代表人：李利洪，总经理。

上诉人（原审被告）：***，男，1953年9月10日生，仡佬族，贵州省正安县人，住贵州省正安县。

上诉人（原审被告）：***，男，1952年3月27日生，汉族，贵州省正安县人，住贵州省正安县。

上诉人（原审被告）：李洪勇，男，1974年2月12日生，汉族，贵州省正安县人，住贵州省正安县。

上诉人（原审被告）：万碧云，男，1959年10月8日生，汉族，贵州省正安县人，住贵州省正安县。

共同委托诉讼代理人：***，身份信息同上。

共同委托诉讼代理人：韩继华，正安县芙蓉法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年9月29日生，仡佬族，贵州省正安县人，住贵州省正安县。

委托诉讼代理人：岳元态，贵州恭信律师事务所律师。

原审被告：遵义市宏泰建筑建材有限责任公司，住所地贵州省遵义市正安县凤仪镇山奇社区二小区，统一社会信用代码：915203247411390188。

法定代表人：万碧云，总经理。

上诉人贵州黔正房地产开发有限责任公司（以下简称黔正公司）、***、***、李洪勇、万碧云与被上诉人***、原审被告遵义市宏泰建筑建材有限责任公司（以下简称宏泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2021）黔0324民初809号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人黔正公司、***、***、李洪勇、万碧云上诉请求：一、撤销贵州省正安县人民法院（2021）黔0324民初809号民事判决书，改判驳回***的诉讼请求；二、一二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、原审判决混淆了黔正公司、***、***、李洪勇、万碧云垫付的管理费、税费、水电费合计220940元，***在原审中确认其未支付任何费用，前述费用均系由黔正公司、***、***、李洪勇、万碧云垫付，但原审判决将管理费认定为***缴纳，属事实认定错误；二、对片石毛石的计价，合同约定为55元/立方米，百胜公司审计按65元/立方米计价，一审判决按60元/立方米计价，违反了合同约定，百胜公司违反合同约定计价，应予以纠正；三、关于大型机械费的问题，合同约定不计价，但百胜公司在审计报告中却认定了220000元的大型机械费，百胜公司计算该大型机械费错误；四、关于垂直运输费的问题，在双方签订的施工合同中，没有约定垂直运输费，但百胜公司在审计时单列、混列了十多万元的垂直运输费；五、关于调差文件的适用问题。双方合同约定按297号文件调差，但百胜公司却私下听取***的单方意见，按564号调差文件单列了69万余元的待定项目，属于违法审计；六、原审判决将黔正公司、***、***、李洪勇、万碧云垫付的220940元计入工程款，属于认定事实错误；七、原审判决认定50000元管理费是***缴纳，据此认定黔正公司、***、***、李洪勇、万碧云尚欠***工程款181081.09元。其中黔正公司、***、***、李洪勇、万碧云为***垫付的170940元并未扣除。据此计算，***还差欠黔正公司、***、***、李洪勇、万碧云39859元；八、百胜公司出具的审计报告是针对工厂款的审计，并不涉及黔正公司、***、***、李洪勇、万碧云垫付款，且***在原审诉状中已请求抵扣220940元垫付款。综上，特提起上诉。

被上诉人***辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，一审法院根据鉴定意见确定的金额，扣除黔正公司、***、***、李洪勇、万碧云垫付的金额，再减去一审中鉴定人员出庭时明确不应计入工程款的金额，就是一审判决的结果。至于黔正公司、***、***、李洪勇、万碧云提出的鉴定问题，鉴定意见中明确了鉴定依据是双方签订的合同及补充协议、签证、竣工图等，故不存在未按合同约定鉴定的问题。二、关于适用文件调差的问题。鉴定意见中明确了没有争议部分及争议部分，一审判决并未将争议部分计入工厂总价款，不存在文件调差适用错误的问题。至于毛石和片石的问题，对于毛石和片石采用折中计算价格没有问题，至于垂直运输费用，根据合同约定及鉴定相关文件的规定，得出了鉴定结论的垂直运输费用。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告宏泰公司未答辩。

被上诉人***向一审法院起诉请求：一、判决黔正公司、***、***、李洪勇、万碧云、宏泰公司支付工程款928430.41元；二、案件受理费由黔正公司、***、***、李洪勇、万碧云、宏泰公司负担。

一审法院认定事实：正安县工程系万碧云、***、***、李洪勇合伙挂靠黔正公司开发。2011年9月23日，黔正公司与宏泰公司签订《建设工程施工合同》，黔正公司将正安县文昌社区七小区凤凰楼二期Ｂ栋建设工程承包给宏泰公司负责施工。合同价款采用可调价格合同方式确定，按时结算方式确定最终价款。按照2004版《贵州省建筑工程计价定额》、2004版《贵州省装饰装修工程计价定额》、2004版《贵州省市政工程计价定额》、2004版《贵州安装工程计价定额》、黔建施通（2008）297号等相关文件执行；碎石、石砂、黄山砂按60元／ｍ3结算；建设墙体强度砂浆标号从高标号向低标号递减，2层砌体砂浆为Ｍ7.5混合砂浆，3层及3层以上砌体砂浆为Ｍ5.0混合砂浆。

合同签订后***挂靠宏泰公司进行施工并完成工程量。黔正公司累计向***支付工程款8112334.63元，代***支付税款106950.60元、水电费53976.23元、管理费50000元，共计金额为8323261.46元。

2019年1月10日，黔正公司以超付工程款为由向一审法院起诉，主张由宏泰公司及***返还超付款600413.40元。一审法院在审理（2019）黔0324民初180号的过程中，委托百胜公司对***施工完成部分进行造价鉴定。2019年10月14日，百胜公司出具《正安县凤凰楼二期开发工程造价司法鉴定意见书》（简称鉴定意见），采用黔建施通（2008）297号文件，并将389.641m3毛石按市场信息价65元/m3计算，工程砌体砂浆通按M10混合砂浆标准计算，其总工程造价为8564,622.81元。在鉴定过程中，因***在提交的《正安县凤凰楼二期开发工程司法鉴定意见书复核意见的回复》时，要求百胜公司按贵州住房和城乡建设厅和贵州发展和改革委员会，2011年11月7日发布《关于贵州省2004版五部计价定额人工费和机械使用费的通知》（简称黔建建通[2011]564号文件）规定调增人工费。若采用黔建建通[2011]564号文件较采用黔建施通（2008）297号文件费用增加697081.69元，故百胜公司将其差额列为待定金额。

一审法院认为：各方当事人对黔正公司已支付涉案工程款金额没有异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点：***完成的涉案工程量，黔正公司、***、***、李洪勇、万碧云应支付工程款金额为多少?

依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同……”之规定，涉案工程价款应当根据《建设工程施工合同》的约定，采用黔建施通（2008）297号文件的规定进行结算。百胜公司出具的鉴定意见确认涉案工程造价为8564622.81元,其中两项未按合同约定：1.毛石单价。合同约定碎石、石砂、黄山砂按60元/m3计算，鉴定时将389.641立方米毛石均按65元/立方米计算，较合同约定增加金额为1948.21元（389.641立方米×65元/立方米－389.641立方米×60元/立方米）；2.混合水泥砂浆标号。合同约定“2层砌体砂浆为M7.5混合砂浆，3层及3层以上砌体砂浆为M5.0混合砂浆”，鉴定时将砌体砂浆通按M10混合砂浆标准计算，经百胜公司重新核算，该项较合同约定增加金额为58332.05元。上述该两项增加金额应从中扣除。关于鉴定意见中“待定”金额697081.69元。该待定金额为***要求百胜公司采用黔建建通[2011]564号文件精神进行鉴定所得出的结论，而在黔正公司与宏泰公司签订《建设工程施工合同》中已明确约定按297号文件执行，***主张将待定金额确认为涉案工程与双方签订的《建设工程施工合同》的约定相悖，一审不予采纳，确认涉案工程造价为（8564622.81元－1948.21元－58332.05元）＝8504342.55元，扣除已支付金额8323261.46元后，确认尚欠金额为(8504342.55元－8323261.46元)＝181081.09元。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，黔正公司应当向宏泰公司支付剩余价款181081.09元。由于涉案工程确系***在实际施工，独立完成工程量，并已实际向宏泰公司支付了的管理费用，故发包方应将剩余价款直接支付给***。由于涉案项目实际为万碧云、***、***、李洪勇合伙投资，挂靠在黔正公司名下开发，为实际发包人，故应当对涉案工程欠款承担支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、万碧云、***、***、李洪勇于本判决生效后十日内向***支付剩余工程价款181,081.09元。二、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院在二审中另查明：

原审庭审中，案涉工程鉴定机构贵州百胜工程建设咨询有限公司鉴定人员严桂云出庭接受双方质询，严桂云在庭审中陈述“大型机械费和垂直运输费是定额描述在一起的，我们没有权利改变定额上的写法，但是我们只是计取了垂直运输费，没有计取大型机械费”，严桂云还陈述“毛石和片石的价格不一样，是按照定额确定的，定额中确定的毛石”。

万碧云、***、***、李洪勇在二审中称与黔正公司是挂靠关系，认可由其承担向***付款的责任。

还查明，***施工的案涉工程已于2014年1月完工，于2015年5月27日办理竣工验收，并于2016年交付使用。

本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点是：万碧云、***、***、李洪勇应向***支付的工程款金额如何计算。

万碧云、***、***、李洪勇借用黔正公司名义开发了位于正安县工程，***借用宏泰公司名义与黔正公司于2011年9月24日签订《建设工程施工合同》，约定由黔正公司将位于正安县工程发包给宏泰公司进行施工。

因案涉工程系***借用宏泰公司名义承建，***作为自然人不具有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，万碧云、***、***、李洪勇以黔正公司名义与***以宏泰公司名义签订的《建设工程施工合同》无效。

虽然《建设工程施工合同》无效，但***已按约定完成了凤凰楼二期工程B栋工程的施工，且案涉工程已于2015年5月竣工验收合格，并于2016年交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，万碧云、***、***、李洪勇应按《建设工程施工合同》约定的计价方式向***支付工程款。

本案中，原审法院根据当事人的申请，依法委托贵州百胜工程建设咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，根据贵州百胜工程建设咨询有限公司于2019年10月14日出具的《工程造价司法鉴定意见书》，***施工完成的案涉工程造价为8564622.81元。原审庭审中，贵州百胜工程建设咨询有限公司鉴定人员严桂云出庭接受双方质询，并于2021年4月19日出具《回复函》，根据该《回复函》所载明的内容，由于砂浆标号的调整，原鉴定意见书确定金额应减少58332.05元。

同时，根据原审查明的事实，贵州百胜工程建设咨询有限公司在出具《工程造价司法鉴定意见书》时，将389.641立方米毛石均按65元/立方米计算，但黔正公司与宏泰公司签订的《建设工程施工合同》中，对于毛石的单价并未进行约定，一审法院参照《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条第23.1款中“碎石、石砂、黄山砂60元/立方米”的约定，以60元/立方米计算毛石的价格，在鉴定金额基础上扣减1948.21元并无不当，故万碧云、***、***、李洪勇应向***支付的工程款金额为（8564622.81元－1948.21元－58332.05元）＝8504342.55元。

现黔正公司、万碧云、***、***、李洪勇已向***支付了8112334.63元，并代***缴纳税款106950.6元、水电费53976.23元、管理费50000元，尚欠[8504342.55元－（8112334.63元＋106950.6元＋53976.23元＋50000元）]＝181081.09元。

至于黔正公司、万碧云、***、***、李洪勇提出不应计算大型机械费、垂直运输费的上诉意见，根据贵州百胜工程建设咨询有限公司鉴定人员严桂云出庭时的陈述，贵州百胜工程建设咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》并未计算大型机械费，仅计算了垂直运输费，而黔正公司与宏泰公司签订的《建设工程施工合同》中对垂直运输费是否应计算并未进行约定，贵州百胜工程建设咨询有限公司参照定额规定，计算垂直运输费并无不当。

至于黔正公司、万碧云、***、***、李洪勇提出其替***垫付了税款106950.6元、水电费53976.23元、管理费50000元，原审法院在计算时计算错误的上诉意见，经本院核实，原审法院在计算万碧云、***、***、李洪勇应向***支付工程款的金额时，已将垫付的该三笔款项予以扣除，并不存在计算错误的问题。

综上所述，上诉人黔正公司、***、***、李洪勇、万碧云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10700元，由上诉人贵州黔正房地产开发有限责任公司、***、***、李洪勇、万碧云负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　袁晶晶

审 判 员　马天彬

审 判 员　娄　强

二〇二一年十月十三日

法官助理　甘德霞

书 记 员　刘守迪