某某、山东某某建筑安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终6805号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年5月3日出生，汉族，住山东省济南市长清区。

委托诉讼代理人：高科，男，1984年9月10日出生，汉族，住山东省济南市长清区，系上诉人***之子。

被上诉人（原审被告）：山东**建筑安装工程有限公司，住所地：山东省济南市槐荫区美里湖街道新沙工业园三区27号。

法定代表人：赵志明，总经理。

委托诉讼代理人：沈天磊，女，1992年5月18日出生，汉族，该公司职工。

委托诉讼代理人：李凯凯，女，1990年3月11日出生，汉族，该公司职工。

上诉人***因与被上诉人山东**建筑安装工程有限公司（简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2021）鲁0783民初3708号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。第一次法庭调查，被上诉人**公司委托诉讼代理人沈天磊出庭，第二次法庭调查，被上诉人**公司委托诉讼代理人李凯凯、林丁出庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由**公司负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。一审判决“本院认为”部分阐述：“原、被告签订的《建筑工程劳务分包合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。双方当事人均应按合同约定全面履行义务。被告诉讼中放弃对诉讼时效的抗辩，不违反法律规定，本院予以准许。原告主张涉案工程总价款为4520204.8元，但被告提供证据证实已支付原告458127元。原告虽对部分付款凭证提出异议，但该部分凭证所载明的付款时间均在合同约定的履行期内，原告不能提供与被告有其他业务往来的证据证实被告付款与本案无关，因此，本院认定被告所支付的458127元系本案的工程款。原告向被告主张所欠工程款130204.80元及利息31900.18元，虽向法庭提交了其妻子与被告法定代表人赵志明的通话录音，但该录音也不能证实被告欠款的事实。

结合案件事实，需阐明如下：（1）本案争议的原点与案件的发端，正是始于被上诉人的违约在先。该合同内容第二条第二项约定“主体验收合格后付至已完成工程量价款的90%，剩余10%经验收合格后2个月后付清。”至2016年元月7日双方各派代表共同签署工程《结算单》，视为全部工程已验收合格，即至2016年3月7日结清全部工程款项。但事实是，截止被上诉人最后一次付款日即2018年6月22日，距离履约日已逾期两年有余，期间上诉人不间断催促，被上诉人始终以各种借口跟无端事由、变换承诺还款节点等方式拖延至今。据《民法典》第五百七十七条、第五百七十九条之规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。基于被上诉人的明显违约行为，上诉人主张31900.18元作为损失赔偿弥补款项。一审庭审过程自始已肯定了合同的真实性和有效性，但整个审判过程对被上诉人应尽的履约义务视若无睹并置之不理，原审判决对责任认定和具体划分只字未提。此势必将导致事实的混乱与责任的掩盖。（2）本案争议的焦点为被上诉人违约欠款数额。围绕此焦点核心问题，被上诉人当庭出示了其单方收存的32份内部付款凭证，上诉人对其中凭证逐项进行了质证核实，其中23份确认，9份存疑。举证期间，上诉人向法庭提供了被上诉人汇款银行凭证、通话录音资料与短信截屏，鉴于客观原因制约，上诉人多次申请法院调取相关证据，均被忽略或直接拒绝。《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第一款第三项明确证据包括：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。证据当然包括了书证、物证、证人证言、视听资料、电子数据等八大类别，一审法院于2021年6月9日签收的录音资料里面，有被上诉人承认欠款事实的内容，仅仅关于数额有待双方确认，结合短信电子资料均提及相关证人陈某（联系方式-138××××****）。但原审判决同样充耳不闻、径直略过甚至加以否定。上诉人于2021年6月16日口头申请法庭对新证据关系进行再次比对核查，法庭仅仅答复通知被上诉方即无后文。事实是：2016年1月7日，经上诉人催款被上诉人约见至其办公地点商谈部分还款事宜，当日签署工程《结算单》和出具面额十万元转账支票，要求上诉人暂持并签署了等额收到条。因涉嫌签发“空头支票”，被上诉人于2016年2月4日通知上诉人紧急将原转账支票送回，替换为济南槐荫沪农商村镇银行编码为00031041号面额肆万元的转账支票，同日通过中国农业银行长清支行支付上诉人收条差额六万元。庭审中，被上诉方将该转账支票与银行回单简单相加后，再次与收条数额相加。一个事实叠加两次，是极其荒诞相当幼稚的文字游戏行径，是为自我推责、愚弄事实和法律的卑劣初衷。原审判决没有对全部证据链形成系统筛查和分析，更没有找出“证据存疑”点，而是笼而统之不假厘清地全盘笼络“合同履行期”（实则期间为2015年7月8日至2015年8月23日），单方支持被上诉人的一面之词，且举证责任转嫁现象较为明显。（3）本案涉及标的工程款项具体数额为450204.8元，但在本判决书中变为4520204.8且全文出现多达三处……一方面对文书及判案的严肃性、严谨性等深表无奈与深感担忧，另一方面折射判决断案“快餐文化”的可怕性。二、原审判决适用法律错误且程序违法。1、一审开庭适用了简易程序，事实并非“依法适用”。《民事诉讼法》第一百五十七条第一款规定：基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十六条进一步明确：事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。《民事诉讼法》第一百六十三条规定：人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。事实上，上诉人与被上诉人之间的权利义务关系相对明确，但对争议事实尤其被上诉人欠款数额方面单方陈述分歧较大，必要证据还需人民法院调查收集才能查清落实真相。庭审进行中，包括直接言词内容、调解必要性等方面，法庭理应对是否继续适用简易程序转而进入普通程序作出及时调整，很遗憾没有看到该项程序正义依法进行，而是一次开庭草草审结。2、关于诉讼时效问题定性及表述不当。诉讼时效是一种法律事实，是时间对请求权的效力。诉讼时效制度属于强制性规定，当事人不得通过约定加以改变。《民法典》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。事实是，被上诉人末次汇款日2018年6月22日距离2021年6月9日补充证据材料签署日尚不足三年，仍处于有效诉讼期间。而原审判决“被告诉讼中放弃对诉讼时效的抗辩，不违反法律规定，本院予以准许”的表述十分牵强且不合法理，“放弃”措辞应当更正为“不成立”。诉讼时效期间经过或届满，义务人才有获得抗辩权或拋弃时效利益的前提和条件。该项判决表述已偏离和违背了时效制度的原旨。

综上，无论由事实审，即查清案件事实，在充分整合各项客观发生的证据链及证据关系的前提下，不放过与案件有关的每一个事实和情节，最大可能地还原案件本来面貌，保护当事人的本有利益，“以事实为根据”首先是判决的前提和依据；还是由法律审，即严格执行法律程序，正确援引并解释法律，使用程度适当，“以法律为准绳”不简单、武断判案…可见，本案原审判决仅对立案和庭审概况作了简单记录，通篇寥寥字数即作结论难免存在断章取义、敷衍推诿之嫌。没有真正梳理出一条较为清晰的审理脉络和主线，可信任度和信服度均不高。甚至存在倾斜或偏袒一方的个别行为与表述，没有充分考虑上诉人的事实分辨与诉愿。

**公司辩称，我方已经超付了工程款，并不存在欠付上诉人工程款的情况，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令**公司依法偿还***工程余款计130204.80元（大写拾叁万零贰佰零肆元捌角）及同期银行贷款利息31900.18元（大写叁万壹仟玖佰元壹角捌分），共计162104.98元（大写拾陆万贰仟壹佰零肆元玖角捌分）；2.全部诉讼费用由**公司承担。

一审法院认定事实：2015年7月26日，***（乙方）、**公司（甲方）签订《建筑工程劳务分包合同》，约定，甲方将所承建的山东万海电力寿光羊口35兆瓦光伏发电项目工程承包给乙方施工。承包形式为清包工人工资，施工工期自2015年7月8日至2015年8月23日，所含工程必须全部完工。工程结算方式及付款方式为本工程依图纸设计施工，经甲乙双方最终确定固定单价为240元/平方米，本工程基础完毕、回填土方完成、主体完工后付至已完工程量价款的60%，拆除模板、脚手架等物品、主体验收合格后付至已完工程量价款的90%，剩余10%验收合格后2个月后付清。甲方委派曹相刚为本工程项目经理，负责整个工程事宜；曹相桐为技术负责人，负责本工程施工技术。根据甲方要求的工期必须在指定的时间内完成。每超出一天罚款5000元。合同还对双方的权利义务、责任划分、现场管理等作了明确约定。合同签订后，***组织人员进行了施工。***主张其完成施工后总工程款为4520204.8元。**公司提交证据证明已付***工程款458127元。

本案***于2021年1月19日，向济南市槐荫区人民法院提起诉讼，该院于2021年1月20日裁定移送寿光市人民法院处理。

一审法院认为，***、**公司签订的《建筑工程劳务分包合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。双方当事人均应按合同约定全面履行义务。**公司诉讼中放弃对诉讼时效的抗辩，不违反法律规定，法院予以准许。***主张涉案工程总价款为450204.8元，但**公司提供证据证实已支付***458127元。***虽对部分付款凭证提出异议，但该部分凭证所载明的付款时间均在合同约定的履行期内，***不能提供与**公司有其他业务往来的证据证实**公司付款与本案无关，因此，法院认定**公司所支付的458127元系本案的工程款。***向**公司主张所欠工程款130204.80元及利息31900.18元，虽向法庭提交了其妻子与**公司法定代表人赵志明的通话录音，但该录音也不能证实**公司欠款的事实。

综上，***的诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费减半收取计1771元，由原告负担。

二审中，被上诉人**公司提交银行转账明细一份，证明：2018年6月22日向上诉人***转账1万元，已超付工程款。上诉人***质证称，认可该证据。本院经审查认为，该证据已在一审提交，一审已作为已付款数额进行了审查，不能证明**公司已超付工程款，故该证据不予采信。

二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。

本院认为，本案的焦点问题是本案是否存在欠付工程款的事实。本案中，上诉人***与被上诉人**公司对于已付款数额未能形成一致意见，上诉人主张2016年1月7日10万元的收据，是当时被上诉人打电话让上诉人到公司取了一个空头支票，打了一个收据，同年2月4日分两次打了10万元，这10万元没有打收据，后来将1月7日的支票收回了，该10万元属于重复计算。法庭向被上诉人释明在庭后5日之内向法庭提交2016年1月7日向上诉人付款10万元的付款凭证，逾期承担不利法律后果，但被上诉人在第二次法庭调查时明确表示该笔款项没有付款凭证，系现金支付。因被上诉人**公司未按照法庭释明的内容提交付款10万元的付款凭证，且其主张的现金付款未经上诉人***认可，其主张的付款方式亦不符合双方交易习惯，故被上诉人**公司应承担举证不能的法律后果。本院认定被上诉人**公司欠付上诉人***的工程款数额为10万元并自起诉时计算欠款利息。

综上所述，上诉人***的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民法典》第五条、第一百七十六条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省寿光市人民法院（2021）鲁0783民初3708号民事判决；

二、山东**建筑安装工程有限公司支付***工程余款100000元（以100000元为基数，自2021年4月20日起至付清款项之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起十日内付清；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1771元，由山东**建筑安装工程有限公司负担。

二审案件受理费3542元，由山东**建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二二年三月四日

书记员　　王　旭