***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终6687号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年6月8日出生，汉族，贵州省正安县人，住贵州省正安县。

委托诉讼代理人：王国明，与上诉人系老表关系。

上诉人（原审被告）：***，男，1967年12月16日出生，汉族，住贵州省正安县。

被上诉人：遵义市宏泰建筑建材有限责任公司，住所地贵州省遵义市正安县凤仪镇山奇社区二小区。统一社会信用代码915203247411390188。

法定代表人：万碧云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钟华谊，该公司员工。

上诉人***、***因与被上诉人遵义市宏泰建筑建材有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2021）黔0324民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求遵义市中级人民法院依法维持正安县人民法院（2021）黔0324民初146号民事判决书（一）项：“遵义市宏泰建筑建材有限责任公司于本判决生效后十五日内支付***工程款882917.20元。”2、请求遵义市中级人民法院依法撤销（2021）黔0324民初146号民事判决书（二）项：“驳回原告***的其他诉讼请求。”3、请求遵义市中级人民法院依法判决宏泰公司返还***垫付的李宝珠案工程款15万元；4、请求遵义市中级人民法院判令被上诉人宏泰公司向上诉人***支付从2017年2月22日起本金为882917.20元的银行利息，一直到付清本金时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。事实与理由：1、本案上诉人***主张利息损失应由宏泰公司支付的法律及司法解释。上诉人***要求被上诉人宏泰公司支付利息的起算日为2017年2月12日。按照***与宏泰公司2013年2月26日签订的合同第五条“合同工期总日历关数：300天。”2015年12月10日到20日检测鉴定10号、11号楼为合格建筑。这个时候宏泰公司就应当支付工程款。即使庙塘镇人民政府的移民入住发生了这样那样的问题，但到2019年6月12日庙塘镇人民政府向宏泰公司出具了《庙塘镇生态移民10、11栋楼整改复查验收情况报告》该报告证明上诉人经过整改后，各方面均符合质量要求。这个时候，应视为上诉人修建的10号、11号楼工程彻底符合《合同》约定的质量要求。一审判决遗漏了该证据，故漏算了该损失，（此证据一审时已提交）。已于2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，现予公布，自2021年1月1日起施行。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场及报价利率计息。”第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间”，（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。10号、11号楼在2016年已交付给庙塘镇政府（李宝珠案认定的事实）。由于建工司法解释已变更两次（2004年、2018年）并作废，且今年元月1日实施了新的司法解释，故请求中院依此司法解释审理本案。2、上诉人***为宏泰公司垫付给李宝珠的加工承揽款150000元，宏泰公司应当返还给***。李宝珠诉***、宏泰公司承揽合同纠纷一案，已经正安县法院（2018）黔0324民初1528号民事判决书第三页倒数第二行确认：2016年农历12月，被告***支付了原告李宝珠150000元，（详见判决书原件，原一审时已提交）；遵义市中级人民法院（2019）黔03民终3873号民事判决第7页倒数第7行“本院对一审查明的事实予以认定”，（详见判决书原件，一审时已提交）。两份生效的法律文书均确认宏泰公司为义务付款人，***不是义务付款人。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼》的解释第十三条“下列事实，当事人无须举证证明：第（五）项已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，原判没有证据就推翻两份生效的法律文书，属认定事实错误。综上，上诉人***认为，原判遗漏重要证据，认定事实部分错误。为此，上诉人依法提起上诉，支持上诉人的合法请求!

***上诉请求：1、撤销贵州省正安县人民法院（2021）黔0324民初146号民事判决，在查清事实的基础上，依法改判或者发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以下认定事实不清。1、关于扣除上诉人***垫付水泥款金额的问题，一审法院认为，上诉人为修建“遵义市宏泰建筑建材有限公司承建的庙塘生态移民房十栋、十一栋...垫付水泥总计212吨。”事实认定并不准确，因为修建十栋、十一栋两栋房屋水泥的用量上诉人陈述水泥总用量为1100多吨。在（2021）黔0324民初1750号庭审中，被上诉人***在第一次庭审笔录中自认该两栋房屋的水泥和钢筋均由***提供虽然其后反复，但是被上诉人***也并没有出示任何证据证明是其购买.另，本案涉案工程是两栋六层楼水泥用量不可能仅为212吨，那么剩余的900多吨水泥缺口由谁提供?212吨水泥仅仅计算的是水泥价格，没有查明运费问题。故本案事实事实并未查清，该判决的形成有可能损害到上诉人或者其他第三人利益。2、关于上诉人钢筋款的垫付问题。十栋、十一栋修建过程中，***垫付钢筋总款额一共由8笔，分别是2013年4月16日194040元，2013年5月12日2678元，2013年5月29日168362元，2013年5月22日174659元，2013年6月14日77647元，2013年6月22日291572元，2013年7月21日61793元，2013年11月17日23270元，一审法院对该8笔钢筋款中2013年4月16日194040元支付款项未认定，与事实不符。按照楼房建设的施工顺序应该是挖基础——孔桩——圈梁——起楼层......。2013年4月16日，***已经进场施工.5月份购买两次钢筋款抵达工地时圈梁和孔桩已经完成，准备修建第二层，而圈梁和孔桩又必须使用钢筋。说明4月份购买的钢筋是客观存在的。故2013年4月16日上诉人购买的该笔194040元钢筋款应该予以认定，该笔款项应该予以扣除。3、关于工程增量问题。一审法院***在图纸之外的工程增量为317643元，事实认定错误。该部分增加工程款没有相应的设计变更图纸作为佐证，也没有相应的施工预算书作为佐证，况且一般来讲“工程款额”里面除了材料、人工、机械以外会有税收、利润、管理费等组成部分，该部分的金额占增加部分金额比例是多少也未知，因此，一审法院认定工程增量为317643元，属于事实认定不清。4、关于建筑面积问题。本案没有具体客观的鉴定资料证实涉案工程十栋、十一栋总的建筑面积为9666.08平方米，并且也未形成正式的审计报告，而庙塘镇政府聘请国质（北京）建设工程检测鉴定中心，并未对工程建筑面积予以实质性确认。因此，总建筑面积并不能固定。一审法院以未经双方认可、未正式出台的《正安县庙塘镇生态移民工程（10、11号楼）结算审核报告》来确认工程量属事实认定错误。因为建筑面积需要专业的鉴定机构进行鉴定，审计报告是对工程价款的审计，其对建筑面积的确认必须以第三方对建筑面积结论或经双方认可的数据为计算依据，但本案中，认定的9666.08平方米总建筑面积，来源未知，事实认定错误。二、关于一审法院对被上诉人***是宏泰公司项目经理身份的问题，属于事实认定错误。1、从工程项目设立的规范来看，被上诉人***并不是项目经理。项目经理应取得相应的建造师资质，并且被上诉人***必须在宏泰公司执业。庭审中未见其提供执业证、社保证明、劳动合同等相应证据，因此***不可能是宏泰公司的项目经理。2、工程款支付顺序来看，庙塘镇政府支付给宏泰公司，宏泰公司支付给***，***再支付给***，由此可见，***挂靠宏泰公司，***是***的合伙人或者打工人，因为被上诉人***的工程款由上诉人支付，受上诉人辖制。故***才是实际施工人，而***既不是项目经理也不是实际施工人，无权主张宏泰公司支付工程款。综上，对于本案涉案工程建筑面积、水泥使用总量等事实认定不清，上诉人在庭审中多次口头申请司法鉴定，一审法院都未予理睬。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款，原审判决认定事实有误，判处结果有失公平，为此，上诉人向贵院提起上诉，希冀得到公正之判。

宏泰公司辩称，公司与***没有合同关系，公司与***是内部承包关系，与***签订的合同主要是为了应付检查，***修建的工程被返工，李宝珠整改后，该款项应从工程款中扣除。

***向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原告系修建正安县庙塘镇生态移民工程（10号、11号楼）的实际施工人，合同中义务付款人为遵义市宏泰建筑建材有限责任公司；2、请求判令两被告立即向原告支付拖欠的建房款1208299元，并从2017年2月22日起按每日万分之四的标准计算损失费至付清本金为止，利随本清。

一审法院认定事实：2013年3月1日，正安县庙塘镇人民政府与宏泰公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由宏泰公司按建设单位（庙塘政府）提供的施工图施工，不含水、电、避雷、消防及节能工程。室内墙面和天棚为混合砂浆抹灰（清光墙面）；厕所、厨房墙面为混合砂浆毛墙面；楼地面均为水泥砂浆抹平（毛地坪）；室内门不在承包范围（入户门为钢质防盗门）；桩基5米内、条基或柱基1.2米内包含在单方造价内。资金来源为专项及地方自筹资金。单价为1080元/平方米。2013年2月26日，宏泰公司与***签订《企业内部工程项目承包合同》，约定宏泰公司将正安县庙塘镇移民工程承包给***，建筑面积9600平方米，承包模式为按建设单位提供的施工图计算，单价每平方米690元，税费由宏泰公司负责。并约定，如外墙贴面砖，则按墙面每平方米15元增价。2013年3月2日，宏泰公司与***签订《企业内部工程项目承包合同》，将正安县庙塘镇生态移民工程承包给***，合同约定建筑面积和承包价每平方米860元，所有税费由乙方（***）承担。不含水电、避雷、消防及节能工程。室内墙面和天棚为混合砂浆抹灰（清光墙面）；厕所、厨厉墒回N此口吵水七帼回；偾地面均为水泥砂浆抹平（毛地坪）；室内门不在承包范围（入户门为钢质防盗门）；桩基5米内、条基或柱基1.2米内包含在单方造价内。”合同签订后，***组织工人进仃施工，2014年8月竣工。2015年12月，正安县庙塘镇人民政府委托国质（北京）建设工程检测鉴定中心对涉案工程进行鉴定，鉴定报告总体评定为：该房屋钢筋工程、混凝土工程、基础工程的施工质量满足现行验收规范和设计图纸要求，质量合格，可以正常使用。该工程目前已投入使用。后因涉案工程存在房顶漏水、墙身渗水、墙身开裂、下水道排水不畅通、烟道质量不符合要求、瓷砖脱落等问题，庙塘政府下令让宏泰公司整改，***签收了整改通知书，2019年6月12日庙塘政府通过了涉案工程整改复查验收情况报告。在施工过程中，***为工程购买钢筋折价799981元，支付***工程款4376600元，庙塘镇人民政府代***支付农民工工资及材料款710000元，宏泰公司支付***工程款247500元。工程完工后，北京思泰工程咨询有限公司审定金额为10678414.69元，外墙砖面积为6500平方米。另查明，在涉案工程整改期间，2019年2月27日，***将工程外墙刷漆承包给案外人李宝珠，双方为工程纠纷诉来本院，本院（2018）黔0324民初1548号民事判决书认定：庙塘生态移民房10栋、11栋为宏泰公司承建的工程项目，***为该公司项目经理，该判决已产生法律效力。

一审法院认为，宏泰公司承建正安县庙塘镇生态移民工程后，将该工程转包给没有建筑施工资质的***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。......”之规定，该转包行为无效。因该工程经发包方正安县庙塘镇人民政府委托国质（北京）建设工程检测鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为质量合格，同时，该工程也已投入使用。根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，宏泰公司应当参照合同支付工程价款。对于应当支付的工程款，北京思泰工程咨询有限公司《成果文件》中《正安县庙塘镇生态移民工程（10、11号楼）结算审核报筑面积送审工程量为9751.4m'，核定为9660.08m，核减91.32m”，故原告所施工案涉工程的总面积为9660.08m。再根据原告与宏泰公司签订的合同单价690元/mr，计算出工程价款6665455.20元（9660.08m×690元/m），本院予以支持。对***主张新增部分价款317643元，结合《工程结算对比表》载明10号楼增加工程部分为152629.30元、11号楼增加工程部分为165014.65元，共计317643.95元，原告主张317643元本院予以支持。对于外墙贴砖的价款问题，原告与宏秦公司约定“如外墙贴面砖，则按墙面每平方米15元增价”，根据原、被告双方2021年5月30日现场测量，认定案涉工程外墙贴砖总面积为6500m'，故原告主张外墙贴砖的价款97500元（6500m×15元m）本院予以支持。对***主张增加外培漆10324民初1548号《民事判决书》查明事实部分表明“被告宏秦公司提交监理公司2017年6月20日的监理通知单一份，该通知单载明：遵义市宏泰灶九瓦们门i认厶一小心H回1态移民房十栋、十一栋于2016年7月12日验收，出现屋面漏水、外墙有渗水现象、外墙油漆有零星脱皮”，同时双方认可确因房屋漏水才导致由贴外墙砖迟工为刷外墙漆，故在工程验收阶段原告***的施工工程出现漏水质量问题而返工，理应承担返工费用，故***的该主张本院不予支持。对***主张垫付的水泥款应予以扣出，根据其庭后提供的《销售发货单》17份，原告***与收货人周伦勇、谢贵平均予以认可，并系用于案涉工程，总计212吨，但该发货单并没有注明单价，结合被告***的单价注明情况及收货人谢贵平自述期间水泥价格为260元/吨至320元/吨之间，本院酌情认定该期间的水泥平均售价为300元/吨。故***主张扣除垫付的水泥款63600元（212吨×300元/吨）本院予以支持。对于被告方主张的其他费用，因没有双方明确约定，本院不予支持。对于原告***主张损失费用的问题，***明知自己无建筑施工资质而承包建设工程，存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，对其主张的利息损失，本院不予支持。***提供了其与宏泰公司签订的企业内部工程项目承包合同》，本院（2018）黔0324民初1548号民事判决书中，也认定***为宏泰公司该工程项目经理，故本院认定宏泰公司与***存在合同关系。宏泰公司应当支付的工程为882917.20元（6665455.20元+317643元+97500元799981元-4376600元-710000元-247500元-63600元），其中被告***支付的部分款项在本院中已一并予以扣除。综上，为保护当事人合法权益，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、遵义市宏泰建筑建材有限责任公司于本判决生效后十五日内支付***工程款882917.20元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费21400元，减半收取10700元，由***负担6000元，遵义市宏泰建筑建材有限责任公司负担4700元。

本院二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一、一审认定的上诉人***垫付的钢材、水泥款是否正确；二、一审认定的涉案工程的增量款是否正确；三、上诉人***支付给李宝珠的工程款，被上诉人宏泰公司是否应当返还；四、一审判决不支付上诉人***逾期付款利息是否恰当。

关于焦点一、上诉人***主张其垫付的水泥款和钢材款，总额为994021元，但提供的证据不足以证明其主张，且上诉人***仅认可垫付钢材钢材款为799981元，对其垫付的水泥款一审根据证据认定为63600元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对上诉人***的主张，本院不予支持。故一审认定的***垫付的钢材、水泥款并无不当。

关于焦点二、因《工程结算对比表》载明10号楼增加工程部分为152629元、11号楼增加工程部分为165014.65元，共计增加金额为317643.95元。故一审认定的工程款增量符合客观事实。

关于焦点三、涉案工程系上诉人***承建，因工程质量不合格，宏泰公司通知上诉人***整改，***签收整改通知书后，拒绝整改，宏泰公司才与李宝珠签订合同，由李宝珠维修。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”的规定，上诉人支付给李宝珠的工程款15万元，应由上诉人自行承担，其无权要求宏泰公司返还。

关于焦点四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息应从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，本案中，涉案工程虽交付使用，但因合同无效，工程质量不合格，宏泰公司通知***整改，***未整改，宏泰公司自行整改后，在诉讼时双方均未结算，故上诉人***主张的利息应从起诉之日计算，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至付清之日止。

综上所述，***的的上诉请求不能成立；***的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持贵州省正安县人民法院（2021）黔0324民初146号民事判决第一项；

二、撤销贵州省正安县人民法院（2021）黔0324民初146号民事判决第二项；

三、从2021年1月5日，以应付工程款882917.20元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止；

四、驳回***的其余诉讼请求；

五、驳回***的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取21400元，减半收取10700元，由***负担6000元，由遵义市宏泰建筑建材有限责任公司负担4700元；二审案件受理费24700元，由***负担21400元，由***负担3300元。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁华勇

审 判 员　胡晓波

审 判 员　陈　娜

二〇二一年十月二十日

法官助理　张辉云

书 记 员　杨　涛