某某和建设有限公司、浙江祥生建设工程有限公司抚州市分公司等合同纠纷民事一审民事判决书

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江西省抚州市东乡区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣1003民初759号

原告：***和建设有限公司，住所地江西省抚州市东乡区恒安中路煤炭大楼四楼，统一社会信用代码91361029051643460F。

法定代表人：万月，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨朝勇，江西正石律师事务所律师。特别授权代理。

被告：浙江祥生建设工程有限公司抚州市分公司，住所地江西省抚州市东乡区景泰凤凰城17栋17号商铺，统一社会信用代码91361029MA37TBRAON。

负责人：李秀玉，分公司经理。

被告：浙江祥生建设工程有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道苎萝东路195号祥生欣世纪广场祥生商贸综合楼十层，统一社会信用代码91330681146211900D。

法定代表人：孙伯儒，公司执行董事。

两被告委托诉讼代理人：马超，男，汉族，1991年10月6日出生，住江苏省宝应县，公司法务，特别授权代理。

两被告委托诉讼代理人：路芸，女，汉族，1996年2月4日出生，住江苏省常州市武进区，公司法务，特别授权代理。

原告***和建设有限公司与被告浙江祥生建设工程有限公司抚州市分公司、浙江祥生建设工程有限公司、刘加伍建设工程

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合同纠纷一案，本院于2021年4月6日立案。依法适用简易程序，于2021年5月7日、2021年6月3日、2022年1月12日公开开庭进行了审理，原、被告均到庭参加诉讼。审理中，原告***和建设有限公司申请撤回对被告刘加伍的起诉，2022年1月13日本院裁定准许其撤回对刘加伍的起诉。本案现已审理终结。

***和建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即支付原告工程款人民币1,093,292.42元，并支付违约金100,000元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年4月，被告与原告签订合同将其抚州市东乡区荆公小学旁的“抚州祥生·东方樾”工地的桩基工程包给原告承建，2018年9月25日双方补签合同，原告严格按照合同要求完成了全部工程。经双方代表核算工程总款为6,093,292.42元，被告只支付了原告5,000,000元工程款，余款一直拖着不付。

浙江祥生建设工程有限公司抚州市分公司（以下简称祥生分公司）、浙江祥生建设工程有限公司（以下简称祥生公司）答辩称：1.涉案的桩基工程分包合同项下桩基工程并未对施工总量进行结算，根据合同第六条甲方责任第四点，已经明确约定本合同项下桩基工程施工工程总量的确定必须要有刘加伍的签字方能生效，而本案当中原告仅仅提供桩基工程日报用于证明其工程量，从证据形式角度来说，并不符合合同约定的条件，也难以证明原告具体施工的方量，因此被告认为原告应当继续对其诉请补充证据或者进行鉴定。2.原告诉请当中涉及的违约金十万元不能成立，合同第四条第四点约定原告需要向被告提供符合前述要求的发票，如若其提供不符合要求的发票或者虚开发票等情形，甲方有权拒绝付款并顺延付款时间，而本案当中原告向被告提供发票

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5,000,000元，对应的款项被告也全额支付，原告要求被告支付其余款项（假设成立），应当向被告开具发票，否则被告有权拒绝付款并顺延付款时间。3.抚州祥生房地产开发有限公司委托浙江智信管理咨询有限公司对涉案项目工程造价出具咨询报告书，该报告书当中对于涉案的桩基工程审定金额为4,581,109.23元，根据建设单位所出具的该审定金额，该金额远远低于原告诉请金额，由此也说明，原告仅仅依照桩基工程日报难以证明其实际的结算工程量。4.关于两个公司的责任问题，依照公司法的规定，由法院依法裁决。5.祥生公司认可已经给付5,000,000元价款，认可该项目是2020年6月28日全部封顶。

原告围绕诉讼请求提供了如下证据：1.公司的营业执照、法人身份证明及被告的身份信息，证明诉讼主体资格。

2.桩基工程分包合同（原件）及补充合同（复印件）、祥生·东方樾项目的工程日报（一式四份，原件已经给总开发商的甲方），证明原告与祥生分公司签订了合同，合同约定了工程量、工程价格、违约责任，及原告在该项目所完成的工程量的数量，被告应支付的工程价款金额。原告严格按照合同约定完成施工，祥生分公司应当支付原告剩余的工程款，由于祥生分公司是分公司，没有法人资质，该责任应当由祥生公司承担。合同第十条已经明确约定了，如果出现违约责任，违约方应当承担违约金10万元。刘加伍是实际总承包人，只是挂靠在祥生公司，以祥生公司的名义对外签订合同。补充协议是刘加伍委托的项目经理签字的，该工程是先开工后来才补签合同的，所以合同签订时间在补充协议之后。日报表没有刘加伍的签字是因为刘加伍是老板，一般都不在工地，周建忠是刘加伍委托的项目经理，还有一个监理是饶志恒，

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是业主请的，黎文波是祥生房地产开发商的工程人员。

3.孔桩工程量结算表、从祥生房地产开发有限公司东方樾工程项目部调取的桩基工程日报表六本原件，证明已经完成了6栋楼的所有孔桩方量，19号楼563.124立方、20号楼561.527立方、21号楼1,437.147立方、22号楼1,235.739立方、23号楼1,099.622立方、24号楼813.610立方，总方量为5,710.769立方。每栋楼的工作量的计算方式为每根桩的πR2*（实测孔深米数+1米），一栋楼多少根桩根据桩基工程日报表中的桩径、实测孔深（米）的数据进行统计，最终统计出来的就是总表。

4.江西神州工程造价评估咨询有限公司出具的建设工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书、鉴定费发票，被告应当按照鉴定意见汇总出的选择性意见二5,578.05立方米，单价按照合同约定支付原告的工程款。19号楼、20号楼按1,300元/立方米，其他楼990元/立方米。在诉讼过程中原告已经提供相关证据，是被告不予以认可，导致原告又要进行鉴定，鉴定结果与之前的基本吻合，所以鉴定费60,000元应当由被告方承担。

两被告质证意见：1.桩基工程分包合同没有异议，对于实际施工了19-24栋的桩基工程没有异议，请法庭注意合同的第六条第四点约定了结算的条件。

2.原告所提交的补充协议的三性均不认可，合同的内容，该协议当中的技术资料专用章明确标明不用于经济合同，该印章并不能代表是祥生分公司或祥生公司的行为，原告在明知该技术资料专用章不用于经济合同的情况下，其依然与他人签订补充协议，主观上并不具有善意，也不符合表见代理的条件，该补充协议上的签字人员也并非祥生分公司或者祥生公司的职工，祥生分公司

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与祥生公司也不认识该签字人员到底是谁。该补充协议的签订日期2018年9月21日，而桩基工程分包合同签订时间是2018年9月25日，因此涉案项下最终单价应当以桩基工程分包合同的约定为准，而不能以补充协议为准。

3.被告对于东方樾项目桩基工程日报三性不予认可，首先该日报系复印件，其次日报的签字人员并没有祥生分公司或祥生公司的职工，难以证明桩基工程日报的真实性，在合同有明确约定结算条件的情况下，被告只认可符合合同约定的结算。关于刘加伍委托他人在项目日报上的签字，被告并不认可，原因在于原、被告之间的桩基分包合同明确约定了要刘加伍进行结算后方能生效，原告单单凭工程日报是不能作为结算依据的，而在结算过程中，肯定存在增减的项目，这也是为什么甲方委托咨询公司审定造价，远远低于原告诉请价格的原因。

4.原告调取的桩基工程日报真实性不予认可，首先抚州东方樾项目部技术资料专用章在涉案工程施工过程中并未由涉案的两被告保管，该技术资料章加盖的主体并非涉案的两被告，对本次开庭原告调取的工程日报当中首页的汇总表加盖的技术资料专用章，但在具体的施工日报当中并未有该章。桩基工程日报总包单位的签字人员均非两被告的员工，两被告也未对上述人员作出任何授权，这也是两被告对桩基工程日报存疑的原因所在。即使桩基工程日报该资料是真实的，该资料也仅仅是送往甲方审核所用，甲方收到桩基工程日报会对其中的工程量进行核减，核减后的桩基用量才应当是原被告双方最终的结算用量。本案原被告并未经过最终的结算，原告虽然提供了桩基工程日报，但该资料仅仅是送往甲方的审核资料，并非原被告之间的结算资料，不能证明原

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被告最终结算的工程量。

5.孔桩工程量结算表的真实性不予认可，该表由原告单方提供，且表当中第二项第四项单价与合同约定的不符，不能作为证明原告工程量真实性的依据。

6.鉴定报告三性无异议，但是还是请求法院依据在一审过程中原代理人陈智健所述称的抚州祥生房地产开发公司委托咨询单位出具的审计报告显示的审计金额4,581,109.23元进行计算。鉴定费由原告自行承担。

被告祥生分公司、祥生公司围绕抗辩意见提供的证据有：工程造价咨询报告书，证明委托第三方审定了工程的总价为4,581,109.23元。

原告***和建设有限公司质证意见：审定价格的工程量和实际工程量对不上，对于工程造价的三性均有异议，是被告单方委托的，鉴定书上并没有鉴定人员的资质，也没有署名。

上述证据，经庭审举证、质证，刘加伍认为不是本案桩基工程分包合同的相对人，刘加伍仅作为祥生公司、祥生分公司的员工，不应当承担合同的付款责任，并提供了与祥生公司的工程项目经营目标责任书和劳动合同书，证明其不是挂靠经营，双方当事人对刘加伍系接受祥生公司委托对案涉工程经营负责无异议。刘加伍对桩基工程分包合同三性予以认可，认可补充协议是合同签订前签订的，第一条的990元和1,300元已经体现在合同中，所以应该以后签订的分包合同的效力为双方真实意思的表示。刘加伍对于桩基工程日报的表原件三性予以认可，承认总包单位中的个人签名是刘加伍委派到现场的人员，包含周建忠、刘浩祥、张明生、符晓宇，是刘加伍本人确认的人员。刘加伍对工程造价

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咨询报告书的三性均不认可，认为是祥生分公司、祥生公司及浙江祥生房地产开发有限公司单方作出的工程结算价格。刘加伍对鉴定报告的真实性、合法性予以认可，关联性由法庭认定，请求法院依法依据合同认定和计算该工程所涉及的价款。但认为鉴定费应当由原告自行承担，因为该鉴定费用的支出是原告为尽到自己的举证责任产生的费用，不应当由被告承担。认为祥生分公司不存在违约，因为进度款的支付方式是以桩基工程的工程造价为计算前提，而现在该合同并未有任何结算资料，所以祥生分公司不存在违约支付的情况。

综合以上证据，对本案事实认定如下：2018年4月，被告祥生公司将其承建的“抚州祥生·东方樾”建设项目中的桩基工程分包给原告***和建设有限公司，2018年9月25日被告祥生分公司与原告签订《桩基工程分包合同》，合同约定本工程于2018年4月5日开工，至2018年8月10日竣工，包工包料包验收，价款采用固定综合单价（含税价）方式确定，桩径1,000mm及以上单价990元，桩径1,000mm以下单价1,300元。注：以上综合单价混凝土及钢筋主材单价不再调整，桩长按监理、祥生分公司确认有效桩长，外加1米浮浆（设计桩项高+1米浮浆）为最终结算依据。桩基工程全部完成且检测合格后，支付桩基工程款的50%；首开区块内所有楼号±0.00以下地下部分完成（首开区达到预售条件），累计至桩基工程造价的75%；余款6个月内支付至桩基工程造价的95%；剩余5%待全部楼栋封顶结清。合同还约定，祥生分公司委派刘加伍为代表行使合同约定的权利，履行合同约定的义务，注：涉及工程量核实清单、联系单变更、费用金额签证、费用支付、决算额度确定、费用奖罚均需有刘加伍签字方或

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生效；***和建设有限公司委派齐元仁为代表行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。

原告***和建设有限公司实际承建19、20、21、22、23、24号楼的桩基建设，至2018年7月30日完工。原告施工过程中，根据建设单位、监理单位和总包单位刘加伍委托的人签字确认形成桩基日报交由项目部存档，刘加伍对其委托人员签字表示确认。祥生公司承建的“抚州祥生·东方樾”建设项目6栋楼于2020年6月28日全部封顶，祥生公司给付5,000,000元价款，但迟迟不与原告结算，导致原告诉来本院。经委托江西神州工程造价评估咨询有限公司补充鉴定案涉工程的工程量按公式计算结论为5,454.74m3（其中19栋、20栋总方量为867.37m3），根据桩基日报表单根桩工程量进行汇总得出的结论为5,578.05m3。

本院认为，祥生分公司与***和建设有限公司签订的桩基工程分包合同，不违反法律法规禁止性规定，合同合法有效，双方应当按合同约定履行合同义务。原告***和建设有限公司按要求完成了工程施工，并在三方的监督下对每日完成的工程量进行了测算，形成书面依据，该日报表可以作为工程结算依据。祥生分公司在分包工程完工后，不进行结算，在所有楼栋封顶后，仍不进行结算，亦未按合同约定的节点支付工程款，已构成违约。诉讼中，经委托鉴定，根据原始现场测量数据，依相应公式计算其工程量为5,454.74m3，应予采信；日报表上计算方量5,578.05m3存在误差，不予采信。根据评估的方量计算工程价款为867.37m3×1300元/m3+4587.37m3×990元/m3＝1127581+4541496.3＝5,669,077.3元，已付5,000,000元，尚欠669,077.3元，祥生分公司应当支付。原告主张总方量为5,710.769m3计算错误，仅支持

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5,454.74m3。因双方是先施工再签合同，在合同中明确约定综合单价混凝土及钢筋主村单价不再调整，原告主张每立方加30元依据不足，不予支持;主张工程总价款为6,093,292.42元，尚欠1,093,292.42元亦证据不足，本院仅支持工程总价款5,669,077.3元，尚欠669,077.3元。被告辩称该工程款系含税价，原告应当出具10%的增值税票成立，应予支持。合同约定有争议应当协商处理，祥生分公司投诉处理的电话是/，未经祥生分公司投诉处理

（以书面的投诉处理登记为准）直接提起诉讼的，构成违约，违约方应承担100,000元的违约金。发生纠纷协商不成提起诉讼是纠纷当事人的权利，该约定违反法律规定，为无效条款。原告所承建的“抚州祥生·东方樾”桩基工程的6栋楼已于2020年6月28日全部封顶，祥生分公司应当结清全部工程款，逾期付款应当赔偿资金占用的利息损失，该损失参照银行罚息利率计算，即按同期LPR贷款年利率3.85%的1.5倍计算，自2020年6月29日至2022年1月12日利息损失为669077.3×5.775%×（1+198/360）＝59,890.78元。原告主张违约金100,000元不当，至2022年1月12日仅支持违约金59,890.78元，之后的违约金按年利率5.775%计算至付清工程款止，但总计以100,000元为限。祥生公司将其承接的工程以其分公司的名义分包，祥生分公司不具有独立法人资格，其民事责任应当由祥生公司承担。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决如下：

一、浙江祥生建设工程有限公司抚州市分公司、浙江祥生建

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设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向***和建设有限公司支付工程款计人民币669,077.3元和至2022年1月12日的违约金计人民币59,890.78元，自2022年1月13日起至付清工程款止的违约金按年利率5.775%计算（但违约金总计以100,000元为限）;

二、驳回***和建设有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费减半收取7769.82元，由被告浙江祥生建设工程有限公司抚州市分公司、浙江祥生建设工程有限公司负担4746.49元，原告***和建设有限公司负担3023.33元。鉴定费60000元，由被告浙江祥生建设工程有限公司抚州市分公司、浙江祥生建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。

审 判 员　　陈　芳

二〇二二年二月二十一日

法官助理　　李科城

书 记 员　　胡玮欣