上诉人厦门源昌城建集团有限公司与被上诉人叶爱华、许某、南京新国都建筑装饰有限公司、南京佑平土石方拆迁工程有限公司财产损害赔偿纠纷一案和民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏01民终5920号

上诉人（原审被告）：厦门源昌城建集团有限公司，住所地福建省厦门市湖滨南路**号**层**单元。

法定代表人：黄灿辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：潘家喜，江苏华昕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1978年8月4日出生，汉族，无业。

被上诉人（原审原告）：**。

法定代理人：***（**母亲），自然情况同前。

以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：徐瑞，江苏宁瑞律师事务所律师。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈纪朝，江苏宁瑞律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：南京新国都建筑装饰有限公司，住所地江苏省南京市浦口区大桥北路**号。

法定代表人：林瑢，该公司总经理。

委托诉讼代理人：来云龙，江苏苏源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李云明，江苏苏源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京佑平土石方拆迁工程有限公司，住所地江苏省南京市浦口区浦珠北路110号

法定代表人：褚佑军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许义平，南京佑平土石方拆迁工程有限公司员工。

委托诉讼代理人：邱来发，南京佑平土石方拆迁工程有限公司员工。

上诉人厦门源昌城建集团有限公司（以下简称源昌公司）与被上诉人***、**、南京新国都建筑装饰有限公司（以下简称新国都公司）、南京佑平土石方拆迁工程有限公司（以下简称佑平公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院(2014)浦少民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行公开开庭审理。上诉人源昌公司的委托诉讼代理人潘家喜，被上诉人***及被上诉人***、**的共同委托诉讼代理人徐瑞，被上诉人新国都公司的委托诉讼代理人李云明到庭参加诉讼，佑平公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人源昌公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或者改判为上诉人不承担任何赔偿责任;2.上诉费用由***、**承担。事实与理由：1.一审认定事实错误，根据上诉人与新国都公司签订的合同内容只包括土建工程和水电安装，但是在进行上述两项工程前必须要完成桩基工程和土方开挖，但是该两项工程均不是上诉人实际施工。上诉人负责的工程是2014年4月、5月才开始施工；2.涉案工程的鉴定报告显示，地基下沉的时间是**年**和**年初，这个时间段并不是上诉人在施工；3.虽然上诉人和新国都公司、佑平公司签订了三方的土方施工协议，但是实际××是新国都公司，不是上诉人；4.即使认定上诉人有责任也不应该承担70%；5.关于一审判决中认定的损失总额是参考（2014）浦民初字第792号判决书认定的，上诉人对此不予以认可。综上请求二审法院发回重，或者依法改判。

被上诉人***、**辩称：1.一审判决上诉人源昌公司所应承担的赔偿责任准确。根据鉴定报告结论，房屋损害是因为相邻新建工程基坑施工导致房屋及周边附属设施下沉。上诉人作为本案鉴定报告所指的总承包方应该承担相应的责任；2.被上诉人新国都公司是业主单位应该承担相应的连带赔偿责任。业主方是工程的受益人，整个工程的发包和建设都是由业主来参与的，一审确定总承包单位承担责任是不当的。关于一审确定的房屋租金损失，只计算到鉴定之日是不恰当的。房屋的现状是玻璃破损，地面，地面下沉，地面道路破损正常通行，房屋内因为群墙下沉后也出现了破损。在近两年的时间，***是为了减少损失才于2015年9月份重新出租，房租损失应该计算到2015年9月；3.一审按照70%要求上诉人承担责任不合理。涉案房屋的损害赔偿，是上诉人及相关单位的损害行为导致，应该由相关单位承担全部责任。***、**没有任何过错，不应该承担任何责任。因本案已经经历两年多的审理，***、**考虑到尽快获得赔偿，因此没有上诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人新国都公司辩称：1.本案在一审时委托了司法鉴定，鉴定结论表示房屋损坏是由基坑施工引起的，基坑施工不是由上诉人所称的桩基施工造成的，桩基工程只是在地表下灌注混凝土，现在的技术不可能引发任何的塌陷。鉴定结论中基坑施工就是所谓土方开挖等工程，该土方工程是在上诉人的总承包范围内，且鉴定单位作出的结论是经现场监测、考察得出的。该结论特指是因基坑的开挖导致的房屋的损害。所以房屋的损害与之前的桩基工程没有任何关系；2.被上诉人***方在一审起诉时，之所以起诉新国都公司是基于房屋买卖合同关系，只是在审理过程通过司法鉴定才发现该房屋的损害不是新国都公司导致，是上诉人施工的原因，后来追加上诉人作为被告。根据《建筑法》第45条的规定，《建设工程安全生产管理条例》第30条，64条第5款的规定，一审法院认定新国都公司不承担责任是正确的；3.由于被上诉人***、**在本案中没有上诉，因此其答辩中要求新国都公司承担连带责任，没有法律依据且不符合二审程序。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人佑平公司书面答辩称：其承包范围仅限于基坑维护桩范围内的土方开挖和运输（不含基底30cm土方及承台土方），基坑降水由总包单位即上诉人承担，其在总包单位的管理和指导下，在监理单位监督管理下圆满的完成了土方开挖工程，在施工过程中从未出现过任何塌陷、塌方、抢险事故，基坑支护完好，也没产生任何变形，得到了建设单位及监理单位的一致好评，施工质量符合验收规范要求，基坑外沉陷与土方施工无关。从专业角度来讲只能与降水有关，实际上在降水过程中曾产生大量流沙堵塞了市政河道，政府部门还曾责令总包单位进行清除。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

***、**向一审法院起诉请求：判决新国都公司、源昌公司、佑平公司连带赔偿损失824867元，包含：1.房屋原承租人因房屋损坏要求解除租赁合同，经法院判决赔偿的金额及承担的诉讼费共424867元；2.因房屋迟迟未维修导致长时间不能出租的租金损失，按照200000元/年计算两年共400000元。

一审法院认定事实：***、**系南京市浦口区大桥北路35号金城丽景（北区）1幢105室门面房的所有权人。2014年年初，因新国都公司开发的地下车库工程施工，导致房屋受损，因双方协商未果，***、**遂将新国都公司诉至法院，要求新国都公司对相邻施工导致的房屋损害进行维修并赔偿损失，因新国都公司否认其与***、**房屋损害存在因果关系，且双方对如何维修房屋存在争议，经***、**申请，法院依法委托鉴定机构先后对案涉房屋“损伤现状及损伤原因”和“损伤修复方案”进行鉴定，其中，“损伤现状及损伤原因”鉴定于2015年1月27日作出，“损伤修复方案”鉴定于2015年12月23日作出。经东南建设工程安全鉴定有限公司鉴定，“相邻新建工程基坑的施工引起了105室房屋及其周边附属设施的下沉”、“损伤中的（1）、（3）、(4)、(5)、（9）条与相邻施工存在因果关系，其余无因果关系；上述损伤对结构安全性无影响，影响了房屋的观瞻和正常使用”，根据鉴定报告中的图表及文字记载，鉴定报告中的九处损伤编号分别为：（1）“一层地面下沉，与墙根脱开约20mm”、（2）“一层木板墙与柱脱开裂缝”、（3）“一层下部玻璃西侧边与墙连接处脱开约5mm”、（4）“一层室外散水、地坪、地坪普遍明显下沉”）“一层底部西起第3、7块玻璃破碎”、（6）“一层卫生间墙面面砖大面积脱落”、（7）“二层后装修木板轻微拼接缝”、（8）“二层墙面渗水痕迹”、（9）“三层玻璃破碎一块”。因鉴定结论显示房屋损伤与相邻施工存在因果关系，***、**申请追加工程总承包方即源昌公司与土方工程施工方即佑平公司为原审共同被告，要求三原审被告连带赔偿***、**的损失824867元，撤回要求维修的诉讼请求。

另查明，2013年7月23日，新国都公司与源昌公司签订《建设工程施工合同》，约定由源昌公司作为总承包方承建新国都公司开发的“‘金城丽景’商业区项目商务综合楼01-03幢及地下车库建安工程”，工期自2013年8月1日至2015年7月20日。2013年10月18日，新国都公司（××）、源昌公司（××）、佑平公司（××）共同签订《金城丽景商业区土方工程施工协议书》，约定将“金城丽景商业区土方工程”分包给佑平公司，由其负责土方开挖、外运、回填等施工内容。

再查明，***与案外人丁晨露于2012年12月9日签订《商铺租赁合同》，约定将案涉的105室房屋出租给丁晨露用于经营，年租金20万元，租赁期限从2013年3月1日至2018年3月1日。自2012年12月9日至2014年1月15日期间，承租人丁晨露陆续支付***房屋租金290000元。2014年年初，因房屋损坏影响承租人的经营，丁晨露向法院起诉本案***，要求***、**与其解除租赁合同并返还租金、赔偿损失。该案件经南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第792号民事判决书判决：1、双方解除租赁合同；2、***返还丁晨露房屋租金90000元；3、***赔偿丁晨露因租赁房屋质量问题造成的经营损失100000元及装修损失217400元。该案案件受理费17467元，由***负担。上述费用合计424867元，***已履行完毕。2015年9月10日，***、**与案外人武兆翔签订《房屋租赁合同》，将案涉房屋出租给武兆翔，年租金200000元，租赁期限自2015年9月10日至2023年9月9日。

一审法院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。新国都公司在***、**房屋邻近地块开发建设地下车库，将工程整体发包给源昌公司。源昌公司作为工程的总承包单位，应当负责施工现场的安全维护，对毗邻的建筑物因施工造成的损失应当予以赔偿。佑平公司是该工程的分包单位，仅负责其中的土方工程，***、**未提供充分证据证明其房屋损害是由佑平公司分包工程的施工导致，故对***、**要求佑平公司赔偿损失的诉讼请求，不予支持。新国都公司是工程的发包方，不是实际的施工方，并非造成***、**房屋损害的侵权人，***、**要求其赔偿损失的请求无事实及法律依据，不予支持。源昌公司提出因其未参与鉴定机构对房屋损伤及原因的鉴定过程，故对鉴定结论不予认可，一审法院认为，该鉴定进行于源昌公司被追加为共同被告之前，是法院根据当事人申请依法委托具有鉴定资质的机构进行的鉴定，源昌公司无充分证据证明该鉴定存在瑕疵，对其提出的该项意见不予采纳。

***、**主张赔偿其依据（2014）浦民初字第792号民事判决书支付的款项共计424867元，一审法院认为，***、**因房屋损害赔偿承租人丁晨露407400的事实已经生效裁判文书确认，且***、**已履行完毕，对于***、**主张该项赔偿的请求，予以支持；对于（2014）浦民初字第792号案件的受理费17467元，因该款项并非***、**赔偿承租人损失需支出的必要费用，不应当由侵权人承担。***、**要求赔偿其两年的租金损失400000元，根据（2014）浦民初字第792号民事判决书，案涉房屋出租给丁晨露的租赁期限从2013年3月1日至2018年3月1日，年租金200000元，承租人丁晨露共向***支付租金290000元，判决返还90000元，故承租人实际向***支付了一年租金，即2013年3月1日至2014年2月28日期间的租金200000元，此后自2014年3月1日至***、**2015年9月10日将房屋再次出租共18个月余，并未满两年。***、**将房屋再次出租，说明房屋的损伤并没有完全导致房屋无法出租，其在2015年1月27日鉴定结论作出后未将房屋及时出租造成的损失是***、**自身原因导致，***、**因房屋损害必然导致的租金损失应当从2014年3月1日计算至2015年1月27日，按照200000元/年标准计算金额为200000元/年÷12×10.87个月≈181166.67元。综上，***、**因房屋损伤产生的损失合计588566.67元。

新国都公司、源昌公司认为房屋室外的损伤属公共区域，***、**没有诉权，一审法院认为，室外部分虽不在***、**产权范围，但因其位置与***、**的门面房紧邻，室外地坪下沉直接影响房屋使用人的正常通行和使用，且该项损伤也实际造成了***、**的损失，故***、**有权要求侵权人予以赔偿。根据鉴定报告，***、**的房屋共存在九处损伤，其中五处与相邻施工存在因果关系，其他四处无因果关系，***、**因房屋损伤产生的损失是房屋所有损伤点共同导致，不应当全部由施工方赔偿。根据鉴定结论，结合鉴定报告中载明的九处损伤的具体情况，考虑到不同损伤情况对正常使用的影响程度，酌定源昌公司承担70%的赔偿责任，即源昌公司应赔偿***、**588566.67元×70%≈411996.67元。

***、**垫付的两次鉴定费分别为20000元、6000元，其中对于房屋损伤现状及原因鉴定费用20000元应根据责任比例，由***、**负担30%，源昌公司负担70%；对于房屋维修方案的鉴定费用6000元，因***、**撤回要求维修房屋的诉讼请求，该项鉴定费用应由***、**自行负担。

一审法院据此判决如下：一、被告厦门源昌城建集团有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告***、**人民币411996.67元。二、驳回原告***、**要求被告南京新国都建筑装饰有限公司、被告南京佑平土石方拆迁工程有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6040元，由***、**负担1812元，厦门源昌城建集团有限公司负担4228元；鉴定费26000元，由***负担12000元，厦门源昌城建集团有限公司负担14000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人源昌公司提交如下两份证据，1.2013年3月1日新国都公司与冶金工业部华东勘察基础总公司签订的建设工程施工合同一份（桩基），证明在源昌公司土建工程之前要完成桩基、基坑支护桩工程、桩头破除及支撑拆除工程，该份合同中也涉及基坑的部分施工工程，冶金工业部华东勘察基础总公司也应承担相应责任。被上诉人***、**对证据的真实性没有异议，认为根据鉴定报告确定的是施工单位相邻施工导致的房屋下沉，是否因为桩基导致的，鉴定并没有明确，上诉人仅凭该份合同来确定责任承担的主体缺乏依据。被上诉人新国都公司对真实性予以认可，但认为与本案没有关联性，桩基（钻孔灌注桩）工程不属于基坑施工工程也不可能对房屋造成任何损害。佑平公司未发表质证意见。本院认为，上诉人源昌公司提供的桩基施工合同不能证明冶金工业部华东勘察基础总公司的施工与涉案房屋的损伤之间存在因果关系，故本院对该证据的证明目的不予采纳。

2.两份《工程开工报审表》，证明2014年4月11日上诉人源昌公司申请1号、2号楼的开工，2014年5月5日申请3号楼开工，而涉案房屋下沉是在2013年年底至2014年初发现，当时上诉人源昌公司没有进场施工，涉案房屋的损害与上诉人源昌公司无关。被上诉人***、**对该证据的真实性无异议，但根据《金城丽景商业区土方工程施工协议书》，可以看出总包单位是上诉人，作为总包单位对其分包单位的施工应该承担相应的责任。被上诉人新国都公司对该证据的真实性不认可，认为根据土方工程合同以及总承包合同，开工是时间是2013年8月份，阶段性的开工报审表不能证明上诉人实际进场施工情况。被上诉人佑平公司未发表质证意见。本院认为，根据新国都公司与源昌公司签订的《建设工程施工合同》载明的开工时间及源昌公司在二审中的陈述，源昌公司在2013年8月即进场施工，故本院对《工程开工报审表》的证明目的不予采纳。

二审中，本院依职权至东南建设工程安全鉴定有限公司就本案相关情况进行咨询并制作了笔录，本案鉴定报告鉴定人徐某表示:基坑施工包括基坑降水、基坑开挖，本案中涉案房屋的下沉原因主要与止水帷幕和基坑支护工程质量存在因果关系，与基坑土体的开挖施工无直接因果关系。上诉人源昌公司对笔录真实性没有异议，但认为鉴定人关于造成房屋损害的原因的说法前后叙述自相矛盾，且该咨询笔录只是鉴定人徐某的个人意见不应采纳。被上诉人新国都公司对笔录的真实性和合法性没有异议，认为咨询笔录所记载的内容与鉴定结论是一致的，即涉案房屋的损害是由基坑施工造成的。被上诉人***、**对笔录真实性没有异议，请求法院依法认定。被上诉人佑平公司认可咨询笔录中鉴定人描述的导致沉降的原因，认为鉴定人的回答内容再次证明涉案房屋的沉降与土方开挖工程没有关系，佑平公司不需承担任何责任。本院认为，上诉人源昌公司对该笔录中记载的内容虽持异议，但未提供相反证据，故徐某作为本案鉴定报告鉴定人就导致涉案房屋下沉损害的具体原因做出的专业解释应予采纳。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

上述事实，有当事人陈述、鉴定报告、《建设工程施工合同》、《金城丽景商业区土方工程施工协议书》、《商铺租赁合同》、（2014）浦民初字第792号民事判决书、执行笔录、人民法院案件往来款专用票据、《房屋租赁合同》复印件、咨询笔录等证据证实。

根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：1.上诉人是否应该承担相关的赔偿责任；2.一审关于赔偿数额的认定及赔偿比例是否恰当。

关于争议焦点1，本院认为，涉案房屋的损害鉴定报告中明确指出系相邻新建工程基坑施工引起房屋及其周边附属设施下沉，故上诉人源昌公司作为新国都公司开发的“‘金城丽景’商业区项目商务综合楼01-03幢及地下车库建安工程”的总包方及基坑工程的实际施工方，对毗邻建筑物因工程施工所造成的损失依法应当予以赔偿。上诉人源昌公司上诉主张其不应承担赔偿责任无事实与法律依据，本院不予采纳。上诉人源昌公司上诉主张佑平公司作为土方开挖施工方亦应承担责任，但未提供证据证实，且经本院咨询，鉴定报告鉴定人徐某明确表示本案涉案房屋的下沉与基坑土体开挖施工无直接因果关系，故本院对上诉人源昌公司的该项上诉请求亦不予支持。

关于争议焦点2，经查，被上诉人***、**因房屋损害赔偿当时的涉案房屋承租人丁晨露407400元的事实经（2014）浦民初字第792号民事判决书确认，该文书已经生效且***、**已履行完毕，一审法院参照该生效文书及其中认定的房屋年租金标准计算确定被上诉人***、**因房屋损害而产生的总损失并无不当，应予维持。上诉人源昌公司对此不予认可，但未提供相反证据证明，故本院不予采纳。关于上诉人源昌公司承担的赔偿责任比例问题，根据鉴定报告结论显示，***、**的房屋共存在九处损伤，其中五处与相邻施工存在因果关系，一审法院酌定源昌公司承担70%的赔偿责任已经考虑到关联损伤情况对房屋正常使用的影响程度，上诉人源昌公司上诉称一审判决其承担的责任过重，但未能提供证据证明被上诉人***、**对房屋损伤的发生及相应损失的产生存在故意或重大过失，故本院对一审确定的赔偿责任比例予以维持。

综上所述，上诉人源昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6040元，由上诉人源昌公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　武　琼

审　判　员　　徐松松

代理审判员　　钟慧钊

二〇一六年十二月九日

书　记　员　　汤　燕