某某、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终6075号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年5月15日出生，汉族，个体，住山东省汶上县。 上诉人（原审原告）：***，男，1961年10月1日出生，汉族，个体，住山东省汶上县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***、李自方，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汶上县开源建设工程有限公司，住所地山东省汶上县花园路1号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东多赢律师事务所律师。 原审被告：***，男，1958年3月10日出生，汉族，个体，住江苏省连云港市连云区。 委托诉讼代理人：ＸＸ，汶上白石法律服务所法律工作者。 上诉人***、***因与被上诉人汶上县开源建设工程有限公司（以下简称开源公司），原审被告***劳务合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2018）鲁0830民初2830号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：撤销一审判决第一项，改判被上诉人支付上诉人工程款563,153.4元及逾期利息损失（不服金额280,000元）；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、案外人***并非涉案施工合同当事人，无权代表上诉人收取工程款或办理结算。涉案工程系上诉人承包，***从未参与涉案工程施工及结算，所有工程款结算单、欠条均系被上诉人向二上诉人出具，所有收款也均为二上诉人使用各自的银行账户完成，***无权代表上诉人处理涉案工程事宜。2、涉案28万元工程款欠条系向***出具，非***本人作出的与该欠条相关的行为均无法律效力。***在未有***授权的情况下，于2013年12月7日作出的“2013年3月22日***27#、31#欠条已结清”的证明属无权处分，且事后未获得追认，该行为无效。一审判决依据上述无效证明认定被上诉人已经支付28万元工程款，认定事实明显错误。3、***出具的证明既无相应的银行交易记录、亦与本案当事人之间的交易惯例不符，不能作为本案判决的依据。根据本案已查明事实，上诉人与被上诉人之间就工程款支付存在如下特点：一是大额交易均通过银行转账进行，二是存在先出具收条、后银行打款的交易顺序。2013年3月22日的欠条所涉工程款金额为28万元，按照本案当事人的交易惯例及社会一般交易习惯，如此金额的款项应当通过银行转账支付，但被上诉人却并未提供相应的银行转账记录加以证明。即使通过现金交付，也应有交付当日的银行取款记录及收条进行佐证。被上诉人证明涉案28万元工程款已经结清的2013年12月7日所作《证明》，既非***本人所写，亦未得到其授权，该证明本身即存在重大瑕疵，被上诉人亦无任何银行交易记录予以佐证，其所反映的内容并不属实，本案并无证据证明***的28万元工程款已经结清。 开源公司辩称：1、***是涉案合同的实际承包人、实际施工人、实际结算人，因其在汶上县东和园小区（以下简称东和园小区）任项目监理，根据建筑法律法规，***不能参与其监理项目的工程，***让儿子***顶名签订了承包合同，但实际施工及结算都是***所为，东和园小区项目部的村监及27#、31#另一承包人***及民工头***都证实这一事实。本案提出诉讼到现在，***作为上诉人的代理人全程参与诉讼，***的说法是因两上诉人对工程上的事不清楚，说不明白，所以由其参与诉讼才更合适，这也更加证明了***是涉案工程实际承包人的事实，被上诉人请求法庭传唤两上诉人到庭核实相关事实。2、本案是***实际承包的工程，***、***是顶名的承包人，所以二上诉人选择共同起诉，如果***、***分别在涉案工程上施工，两上诉人就不应该共同起诉，应根据有关法律规定分别起诉。因***是涉案合同的实际承包人、实际施工人、实际结算人，***在工程结算时作出的任何处分都是合法有效的。3、上诉人认为***出具的证明无银行交易记录不能作为本案的判决依据错误。在建设工程施工过程中，并不是所有的款项支付都通过银行，现金交易大量存在，上诉人2012年12月6日就向被上诉人出具过现金收条。被上诉人在一审时也表明2013年12月7日是汇总结算，是在被上诉人2013年5月23日后现金付款给上诉人的汇总。4、原审判决没有认定***在2013年12月25日出具的20万元现金收款凭证不正确，在该条上签字的***及收条持有人***都证明***收到了该笔现金款项，该款应计入应付款项内。5、上诉人开始是按40万元的标的额起诉的，显然在其理念中被上诉人欠其工程款不会超过40万元，但在其发现原审被告***不能到庭应诉，有些事情被上诉人也不清楚，在找到2013年1月17日的结算单后（已经转化为2013年3月22日的欠条）就增加了诉讼请求。 ***述称：同意被上诉人意见。 ***、***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付人工费563,153.40元及逾期付款利息损失；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定：2012年8月10日、2012年8月19日，原、被告分别签订协议书，被告将承包的汶上县东和园27号楼、31号楼屋面以下电梯井造型模板工程含拆模、二次结构所有模板工程含拆模工程分别承包给二原告施工。现施工已经完成，双方对于合同的价款以及被告的已付款有争议，原告主张干完这个工程被告应付款为1,566,953.40元，被告一共支付了1,003,800元，最后尚欠563,153.40元，剩下的563,153.40没打欠条。被告人员***于2013年1月17日给原告***（***）出具结算单466,150元、2013年3月22日被告给原告***出具280,000元欠条一份，并同时约定2013年7月底付清，逾期按月利率3%付息、2013年5月23日被告人员***向原告出具364,767.20元结算清单一份、2013年12月7日被告人员***向原告出具72,362.70元现场签证、383,673.50元的结算清单各一份，上述款项共计1,566,953.40元。开源公司庭审时陈述这五张单子加起来的数对，这五张单子的签字也属实。但是开源公司主张总工程款应该是1,286,953.40元，2013年元月17日的结算单已经转化成2013年3月22日的欠条。对于转化过程，开源公司的解释是在2013年元月17日出具工程款466,150元之后，总共付了29万元，在施工过程中陆续借了原告一部分钱，最后经过对账形成了2013年3月22日的28万元的欠条。 关于已付工程款，原告主张已付款1,003,800元，“在原审卷宗中45页有7份对方的银行转账单，这7份银行转账单加起来是961,800元，另外我有借支的4万元还有被告给的价值2,000元的酒”。被告对于已付1,003,800元无异议，主张除了上述1,003,800元之外，还有***在2013年12月25日为还工人工资收了20万元的现金，2013年12月7日***与***进行结账时支付给***28万元，共计48万元。庭审查明，2013年12月7日***出具证明，证明28万的欠条已付清。2013年12月25日***出具收条，载明收到27号楼工程款20万元。对于出具该收条，原告庭审时解释“当时***叫我先打个条，然后***再去转款，转到我儿子***名下，这种情况下才打的这个条”。“***、***出的这个收条实际没付现金，而是***用转款的形式转给了***20万元，2013年12月25日***作为付款人、***作为收款人山东农信社的转款手续是同一笔钱”。 一审法院认为：一、关于工程总价款的认定，被告人员***于2013年1月17日给原告***（***）出具结算单466,150元，2013年3月22日被告给原告***出具280,000元欠条一份，并同时约定2013年7月底付清、逾期按月利率3%付息，2013年5月23日被告人员***向原告出具364,767.20元结算清单一份，2013年12月7日被告人员***向原告出具72,362.70元现场签证、383,673.50元的结算清单各一份，上述款项共计1,566,953.40元。开源公司主张总工程款应该是1,286,953.4元，理由是2013年元月17日的结算单已经转化成2013年3月22日的欠条，但开源公司未能提供证明其主张的证据，而且，如果进行了转化理应将结算单抽回。因此，被告的辩解不予采信，应当认定涉案工程款共计1,566,953.40元。二、关于已付工程款的认定，原告主张已付款1,003,800元，有7份对方的银行转账单，这7份银行转账单加起来是961,800元，另外有原告借支的4万元还有被告给的价值2,000元的酒。被告主张除了1,003,800元之外，还有***在2013年12月25日为还工人工资收了20万元的现金，在2013年12月7日***与***进行结账时支付给***28万元，开源公司用以证明2013年12月25日付款20万元的证据是***2013年12月25日出具的收取27号楼工程款20万元的收条，***主张没收到钱，***庭审时解释是：“当时***叫我先打个条，然后***再去转款，转到我儿子***名下，这种情况下才打的这个条”。庭审查明，2013年12月25日***作为付款人***作为收款人，的确在山东农信社有一笔20万元的转款手续。原告的解释符合常理，予以采信，***2013年12月25日出具的收取27号楼工程款20万元的收条与被告2013年12月25日在山东农信社转款20万元是同一笔钱。开源公司主张2013年12月7日***与***进行结账的时候支付给***28万元，提交了***在2013年12月7日签字认可的一个证明，该证明中载明“2013年3月22日***27#31#欠条已结清”。2013年3月22日被告给原告***出具的欠条是280,000元，因此，该28万元认定已经付清。被告的已付款是1,003,800元加上280,000元，应为1,283,800元。综上所述，本案应付工程款共计1,566,953.40元，减去已付工程款1,283,800元，被告尚欠的工程款为283,153.40元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告汶上县开源建设工程有限公司于判决生效后十日内支付拖欠原告***、***工程款283,153.40元。二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。如果不按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,432元，由被告汶上县开源建设工程有限公司负担5,548元，由原告***、***共同承担3,884元。 二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为各方争议的28万元是否已经支付？案外人***系上诉人***之父、***的叔伯兄弟，其在2013年12月25日向被上诉人出具收条一份，载明：“收到东和园27#楼工程款20万元整”，该20万元同日汇入上诉人***账户，可以证明***参与了涉案工程的承包结算事宜，并具有出具收条进行结算等权利。2013年3月22日被上诉人给上诉人***出具280,000元的欠条，2013年12月7日，***向被上诉人出具“2013年3月22日，***27#31#欠条已结清”的证明，因此，一审判决认定该28万元已经付清并无不当。上诉人主张***并非涉案施工合同当事人，无权代表上诉人收取工程款或办理结算，该主张与上述事实相悖，本院不予采信，上诉人据此主张***出具的上述证明不能证明被上诉人已经结清本案争议28万元欠款的事实，本院不予支持。就上诉人所主张的上诉人与被上诉人之间就工程款支付存在如下特点：一是大额交易均通过银行转账进行，二是存在先出具收条、后银行打款的交易顺序。而2013年3月22日的欠条28万元，被上诉人却并未提供相应的银行转账记录加以证明问题，首先上述欠款欠条中明确约定“双方同意从甲方付款扣除”，另外就欠款支付***出具的并非收条，而是众多结算事项中的一项证明，证明已经结清，因此不可能存在双方交易惯例中先出具收条，后支付款项的问题；因该证明本身即为付清证明，不存在被上诉人再“提供银行转账记录加以证明”，因此对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。 综上所述，上诉人***、***的上诉理由不能成立，本院不予采信；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,500元，由上诉人***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　吕　东 审判员　张　杰 审判员　*** 二〇一八年一月十日 书记员　***