惠州市建筑基础工程总公司
***、惠州市家华置业发展有限公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）粤13民终8449号
上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1968年5月16日出生，住广东省惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：刘湖森，广东宝晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何丹，广东宝晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠州市家华置业发展有限公司，住所地：广东省惠州市科肚路1号。
法定代表人：梁见水。
委托诉讼代理人：王恒，广东方正联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林立枢，广东方正联合律师事务所律师。
原审被告：惠州市建筑基础工程总公司，住所地：广东省惠州市下埔路南三街一号。
法定代表人：叶建新。
诉讼代表人：广东铸铭律师事务所，惠州市建筑基础工程总公司管理人。
委托诉讼代理人：李嘉敏，广东铸铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘尚昆，广东铸铭律师事务所律师。
原审被告：惠州市东江建筑安装工程有限公司，住所地：广东省惠州大亚湾澳头中兴五路103号南山国际大厦6层01-05号房。
法定代表人：丘晓晖。
委托诉讼代理人：熊沛文，广东伟伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王木蕾，广东伟伦律师事务所律师。
原审第三人：深圳地质建设工程公司，住所地：广东省深圳市福田区燕南路98号。
法定代表人：刘都义。
委托诉讼代理人：陈春江，广东羊城律师事务所律师。
原审第三人：广东省惠州地质工程勘察院，住所地:广东省惠州市鹅岭南路101号。
法定代表人：李玉才。
委托诉讼代理人：陈春江，广东羊城律师事务所律师。
原审第三人：广东金筑工程管理有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区惠州大道11号佳兆业中心二期A座4单元15层01号房。
法定代表人：郑文锋。
委托诉讼代理人：李乐意，广东伟伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋振鹏，广东伟伦律师事务所律师。
上诉人***与被上诉人惠州市家华置业发展有限公司（以下简称家华置业公司）及原审被告惠州市建筑基础工程总公司（以下简称惠州建总公司）、惠州市东江建筑安装工程有限公司（以下简称东江建筑公司）、原审第三人深圳地质建设工程公司（以下简称深圳地质公司）、广东省惠州地质工程勘察院（以下简称惠州地质院）、广东金筑工程管理有限公司（以下简称金筑管理公司）追偿权纠纷一案，因上诉人***不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初10233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人何丹、被上诉人家华置业公司委托诉讼代理人王恒、林立枢、原审被告惠州建总公司的诉讼代表人广东铸铭律师事务所的委托诉讼代理人潘尚昆、东江建筑公司委托诉讼代理人熊沛文、王木蕾、原审第三人深圳地质公司、惠州地质院的共同委托诉讼代理人陈春江、金筑管理公司委托诉讼代理人宋振鹏、李乐意到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初10233号民事判决中第二项判决，发回重审或依法改判。二、涉诉一、二审及保全费用，全部由被上诉人承担。事实与理由：一、《东信花园土石方工程施工合同》（以下简称《土石方施工合同》）中阐明：被上诉人将“东信花园”项目的基坑大开挖土石方工程（即：基坑工程）承包给惠州建总公司施工，约定了惠州建总公司的工作内容，并就因基坑工程施工造成被上诉人被第三方追索的，约定了责任处理，上诉人不应承担责任。《土石方施工合同》合同第三条乙方责任，第7款“乙方负责处理好周边关系，不得以任何理由损害周边群众利益，如有违反造成的一切责任由乙方承担。”；第8款“乙方必须保证安全施工，配合总包单位在施工现场四周搭建安全围栏，设立安全巡查员，责任落实到专人，在承包期间发生的一切安全事故由乙方负责，甲方不负任何责任。若由于乙方原因导致甲方遭到第三方追索的，甲方有权向乙方进行追偿。”二、被上诉人一审是以上诉人作为实际施工人为由提起追偿诉讼，而原审法院以《土石方施工合同》中出现上诉人“协助管理和监管”的字眼及上诉人收取了工程配合费为由，认定上诉人有监督责任，属于连带责任人，己完全违背建筑行业的相关规定，同时原审法院也已然随意对被上诉人的诉讼理由进行了变更作出判决，是不恰当的。事实上，《土石方施工合同》中约定的土石方工程，从设计图纸、现场平面控制点、高程控制点的测量放线、开挖施工方案以及现场施工等，均为被上诉人与惠州建总公司确认施工（该合同中己明确），且被上诉人全程参与监管、督促进度等，上诉人作为配合方，收取的10万元工程配合费，均是支付惠州建总公司基坑工程施工过程中所有使用的水费、电费、配合被上诉人现场定点放线及标高测量的费用，自始至终上诉人均按该合同履行义务且未有任何过错。该合同中被上诉人与惠州建总公司也明确约定了因土石方工程施工造成的责任事件等的责任承担方，未有约定上诉人须承担任何责任，同时未有相关法律和明文规定上诉人作为配合方须承担连带责任。同时，根据建筑行业相关规定，任何工程项目的建设，都必须签署工程监理合同，工程项目的质量、安全等均由监理人员现场予以监督并承担责任，东信花园基坑工程亦是如此。原审法院错误的从《土石方施工合同》中出现了上诉人“协助管理和监管”的字眼，无视监理单位需要有监理资质等问题，错误将东信花园基坑工程的监督责任认定为是没有监理资质和没有监督管理权利的上诉人的责任，己然违背了建筑行业的相关规定。被上诉人一审是以上诉人作为实际施工人为由提起追偿诉讼，而原审法院认定上诉人有监督责任，属于连带责任人，己然属于随意对被上诉人的诉讼理由进行了变更，显然是不恰当的。三、《龙丰科肚小区18栋住宅楼受施工影响结构检测鉴定报告》(JK-C2014JD00523）及《龙丰危楼重建协议》，均为被上诉人与龙丰科肚1号小区第18栋的38户业主的单方委托和协商行为，自始至终上诉人均未参与，且该鉴定报告和重建协议也未获得上诉人确认，所产生的重建费用及租金（安置费）不应由上诉人承担。四、被上诉人一审提出的追偿内容，已然超出了《龙丰科肚小区18栋住宅楼受施工影响结构检测鉴定报告》处理意见的范围。鉴定报告提出的对地基进行加固处理和对裂缝及其他损伤进行修复处理的意见后，当时申请鉴定的委托人均未提出任何异议。最终损失扩大为拆除重建和长时间承担38户业主的租金（安置费），原审法院对此被扩大的损失并未作出任何的责任划分，在无认定被上诉人应承担的侵权赔偿责任范围的前提下，进而在被上诉人追偿权条件无法形成完整证据链的情况下作出判决，是毫无法律依据的，属于严重程序违法，有违程序正义。五、基坑工程施工导致龙丰科肚小区18栋住宅楼墙体出现裂缝，被上诉人作为开发商是应承担主要责任的，东信花园项目的建设，从勘探，基坑开挖、基坑支付设计到工程主体设计，均由被上诉人委托相关单位负责完成，基坑开挖此项，很大可能是被上诉人设计不到位或为节省成本干预了设计导致。原审判决将《土石方施工合同》中，作为协助管理的上诉人判决承担共同责任，却未判决负责管理的被上诉人承担任何责任，也己然违背公平、公正原则。补充意见：首先，本案一审法院直接定位本案上诉人系建筑施工总承包，明显违背相关法律规定，建筑法规定总承包系具有一定资质的建筑企业，个人不可能成为总承包然后在总承包身份基础上，认定本案上诉人存在监管责任，并判上诉人承担责任，明显与法律相悖。根据《建筑法》的相关规定，本案上诉人与被上诉人家华置业公司之间的合同系无效合同。上诉人仅为实际施工人，不能定位为总包。本案如果上诉人作为实际施工人，很明显，家华置业公司与上诉人之间的建筑施工合同系无效合同，法院不能依据一份无效合同作为认定其作为总包、有监管责任及义务。本案上诉人仅收取配合费，权利与义务应当对等，且其监管职责仅现场施工的监管，且三方合同中己经列明监管的具体内容，合同中明确仅为现场施工及放点等工作的监管。依据《建筑法》第五十五条“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量监管”之规定，本案被上诉人家华置业公司直接将基坑工程发包给本案惠州建总公司，并非本案上诉人分包的工程，上诉人对基坑工程不承担法律上的监管及责任。作为发包主，家华置业公司应当就其发包行为承担责任。本案家华置业公司直接发包，而非上诉人分包给惠州建总公司。故，一审法院明知上诉人根本就不具有监管职责及相应的资质情况下，认定上诉人具有监管职责，明显违背案件的事实及法律规定。其次，合同法的基本原则合同的相对性。本案基坑施工合同的主体均系本案被上诉人及其他责任主体，而本案上诉人根本就不是该施工合同的主体，基坑合同的五方主体最后均通过了基坑竣工验收，由此，可见基坑施工工程不存在质量问题。基坑合同五方主体才是本案施工损害的主体。本案的结果，可能一因一果，亦可能是多因一果，但无论如何，本案法院未将责任主体弄清前，武断认定甲方即开发商没有责任，而将根本就不是合同的主体（上诉人）列为施工合同主体，显然是没有任何事实及法律依据的。法院应当根据合同的相对性，对施工合同的主体一一认定。本案坑基施工至少存在五方主体：即家华置业公司、被惠州建总公司、勘察方、设计方、监理方。而本案在具体施工过程中，家华置业公司还委托了监测方，防止基坑施工发生损害，对周边环境进行监测，作为独立监测方防止工程对周边的损害。上述六方主体均由家华置业公司直接发包，按法律规定，为查明本案事实，至少上述六方均为本案原审的被告或第三人，其损害均与六方在施工过程中是否存在违反工程操作规范承担举证责任。但本案上诉人作为原审被告并不是基坑合同施工的主体，即使上诉人有现场监管责任，按家华置业公司、惠州建总公司、上诉人三方合同约定，上诉人仅为现场监管被委托人，发生责任均由委托人承担，只有被委托人失职情况下，被委托人才能承担责任。本案基坑的施工系由甲方即本案被上诉人对外发包的，合同主体是被上诉人及惠州建总公司，因为基坑施工导致损害，则由惠州建总公司承担损害赔偿责任，但也应当根据过错责任给予分配后再承担赔偿份额。本案一审法院认定上诉人作为本案的总承包，应当承担责任，亦仅应当在其权益义务范围内承担责任，本案丙作为配合方，仅是现场监管责任，但仅就收取的配合费范围内承担责任，而不能无限扩大，否则权利与义务不对等。该责任建立在上诉人作为总包合法的基础之上，本案上诉人显然不是合法的总包主体，既然不是合法主体，也就是根本不具备监管职责及义务，因此，对于如果丙方监管不当，其责任亦应当由甲方即家华置业公司承担责任。承揽合同及建筑施工合同司法解释己经有明显的法律依据。最后，本案一审法院查明是多因一果所导致的，但具体为责任主体根本就未查明，但本案施工过程中，己经明确有以下施工方在配合，第一个主体为家华置业公司方即甲方，专业施工方乙方即惠州建总公司，在具体施工过程中，还有所谓的总包方即上诉人，惠州建总公司等仅就其承包范围内的建筑质量承担责任，但基坑根本就不是承包范围。甲方委托的专业单位、监理方、支护施工方、监测方、设计方、检测方（对周边环境影响检测、防止施工对周边的损害）。但一审法院根本就未查明本案损害的发生，相关单位具体职责，直接认定本案仅就四方承担责任，作为甲方即家华置业公司方对总包、施工等选择、监管过错均视而不见。损害己经发生，但作为检测方，自始至终均未发现施工过程中对周边建筑物造成损失，如果及时发现，依据支护预案，应当停止施工，重新加固等措施，但均未发现本次施工过程中存在对周边损害的发生，足以看出支护工程亦合格，且最后通过五方验收。但从本案原审第三人答辩状已经明确，检测方自始至终均未发现损害的发生，明显存在过错，而事实上损害的发生，且通过相关鉴定结果的科学论述。故本案检测方应当存在检测不到位的，未能及时发现损害的发生。检测方的选择委托均由家华置业公司选择，但一审法院均未就本次损害承担责任，检测方亦未承担责任。
惠州建总公司辩称，原审判决判令答辩人赔偿被上诉人支付的业主拆迁安置费255371.5元认定事实不清，适用法律错误。一、《龙丰科肚小区18栋住宅楼受施工影响结构检测鉴定报告》（以下简称《检测鉴定报告》）及《龙丰危楼重建协议》（以下简称《重建协议》）是被上诉人家华置业公司与38户业主的单方委托、协商行为，故只对被上诉人与38户业主有效。前述两份文件未经答辩人及其他利害关系人确认，答辩人对此不予认可，该两份文件对答辩人没有约束力。（一）《检测鉴定报告》为被上诉人与38户业主的单方共同委托，委托前未征得答辩人同意，事后也从未送达给答辩人（至起诉后方由法院送达给答辩人）。《重建协议》也是被上诉人与38户业主双方私下协商签订的，事前未征得答辩人同意，事后也从未送达答辩人（至起诉后方由法院送达给答辩人）。前述两份文件从未得到答辩人的追认，答辩人对该两份文件自始不予认可。（二）就《检测鉴定报告》本身内容而言，涉及的处理意见及建议为“对地基进行加固处理、对裂缝及其他损伤进行处理”，但根本未提出重建的处理意见及建议。该报告系由被上诉人与38户业主单方共同委托鉴定机构出具的，且委托人在该报告作出送达后并未对此提出任何异议或要求重新鉴定。也即，委托人（被上诉人与38户业主）对《检测鉴定报告》出具的对地基进行加固处理，对裂缝及其他损伤进行处理（不涉及重建）的处理意见及建议是持接受和认可的态度的。因此，在《检测鉴定报告》处理意见及建议不涉及重建的情况下，被上诉人诉求中涉及的所谓“基于重建目的发放”的业主拆迁安置费没有事实和法律依据。（三）就《重建协议》内容而言，新楼工程总造价约490万元，且38户业主需承担30%比例，被上诉人自行承担70%比例（对超出部份由被上诉人自行承担）。现在被上诉人在诉求中罔顾其在先前己经签订的协议内容，不仅未扣减38户业主应承担的30%比例，自己也未承担任何价款，还擅自提价，向答辩人主张所谓的追偿权。（四）退一步说，即便是龙丰科肚小区18栋住宅楼存在安危需要重建，侵权方的责任即赔偿范围也仅限于旧楼的价值。依据《检测鉴定报告》显示，该楼于1989年竣工，至今有30年之久。重建后新楼的价值显著高于旧楼价值是无容置疑的。对于新楼与旧楼的差价部份，受益人为38户业主，从公平原则上，该差价部份应由38户业主自行承担，被上诉人自愿承担的除外。被上诉人不自愿承担的，也无权向包含答辩人在内的本案原审被告追偿。（五）此外，《检测鉴定报告》作出时间为2014年，涉及的处理意见及建议为“对地基进行加固处理，对裂缝及其他损伤进行处理”。但《重建协议》及惠市住建纪［2019]9号《会议纪要》（被上诉人于一审时提交的证据5）发生于2018年、2019年，足以证明在房屋发生损害状况后，被上诉人及38户业主拖延了4年多时间仍未处理而使得房屋状况恶化，损害结果加大。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，被侵权人应当对其损害的扩大承担全部责任，也即对于重建扩大损失部份应由被上诉人及38户业主自行承担。二、答辩人已经履行完毕《土石方施工合同》的合同义务，没有过错，不应承担责任。答辩人在履行《土石方施工合同》的义务过程中，接受上诉人及被上诉人的现场监管，土石方工程开挖过程规范，没有过错，不应承担责任。三、被侵权人存在过错且存在多种因素导致裂缝，可以减轻侵权人的责任。依据《检测鉴定报告》所载，涉案建筑层数与原设计不符事实（局部加建至八层），且与楼房损害结果有关。故38户业主对此损害结果是有过错的，而涉案建筑裂缝产生的原因主要由温度及收缩所致。可见，导致裂缝的原因是多方面的，且存在不可抗的原因。四、答辩人的基坑工程施工是在上诉人及被上诉人的监管下进行，亦是经过多个单位多方面的准备方才进行施工，比如，与基坑工作相关的当事人除了本案起诉时的原被告四个当事人以外，还涉及工程的勘察单位（惠州地质院）、基坑支护工程的设计人（深圳地质公司）、监理单位（金筑管理公司）等当事人。上述任意一个当事人或多个当事人的相关工作都有可能造成损害赔偿结果。也即，损害赔偿可能是上述任意一个当事人的原因或者上述多个当事人原因所形成。当前不能排除勘察单位（惠州地质院）、基坑支护工程的设计人（深圳地质公司）、监理单位（金筑管理公司）等单位的责任。
金筑管理公司辩称：一、答辩人金筑管理公司己按照《土石方施工合同》约定履行了相关监督管理的义务，不存在任何过错，且目前的证据无法证明金筑管理公司存在过错，也无法证明金筑管理公司的监理工作与墙体裂缝有因果关系，因此一审判决答辩人金筑管理公司承担25%责任是错误的，答辩人金筑管理公司无需承担赔偿责任。（一）答辩人金筑管理公司已按照《东信花园建设工程委托监理合同》约定履行了相关监督管理义务。答辩人金筑管理公司在履行监理职责时，不知情第三方出现损害的情形，且没有任何的生效裁决认定涉案工程基坑工程施工与第三方损害有因果关系，因此答辩人金筑管理公司当时无法建议停止开挖，己尽到了履行相关监督管理的义务。（二）在基坑施工过程中，金筑管理公司的监理工作不存在任何过错，目前的证据无法证明金筑管理公司的监理工作存在过错，也无法证明监理工作与墙体破裂有因果关系，因此金筑管理公司无需承担赔偿责任。金筑管理公司无法预见到基坑施工会造成龙丰科肚小区18栋住宅楼的墙体裂缝，截至到目前，没有任何的生效裁决文书或鉴定机构认定涉案项目与龙丰科肚小区18栋住宅楼的墙体裂缝有因果关系。监理工作不存在任何过错，本案不属于法律规定推定过错的情形，目前的证据无法证明金筑管理公司的监理工作存在过错，也无法证明监理工作与墙体破裂有因果关系，依据《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，因此金筑管监理公司无需承担赔偿责任。二、被上诉人的诉讼请求没有任何事实依据和法律依据，请求法院驳回被上诉人全部的诉讼请求。（一）本案的诉讼时效己过，请法院依法驳回被上诉人全部的诉讼请求。本案38户业主最迟于《检测鉴定报告》作出之日即2014年9月23日知道权利被侵害，但是38户业主自始至终都未向金筑管理公司主张过权利，被上诉人直到2019年才以追偿权为由向法院提起诉讼，依据《民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”，本案的诉讼时效己过。另外，在未通知其他主体参与的情形下，被上诉人擅自与38户业主签订了《重建协议》并支付安置费，是被上诉人自愿承担该费用的意思表示，因此请法院依法驳回被上诉人全部的诉讼请求。（二）龙丰科肚小区18栋住宅楼的墙体裂缝完全可以通过加固解决，但被上诉人家华置业公司擅自拆除重建，因此所有费用应由被上诉人单独承担。（三）《检测鉴定报告》明确写明该住宅楼存在加建的情形，依据《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，因此业主也应承担部分责任。
东江建筑公司、深圳地质公司、惠州地质院答辩意见与一审答辩意见一致。
家华置业公司向一审法院起诉请求:一、请求判令惠州建总公司、***、东江建筑公司连带赔偿其因龙丰科肚小区18栋受施工影响损坏的重建（含勘察、设计、拆除和建筑施工等）费用人民币9746948元；二、请求判令惠州建总公司、***、东江建筑公司连带赔偿其支付的龙丰科肚小区18栋业主拆迁安置费用人民币1866486元；三、请求判令惠州建总公司、***、东江建筑公司承担本案诉讼费用。（以上请求合计人民币11613434元）。
一审法院认定事实：因“东信花园”商住楼项目建设，家华置业公司于2013年7月分别与惠州建总公司、***签订了《土石方施工合同》，与东江建筑公司签订《东信花园基坑支护工程施工合同》（以下简称《基坑支护施工合同》）。《土石方施工合同》约定，家华置业公司将“东信花园”项目工程的基坑大开挖土石方工程发包给惠州建总公司施工，惠州建总公司承包“东信花园”项目工程范围内的场地平整及整个地下室土石方工程施工，包括土方、石方开挖，清运、雨水及地下水排除。家华置业公司负责支付工程进度款、配合费，协调规划职能部门对现场平面控制点及高程控制点进行测量放线，提供设计图纸。家华置业公司委托工程项目总承包单位***协助惠州建总公司施工进行全面管理。土石方包干综合价50元/每立方，工程完工后，家华置业公司按工程总造价的2.5%向***支付工程配合费。在承包期间发生的一切安全事故由惠州建总公司负责。若由于惠州建总公司原因导致家华置业公司被第三方追索的，家华置业公司有权向惠州建总公司进行追偿。同时，家华置业公司将“东信花园”项目基坑支护工程给东江建筑公司承包施工建设，家华置业公司与***、东江建筑公司签订《基坑支护施工合同》约定，东江建筑公司应当对工作现场周围的建筑物、构筑物等进行有效保护，确保“东信花园”商住楼基坑支护工程符合国家规定标准。家华置业公司提供“东信花园”商住楼基坑支护工程施工图及设计变更文件。另，家华置业公司委托第三人深圳地质公司对基坑支护工程进行设计，委托第三人惠州地质院对基坑支护工程对基坑支护工程进行岩土进行勘察，委托第三人金筑管理公司对基坑支护工程施工进行监理监督。
2014年4月，在“东信花园”项目施工建设过程中，工地旁的龙丰科肚1号小区第18栋房屋出现裂缝等安全隐患。2014年9月，广东省建筑科学研究院作出《检测鉴定报告》，鉴定结论“裂缝主要由基坑施工对地基扰动所致”，处理意见及建设：1、对地基进行加固处理；2、对裂缝及其他损伤进行处理；3、加固及处理须委托具有专业资质的单位进行设计和施工，并按当地管理程序进行。上述安全事故发生后，在多方协调下，家华置业公司与龙丰科肚小区18栋38户业主签订《重建协议》，由家华置业公司负责重建，重建面积3383平米，建筑成本每平方米1450元，重建工程总造价4905350元，由家华置业公司负责70%即3433754元，38户业主负责30%即1471605元，如重建成本高于1450元/㎡超出部分由家华置业公司承担。家华置业公司于2019年1月15日前支付30万元、2019年2月25日前支付120万元共150万元作为建筑工程保证金费及税费缴至龙丰街道办与家华置业公司共管账户，逾期超过60天，38户业主有权要求家华置业公司按附近新住宅楼的价格以现金方式支付房屋全款作为重置房屋的赔偿款。之后，家华置业公司向各业主每月支付租房的租金补助费及拆迁安置费用共1021486元（付到2018年12月）。
另查一、家华置业公司与***、案外人吴小明于2016年3月11日签订《东信新苑工程款支付三方协议》，约定由于多方面原因造成***无法完成工程的全部项目施工，三方协商同意***终止施工并退出工地，由家华置业公司指定案外人吴小明作为工程的施工负责人继续后续工程的施工，家华置业公司与***、案外人吴小明签订《东信新苑工程款支付三方协议》，确定***完成工程量结算总款4436.9502万元，扣除已付工程进度款2849万元、扣还总承包管理费及税费945348.82元，***实际应得工程款14934153.18元。
另查二、家华置业公司于2016年3月17日向东江建筑公司出具《承诺书》，承诺内容大概：东江建筑公司为“东信新苑”项目总承包方，“东信新苑”项目在2014年由于基坑施工扰动造成惠城区花园水东路2号18栋38房楼体龟裂，如因该事件造成东江建筑公司承担经济赔偿或法律责任均由家华置业公司赔偿，协调处理过程中如政府要求东江建筑公司垫付相关费用，家华置业公司保证东江建筑公司垫付当天将垫付款如数转入东江建筑公司银行账户。
广东凯信工程造价咨询有限公司2019年3月26日对龙丰38户重建项目核算工程预算总造价为9456948.71元。家华置业公司目前进行重建，但重建工程未完工和结算。家华置业公司认为，由于惠州建总公司、***、东江建筑公司在东信花园基坑施工过程中，造成科肚小区18栋房屋损坏，家华置业公司作为建设单位在承担相应赔偿责任后，依法享有追偿权，遂向法院提起上述诉请。
另查三，本案东江建筑公司在本案诉讼中提起管辖权异议，一审法院依法作出（2019）粤1302民初10233号民事裁定驳回，东江建筑公司上诉于本院，本院作出（2019）粤13民辖终427号民事裁定驳回上诉。以上事实，有《土石方施工合同》、《基坑支护施工合同》、《检测鉴定报告》、基坑支护工程施工图、民事裁定书等等。以及庭审笔录予以佐证。
一审法院认为，本案系追偿权纠纷，根据广东省建筑科学研究院《检测鉴定报告》结论，造成科肚小区18栋房屋受损的原因是基坑施工对地基扰动所致，是家华置业公司建设“东信花园”商住楼项目基坑施工过程中所致的，家华置业公司作为建设单位应对造成科肚小区18栋房屋损害承担赔偿责任，家华置业公司赔偿后可依据合同约定向建设责任人追偿。关于基坑项目工程的建设，家华置业公司与惠州建总公司、***签订《土石方施工合同》，与东江建筑公司签订《基坑支护施工合同》，惠州建总公司、东江建筑公司均是基坑工程项目的施工人，在没有相关证据区分是惠州建总公司土石方工程施工造成、还是东江建筑公司支护工程造成的情况下，惠州建总公司和东江建筑公司应对基坑工程项目的施工建设造成家华置业公司向第三方赔偿承担共同责任。惠州建总公司称不能排除勘查、设计单位即第三人深圳地质公司、第三人惠州地质院的责任，但没有证据证明第三人深圳地质公司的设计、第三人惠州地质院岩土的勘察的设计方案及勘察报告质量不符合要求，或存在设计缺陷，故，对惠州建总公司没有证据支持的说法一审法院不予采信。另外，根据家华置业公司与惠州建总公司、***的施工合同第二条第4款约定，家华置业公司委托工程项目总承包单位（即***）协助对惠州建总公司施工进行管理……。以及施工合同第七条第6款约定，工程完工后家华置业公司按工程总造价2.5%向***支付工程配合费，证明家华置业公司委托***对惠州建总公司基坑土石方开挖的施工进行监督管理，***称只是配合之说法，理由不充分。家华置业公司与金筑管理公司签订的《东信花园建设工程委托监理合同》，合同约定：金筑管理公司对东信花园建设工程包括基坑支护工程进行监督管理，家华置业公司向金筑管理公司支付地下室基坑土石方及基坑支护工程施工完成后支付75000元，这证明第三人金筑管理公司对基坑工程的施工同样负有监督管理的义务。***与金筑管理公司作为基坑工程监督管理人，在基坑工程施工出现第三方损害时，应建议停止开挖，并根据危险产生的原因和可能发展的破坏形式采取控制和加固措施，***和金筑管理公司对基坑的开挖、支护工程的施工未尽监督、监测和管理的义务，***和金筑管理公司应与惠州建总公司和东江建筑公司一起对造成家华置业公司向第三方的赔偿承担共同责任。家华置业公司诉讼主张向原审各被告追偿的重建工程款9746948元，因家华置业公司主张工程的重建费仅是工程预算表，重建工程未完工结算，重建工程实际需要多少费用不明确，家华置业公司也没有向法庭提供证据证明其实际支付了多少工程款，该部分的追偿权的条件尚未成就，故，该部分家华置业公司的主张一审法院暂不予支持，待家华置业公司实际发生支付工程款后，另行主张所产生的重建费用。家华置业公司诉讼主张后期应付租金约845000元（2019年1月起预算至2020年1月份），该部分没有证据证明家华置业公司已实际向赔付给38户业主，追偿的条件尚未发生，故，该部分主张一审法院暂不予支持，待家华置业公司实际发生赔付事实后另行主张。家华置业公司诉讼主张向原审各被告追偿的拆迁费20万元，设计、勘查、审图等9万元损失，没有相关证据证明，家华置业公司的该部分损失一审法院不予以确认。家华置业公司诉讼主张向原审各被告追偿的38户租金（安置费）损失，家华置业公司向法院提供的有原件核实的收款收据证明其向38户业主赔付租金（安置费）至2018年12月份共1021486元，该部分予以确定，家华置业公司有权向责任人进行追偿。家华置业公司补充提供2019年11月5日38户拆迁费28万元收据，没有原件核实，且没有关联证据予以佐证，根据民诉法规定，一审法院不予采纳。惠州建总公司、***、东江建筑公司以及金筑管理公司均是共同责任人，但家华置业公司2016年3月17日向东江建筑公司出具《承诺书》，承诺科肚小区18栋住宅楼体龟裂受损造成东江建筑公司承担经济赔偿责任由其负责赔偿，故，一审法院对家华置业公司向东江建筑公司追偿损失，一审法院不予支持。此外，本案诉讼中，家华置业公司也没有向金筑管理公司主张追偿权，依据公平原则，一审法院对惠州建总公司、***、东江建筑公司以及金筑管理公司共同赔偿责任按比例进行划分各承担25%责任，对家华置业公司诉讼追偿的损失1021486元（38户业主赔付租金安置费暂计至2018年12月）惠州建总公司、***、东江建筑公司以及金筑管理公司各承担255371.5元。综上，针对家华置业公司的诉讼主张，一审法院予以支持惠州建总公司、***各赔偿255371.5元。
一审法院判决：一、惠州建总公司自本判决生效后十日内赔偿家华置业公司支付的龙丰科科肚小区18栋业主拆迁安置费255371.5元。二、***自本判决生效后十日内赔偿家华置业公司支付的龙丰科科肚小区18栋业主拆迁安置费255371.5元。三、驳回家华置业公司其他诉讼请求。
本院经审理查明的事实：一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系追偿权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：***是否需要承担第三方房屋损害的赔偿责任。评析如下：
经查明，***作为丙方与家华置业公司（甲方）、惠州建总公司（乙方）签订的《土石方施工合同》第四条第一款载明的其责任“丙方必须与甲方共同监管乙方的现场施工、指挥乙方按规范施工”以及第七条第六款载明的付款方式“工程完工后甲方需按工程总造价的2.5%向***支付工程配合费”。依约定，***对涉案工程具有监管责任。***上诉称其非监管人，不应承担赔偿责任的理由无事实和法律依据，不予采纳。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5131元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文贞
审 判 员 龚 敏
审 判 员 胡毅妹
二〇二一年三月二十九日
法官助理 李林倩
书 记 员 黄东曦
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）粤13民终8449号
上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1968年5月16日出生，住广东省惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：刘湖森，广东宝晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何丹，广东宝晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠州市家华置业发展有限公司，住所地：广东省惠州市科肚路1号。
法定代表人：梁见水。
委托诉讼代理人：王恒，广东方正联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林立枢，广东方正联合律师事务所律师。
原审被告：惠州市建筑基础工程总公司，住所地：广东省惠州市下埔路南三街一号。
法定代表人：叶建新。
诉讼代表人：广东铸铭律师事务所，惠州市建筑基础工程总公司管理人。
委托诉讼代理人：李嘉敏，广东铸铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘尚昆，广东铸铭律师事务所律师。
原审被告：惠州市东江建筑安装工程有限公司，住所地：广东省惠州大亚湾澳头中兴五路103号南山国际大厦6层01-05号房。
法定代表人：丘晓晖。
委托诉讼代理人：熊沛文，广东伟伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王木蕾，广东伟伦律师事务所律师。
原审第三人：深圳地质建设工程公司，住所地：广东省深圳市福田区燕南路98号。
法定代表人：刘都义。
委托诉讼代理人：陈春江，广东羊城律师事务所律师。
原审第三人：广东省惠州地质工程勘察院，住所地:广东省惠州市鹅岭南路101号。
法定代表人：李玉才。
委托诉讼代理人：陈春江，广东羊城律师事务所律师。
原审第三人：广东金筑工程管理有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区惠州大道11号佳兆业中心二期A座4单元15层01号房。
法定代表人：郑文锋。
委托诉讼代理人：李乐意，广东伟伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋振鹏，广东伟伦律师事务所律师。
上诉人***与被上诉人惠州市家华置业发展有限公司（以下简称家华置业公司）及原审被告惠州市建筑基础工程总公司（以下简称惠州建总公司）、惠州市东江建筑安装工程有限公司（以下简称东江建筑公司）、原审第三人深圳地质建设工程公司（以下简称深圳地质公司）、广东省惠州地质工程勘察院（以下简称惠州地质院）、广东金筑工程管理有限公司（以下简称金筑管理公司）追偿权纠纷一案，因上诉人***不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初10233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人何丹、被上诉人家华置业公司委托诉讼代理人王恒、林立枢、原审被告惠州建总公司的诉讼代表人广东铸铭律师事务所的委托诉讼代理人潘尚昆、东江建筑公司委托诉讼代理人熊沛文、王木蕾、原审第三人深圳地质公司、惠州地质院的共同委托诉讼代理人陈春江、金筑管理公司委托诉讼代理人宋振鹏、李乐意到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初10233号民事判决中第二项判决，发回重审或依法改判。二、涉诉一、二审及保全费用，全部由被上诉人承担。事实与理由：一、《东信花园土石方工程施工合同》（以下简称《土石方施工合同》）中阐明：被上诉人将“东信花园”项目的基坑大开挖土石方工程（即：基坑工程）承包给惠州建总公司施工，约定了惠州建总公司的工作内容，并就因基坑工程施工造成被上诉人被第三方追索的，约定了责任处理，上诉人不应承担责任。《土石方施工合同》合同第三条乙方责任，第7款“乙方负责处理好周边关系，不得以任何理由损害周边群众利益，如有违反造成的一切责任由乙方承担。”；第8款“乙方必须保证安全施工，配合总包单位在施工现场四周搭建安全围栏，设立安全巡查员，责任落实到专人，在承包期间发生的一切安全事故由乙方负责，甲方不负任何责任。若由于乙方原因导致甲方遭到第三方追索的，甲方有权向乙方进行追偿。”二、被上诉人一审是以上诉人作为实际施工人为由提起追偿诉讼，而原审法院以《土石方施工合同》中出现上诉人“协助管理和监管”的字眼及上诉人收取了工程配合费为由，认定上诉人有监督责任，属于连带责任人，己完全违背建筑行业的相关规定，同时原审法院也已然随意对被上诉人的诉讼理由进行了变更作出判决，是不恰当的。事实上，《土石方施工合同》中约定的土石方工程，从设计图纸、现场平面控制点、高程控制点的测量放线、开挖施工方案以及现场施工等，均为被上诉人与惠州建总公司确认施工（该合同中己明确），且被上诉人全程参与监管、督促进度等，上诉人作为配合方，收取的10万元工程配合费，均是支付惠州建总公司基坑工程施工过程中所有使用的水费、电费、配合被上诉人现场定点放线及标高测量的费用，自始至终上诉人均按该合同履行义务且未有任何过错。该合同中被上诉人与惠州建总公司也明确约定了因土石方工程施工造成的责任事件等的责任承担方，未有约定上诉人须承担任何责任，同时未有相关法律和明文规定上诉人作为配合方须承担连带责任。同时，根据建筑行业相关规定，任何工程项目的建设，都必须签署工程监理合同，工程项目的质量、安全等均由监理人员现场予以监督并承担责任，东信花园基坑工程亦是如此。原审法院错误的从《土石方施工合同》中出现了上诉人“协助管理和监管”的字眼，无视监理单位需要有监理资质等问题，错误将东信花园基坑工程的监督责任认定为是没有监理资质和没有监督管理权利的上诉人的责任，己然违背了建筑行业的相关规定。被上诉人一审是以上诉人作为实际施工人为由提起追偿诉讼，而原审法院认定上诉人有监督责任，属于连带责任人，己然属于随意对被上诉人的诉讼理由进行了变更，显然是不恰当的。三、《龙丰科肚小区18栋住宅楼受施工影响结构检测鉴定报告》(JK-C2014JD00523）及《龙丰危楼重建协议》，均为被上诉人与龙丰科肚1号小区第18栋的38户业主的单方委托和协商行为，自始至终上诉人均未参与，且该鉴定报告和重建协议也未获得上诉人确认，所产生的重建费用及租金（安置费）不应由上诉人承担。四、被上诉人一审提出的追偿内容，已然超出了《龙丰科肚小区18栋住宅楼受施工影响结构检测鉴定报告》处理意见的范围。鉴定报告提出的对地基进行加固处理和对裂缝及其他损伤进行修复处理的意见后，当时申请鉴定的委托人均未提出任何异议。最终损失扩大为拆除重建和长时间承担38户业主的租金（安置费），原审法院对此被扩大的损失并未作出任何的责任划分，在无认定被上诉人应承担的侵权赔偿责任范围的前提下，进而在被上诉人追偿权条件无法形成完整证据链的情况下作出判决，是毫无法律依据的，属于严重程序违法，有违程序正义。五、基坑工程施工导致龙丰科肚小区18栋住宅楼墙体出现裂缝，被上诉人作为开发商是应承担主要责任的，东信花园项目的建设，从勘探，基坑开挖、基坑支付设计到工程主体设计，均由被上诉人委托相关单位负责完成，基坑开挖此项，很大可能是被上诉人设计不到位或为节省成本干预了设计导致。原审判决将《土石方施工合同》中，作为协助管理的上诉人判决承担共同责任，却未判决负责管理的被上诉人承担任何责任，也己然违背公平、公正原则。补充意见：首先，本案一审法院直接定位本案上诉人系建筑施工总承包，明显违背相关法律规定，建筑法规定总承包系具有一定资质的建筑企业，个人不可能成为总承包然后在总承包身份基础上，认定本案上诉人存在监管责任，并判上诉人承担责任，明显与法律相悖。根据《建筑法》的相关规定，本案上诉人与被上诉人家华置业公司之间的合同系无效合同。上诉人仅为实际施工人，不能定位为总包。本案如果上诉人作为实际施工人，很明显，家华置业公司与上诉人之间的建筑施工合同系无效合同，法院不能依据一份无效合同作为认定其作为总包、有监管责任及义务。本案上诉人仅收取配合费，权利与义务应当对等，且其监管职责仅现场施工的监管，且三方合同中己经列明监管的具体内容，合同中明确仅为现场施工及放点等工作的监管。依据《建筑法》第五十五条“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量监管”之规定，本案被上诉人家华置业公司直接将基坑工程发包给本案惠州建总公司，并非本案上诉人分包的工程，上诉人对基坑工程不承担法律上的监管及责任。作为发包主，家华置业公司应当就其发包行为承担责任。本案家华置业公司直接发包，而非上诉人分包给惠州建总公司。故，一审法院明知上诉人根本就不具有监管职责及相应的资质情况下，认定上诉人具有监管职责，明显违背案件的事实及法律规定。其次，合同法的基本原则合同的相对性。本案基坑施工合同的主体均系本案被上诉人及其他责任主体，而本案上诉人根本就不是该施工合同的主体，基坑合同的五方主体最后均通过了基坑竣工验收，由此，可见基坑施工工程不存在质量问题。基坑合同五方主体才是本案施工损害的主体。本案的结果，可能一因一果，亦可能是多因一果，但无论如何，本案法院未将责任主体弄清前，武断认定甲方即开发商没有责任，而将根本就不是合同的主体（上诉人）列为施工合同主体，显然是没有任何事实及法律依据的。法院应当根据合同的相对性，对施工合同的主体一一认定。本案坑基施工至少存在五方主体：即家华置业公司、被惠州建总公司、勘察方、设计方、监理方。而本案在具体施工过程中，家华置业公司还委托了监测方，防止基坑施工发生损害，对周边环境进行监测，作为独立监测方防止工程对周边的损害。上述六方主体均由家华置业公司直接发包，按法律规定，为查明本案事实，至少上述六方均为本案原审的被告或第三人，其损害均与六方在施工过程中是否存在违反工程操作规范承担举证责任。但本案上诉人作为原审被告并不是基坑合同施工的主体，即使上诉人有现场监管责任，按家华置业公司、惠州建总公司、上诉人三方合同约定，上诉人仅为现场监管被委托人，发生责任均由委托人承担，只有被委托人失职情况下，被委托人才能承担责任。本案基坑的施工系由甲方即本案被上诉人对外发包的，合同主体是被上诉人及惠州建总公司，因为基坑施工导致损害，则由惠州建总公司承担损害赔偿责任，但也应当根据过错责任给予分配后再承担赔偿份额。本案一审法院认定上诉人作为本案的总承包，应当承担责任，亦仅应当在其权益义务范围内承担责任，本案丙作为配合方，仅是现场监管责任，但仅就收取的配合费范围内承担责任，而不能无限扩大，否则权利与义务不对等。该责任建立在上诉人作为总包合法的基础之上，本案上诉人显然不是合法的总包主体，既然不是合法主体，也就是根本不具备监管职责及义务，因此，对于如果丙方监管不当，其责任亦应当由甲方即家华置业公司承担责任。承揽合同及建筑施工合同司法解释己经有明显的法律依据。最后，本案一审法院查明是多因一果所导致的，但具体为责任主体根本就未查明，但本案施工过程中，己经明确有以下施工方在配合，第一个主体为家华置业公司方即甲方，专业施工方乙方即惠州建总公司，在具体施工过程中，还有所谓的总包方即上诉人，惠州建总公司等仅就其承包范围内的建筑质量承担责任，但基坑根本就不是承包范围。甲方委托的专业单位、监理方、支护施工方、监测方、设计方、检测方（对周边环境影响检测、防止施工对周边的损害）。但一审法院根本就未查明本案损害的发生，相关单位具体职责，直接认定本案仅就四方承担责任，作为甲方即家华置业公司方对总包、施工等选择、监管过错均视而不见。损害己经发生，但作为检测方，自始至终均未发现施工过程中对周边建筑物造成损失，如果及时发现，依据支护预案，应当停止施工，重新加固等措施，但均未发现本次施工过程中存在对周边损害的发生，足以看出支护工程亦合格，且最后通过五方验收。但从本案原审第三人答辩状已经明确，检测方自始至终均未发现损害的发生，明显存在过错，而事实上损害的发生，且通过相关鉴定结果的科学论述。故本案检测方应当存在检测不到位的，未能及时发现损害的发生。检测方的选择委托均由家华置业公司选择，但一审法院均未就本次损害承担责任，检测方亦未承担责任。
惠州建总公司辩称，原审判决判令答辩人赔偿被上诉人支付的业主拆迁安置费255371.5元认定事实不清，适用法律错误。一、《龙丰科肚小区18栋住宅楼受施工影响结构检测鉴定报告》（以下简称《检测鉴定报告》）及《龙丰危楼重建协议》（以下简称《重建协议》）是被上诉人家华置业公司与38户业主的单方委托、协商行为，故只对被上诉人与38户业主有效。前述两份文件未经答辩人及其他利害关系人确认，答辩人对此不予认可，该两份文件对答辩人没有约束力。（一）《检测鉴定报告》为被上诉人与38户业主的单方共同委托，委托前未征得答辩人同意，事后也从未送达给答辩人（至起诉后方由法院送达给答辩人）。《重建协议》也是被上诉人与38户业主双方私下协商签订的，事前未征得答辩人同意，事后也从未送达答辩人（至起诉后方由法院送达给答辩人）。前述两份文件从未得到答辩人的追认，答辩人对该两份文件自始不予认可。（二）就《检测鉴定报告》本身内容而言，涉及的处理意见及建议为“对地基进行加固处理、对裂缝及其他损伤进行处理”，但根本未提出重建的处理意见及建议。该报告系由被上诉人与38户业主单方共同委托鉴定机构出具的，且委托人在该报告作出送达后并未对此提出任何异议或要求重新鉴定。也即，委托人（被上诉人与38户业主）对《检测鉴定报告》出具的对地基进行加固处理，对裂缝及其他损伤进行处理（不涉及重建）的处理意见及建议是持接受和认可的态度的。因此，在《检测鉴定报告》处理意见及建议不涉及重建的情况下，被上诉人诉求中涉及的所谓“基于重建目的发放”的业主拆迁安置费没有事实和法律依据。（三）就《重建协议》内容而言，新楼工程总造价约490万元，且38户业主需承担30%比例，被上诉人自行承担70%比例（对超出部份由被上诉人自行承担）。现在被上诉人在诉求中罔顾其在先前己经签订的协议内容，不仅未扣减38户业主应承担的30%比例，自己也未承担任何价款，还擅自提价，向答辩人主张所谓的追偿权。（四）退一步说，即便是龙丰科肚小区18栋住宅楼存在安危需要重建，侵权方的责任即赔偿范围也仅限于旧楼的价值。依据《检测鉴定报告》显示，该楼于1989年竣工，至今有30年之久。重建后新楼的价值显著高于旧楼价值是无容置疑的。对于新楼与旧楼的差价部份，受益人为38户业主，从公平原则上，该差价部份应由38户业主自行承担，被上诉人自愿承担的除外。被上诉人不自愿承担的，也无权向包含答辩人在内的本案原审被告追偿。（五）此外，《检测鉴定报告》作出时间为2014年，涉及的处理意见及建议为“对地基进行加固处理，对裂缝及其他损伤进行处理”。但《重建协议》及惠市住建纪［2019]9号《会议纪要》（被上诉人于一审时提交的证据5）发生于2018年、2019年，足以证明在房屋发生损害状况后，被上诉人及38户业主拖延了4年多时间仍未处理而使得房屋状况恶化，损害结果加大。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，被侵权人应当对其损害的扩大承担全部责任，也即对于重建扩大损失部份应由被上诉人及38户业主自行承担。二、答辩人已经履行完毕《土石方施工合同》的合同义务，没有过错，不应承担责任。答辩人在履行《土石方施工合同》的义务过程中，接受上诉人及被上诉人的现场监管，土石方工程开挖过程规范，没有过错，不应承担责任。三、被侵权人存在过错且存在多种因素导致裂缝，可以减轻侵权人的责任。依据《检测鉴定报告》所载，涉案建筑层数与原设计不符事实（局部加建至八层），且与楼房损害结果有关。故38户业主对此损害结果是有过错的，而涉案建筑裂缝产生的原因主要由温度及收缩所致。可见，导致裂缝的原因是多方面的，且存在不可抗的原因。四、答辩人的基坑工程施工是在上诉人及被上诉人的监管下进行，亦是经过多个单位多方面的准备方才进行施工，比如，与基坑工作相关的当事人除了本案起诉时的原被告四个当事人以外，还涉及工程的勘察单位（惠州地质院）、基坑支护工程的设计人（深圳地质公司）、监理单位（金筑管理公司）等当事人。上述任意一个当事人或多个当事人的相关工作都有可能造成损害赔偿结果。也即，损害赔偿可能是上述任意一个当事人的原因或者上述多个当事人原因所形成。当前不能排除勘察单位（惠州地质院）、基坑支护工程的设计人（深圳地质公司）、监理单位（金筑管理公司）等单位的责任。
金筑管理公司辩称：一、答辩人金筑管理公司己按照《土石方施工合同》约定履行了相关监督管理的义务，不存在任何过错，且目前的证据无法证明金筑管理公司存在过错，也无法证明金筑管理公司的监理工作与墙体裂缝有因果关系，因此一审判决答辩人金筑管理公司承担25%责任是错误的，答辩人金筑管理公司无需承担赔偿责任。（一）答辩人金筑管理公司已按照《东信花园建设工程委托监理合同》约定履行了相关监督管理义务。答辩人金筑管理公司在履行监理职责时，不知情第三方出现损害的情形，且没有任何的生效裁决认定涉案工程基坑工程施工与第三方损害有因果关系，因此答辩人金筑管理公司当时无法建议停止开挖，己尽到了履行相关监督管理的义务。（二）在基坑施工过程中，金筑管理公司的监理工作不存在任何过错，目前的证据无法证明金筑管理公司的监理工作存在过错，也无法证明监理工作与墙体破裂有因果关系，因此金筑管理公司无需承担赔偿责任。金筑管理公司无法预见到基坑施工会造成龙丰科肚小区18栋住宅楼的墙体裂缝，截至到目前，没有任何的生效裁决文书或鉴定机构认定涉案项目与龙丰科肚小区18栋住宅楼的墙体裂缝有因果关系。监理工作不存在任何过错，本案不属于法律规定推定过错的情形，目前的证据无法证明金筑管理公司的监理工作存在过错，也无法证明监理工作与墙体破裂有因果关系，依据《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，因此金筑管监理公司无需承担赔偿责任。二、被上诉人的诉讼请求没有任何事实依据和法律依据，请求法院驳回被上诉人全部的诉讼请求。（一）本案的诉讼时效己过，请法院依法驳回被上诉人全部的诉讼请求。本案38户业主最迟于《检测鉴定报告》作出之日即2014年9月23日知道权利被侵害，但是38户业主自始至终都未向金筑管理公司主张过权利，被上诉人直到2019年才以追偿权为由向法院提起诉讼，依据《民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”，本案的诉讼时效己过。另外，在未通知其他主体参与的情形下，被上诉人擅自与38户业主签订了《重建协议》并支付安置费，是被上诉人自愿承担该费用的意思表示，因此请法院依法驳回被上诉人全部的诉讼请求。（二）龙丰科肚小区18栋住宅楼的墙体裂缝完全可以通过加固解决，但被上诉人家华置业公司擅自拆除重建，因此所有费用应由被上诉人单独承担。（三）《检测鉴定报告》明确写明该住宅楼存在加建的情形，依据《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，因此业主也应承担部分责任。
东江建筑公司、深圳地质公司、惠州地质院答辩意见与一审答辩意见一致。
家华置业公司向一审法院起诉请求:一、请求判令惠州建总公司、***、东江建筑公司连带赔偿其因龙丰科肚小区18栋受施工影响损坏的重建（含勘察、设计、拆除和建筑施工等）费用人民币9746948元；二、请求判令惠州建总公司、***、东江建筑公司连带赔偿其支付的龙丰科肚小区18栋业主拆迁安置费用人民币1866486元；三、请求判令惠州建总公司、***、东江建筑公司承担本案诉讼费用。（以上请求合计人民币11613434元）。
一审法院认定事实：因“东信花园”商住楼项目建设，家华置业公司于2013年7月分别与惠州建总公司、***签订了《土石方施工合同》，与东江建筑公司签订《东信花园基坑支护工程施工合同》（以下简称《基坑支护施工合同》）。《土石方施工合同》约定，家华置业公司将“东信花园”项目工程的基坑大开挖土石方工程发包给惠州建总公司施工，惠州建总公司承包“东信花园”项目工程范围内的场地平整及整个地下室土石方工程施工，包括土方、石方开挖，清运、雨水及地下水排除。家华置业公司负责支付工程进度款、配合费，协调规划职能部门对现场平面控制点及高程控制点进行测量放线，提供设计图纸。家华置业公司委托工程项目总承包单位***协助惠州建总公司施工进行全面管理。土石方包干综合价50元/每立方，工程完工后，家华置业公司按工程总造价的2.5%向***支付工程配合费。在承包期间发生的一切安全事故由惠州建总公司负责。若由于惠州建总公司原因导致家华置业公司被第三方追索的，家华置业公司有权向惠州建总公司进行追偿。同时，家华置业公司将“东信花园”项目基坑支护工程给东江建筑公司承包施工建设，家华置业公司与***、东江建筑公司签订《基坑支护施工合同》约定，东江建筑公司应当对工作现场周围的建筑物、构筑物等进行有效保护，确保“东信花园”商住楼基坑支护工程符合国家规定标准。家华置业公司提供“东信花园”商住楼基坑支护工程施工图及设计变更文件。另，家华置业公司委托第三人深圳地质公司对基坑支护工程进行设计，委托第三人惠州地质院对基坑支护工程对基坑支护工程进行岩土进行勘察，委托第三人金筑管理公司对基坑支护工程施工进行监理监督。
2014年4月，在“东信花园”项目施工建设过程中，工地旁的龙丰科肚1号小区第18栋房屋出现裂缝等安全隐患。2014年9月，广东省建筑科学研究院作出《检测鉴定报告》，鉴定结论“裂缝主要由基坑施工对地基扰动所致”，处理意见及建设：1、对地基进行加固处理；2、对裂缝及其他损伤进行处理；3、加固及处理须委托具有专业资质的单位进行设计和施工，并按当地管理程序进行。上述安全事故发生后，在多方协调下，家华置业公司与龙丰科肚小区18栋38户业主签订《重建协议》，由家华置业公司负责重建，重建面积3383平米，建筑成本每平方米1450元，重建工程总造价4905350元，由家华置业公司负责70%即3433754元，38户业主负责30%即1471605元，如重建成本高于1450元/㎡超出部分由家华置业公司承担。家华置业公司于2019年1月15日前支付30万元、2019年2月25日前支付120万元共150万元作为建筑工程保证金费及税费缴至龙丰街道办与家华置业公司共管账户，逾期超过60天，38户业主有权要求家华置业公司按附近新住宅楼的价格以现金方式支付房屋全款作为重置房屋的赔偿款。之后，家华置业公司向各业主每月支付租房的租金补助费及拆迁安置费用共1021486元（付到2018年12月）。
另查一、家华置业公司与***、案外人吴小明于2016年3月11日签订《东信新苑工程款支付三方协议》，约定由于多方面原因造成***无法完成工程的全部项目施工，三方协商同意***终止施工并退出工地，由家华置业公司指定案外人吴小明作为工程的施工负责人继续后续工程的施工，家华置业公司与***、案外人吴小明签订《东信新苑工程款支付三方协议》，确定***完成工程量结算总款4436.9502万元，扣除已付工程进度款2849万元、扣还总承包管理费及税费945348.82元，***实际应得工程款14934153.18元。
另查二、家华置业公司于2016年3月17日向东江建筑公司出具《承诺书》，承诺内容大概：东江建筑公司为“东信新苑”项目总承包方，“东信新苑”项目在2014年由于基坑施工扰动造成惠城区花园水东路2号18栋38房楼体龟裂，如因该事件造成东江建筑公司承担经济赔偿或法律责任均由家华置业公司赔偿，协调处理过程中如政府要求东江建筑公司垫付相关费用，家华置业公司保证东江建筑公司垫付当天将垫付款如数转入东江建筑公司银行账户。
广东凯信工程造价咨询有限公司2019年3月26日对龙丰38户重建项目核算工程预算总造价为9456948.71元。家华置业公司目前进行重建，但重建工程未完工和结算。家华置业公司认为，由于惠州建总公司、***、东江建筑公司在东信花园基坑施工过程中，造成科肚小区18栋房屋损坏，家华置业公司作为建设单位在承担相应赔偿责任后，依法享有追偿权，遂向法院提起上述诉请。
另查三，本案东江建筑公司在本案诉讼中提起管辖权异议，一审法院依法作出（2019）粤1302民初10233号民事裁定驳回，东江建筑公司上诉于本院，本院作出（2019）粤13民辖终427号民事裁定驳回上诉。以上事实，有《土石方施工合同》、《基坑支护施工合同》、《检测鉴定报告》、基坑支护工程施工图、民事裁定书等等。以及庭审笔录予以佐证。
一审法院认为，本案系追偿权纠纷，根据广东省建筑科学研究院《检测鉴定报告》结论，造成科肚小区18栋房屋受损的原因是基坑施工对地基扰动所致，是家华置业公司建设“东信花园”商住楼项目基坑施工过程中所致的，家华置业公司作为建设单位应对造成科肚小区18栋房屋损害承担赔偿责任，家华置业公司赔偿后可依据合同约定向建设责任人追偿。关于基坑项目工程的建设，家华置业公司与惠州建总公司、***签订《土石方施工合同》，与东江建筑公司签订《基坑支护施工合同》，惠州建总公司、东江建筑公司均是基坑工程项目的施工人，在没有相关证据区分是惠州建总公司土石方工程施工造成、还是东江建筑公司支护工程造成的情况下，惠州建总公司和东江建筑公司应对基坑工程项目的施工建设造成家华置业公司向第三方赔偿承担共同责任。惠州建总公司称不能排除勘查、设计单位即第三人深圳地质公司、第三人惠州地质院的责任，但没有证据证明第三人深圳地质公司的设计、第三人惠州地质院岩土的勘察的设计方案及勘察报告质量不符合要求，或存在设计缺陷，故，对惠州建总公司没有证据支持的说法一审法院不予采信。另外，根据家华置业公司与惠州建总公司、***的施工合同第二条第4款约定，家华置业公司委托工程项目总承包单位（即***）协助对惠州建总公司施工进行管理……。以及施工合同第七条第6款约定，工程完工后家华置业公司按工程总造价2.5%向***支付工程配合费，证明家华置业公司委托***对惠州建总公司基坑土石方开挖的施工进行监督管理，***称只是配合之说法，理由不充分。家华置业公司与金筑管理公司签订的《东信花园建设工程委托监理合同》，合同约定：金筑管理公司对东信花园建设工程包括基坑支护工程进行监督管理，家华置业公司向金筑管理公司支付地下室基坑土石方及基坑支护工程施工完成后支付75000元，这证明第三人金筑管理公司对基坑工程的施工同样负有监督管理的义务。***与金筑管理公司作为基坑工程监督管理人，在基坑工程施工出现第三方损害时，应建议停止开挖，并根据危险产生的原因和可能发展的破坏形式采取控制和加固措施，***和金筑管理公司对基坑的开挖、支护工程的施工未尽监督、监测和管理的义务，***和金筑管理公司应与惠州建总公司和东江建筑公司一起对造成家华置业公司向第三方的赔偿承担共同责任。家华置业公司诉讼主张向原审各被告追偿的重建工程款9746948元，因家华置业公司主张工程的重建费仅是工程预算表，重建工程未完工结算，重建工程实际需要多少费用不明确，家华置业公司也没有向法庭提供证据证明其实际支付了多少工程款，该部分的追偿权的条件尚未成就，故，该部分家华置业公司的主张一审法院暂不予支持，待家华置业公司实际发生支付工程款后，另行主张所产生的重建费用。家华置业公司诉讼主张后期应付租金约845000元（2019年1月起预算至2020年1月份），该部分没有证据证明家华置业公司已实际向赔付给38户业主，追偿的条件尚未发生，故，该部分主张一审法院暂不予支持，待家华置业公司实际发生赔付事实后另行主张。家华置业公司诉讼主张向原审各被告追偿的拆迁费20万元，设计、勘查、审图等9万元损失，没有相关证据证明，家华置业公司的该部分损失一审法院不予以确认。家华置业公司诉讼主张向原审各被告追偿的38户租金（安置费）损失，家华置业公司向法院提供的有原件核实的收款收据证明其向38户业主赔付租金（安置费）至2018年12月份共1021486元，该部分予以确定，家华置业公司有权向责任人进行追偿。家华置业公司补充提供2019年11月5日38户拆迁费28万元收据，没有原件核实，且没有关联证据予以佐证，根据民诉法规定，一审法院不予采纳。惠州建总公司、***、东江建筑公司以及金筑管理公司均是共同责任人，但家华置业公司2016年3月17日向东江建筑公司出具《承诺书》，承诺科肚小区18栋住宅楼体龟裂受损造成东江建筑公司承担经济赔偿责任由其负责赔偿，故，一审法院对家华置业公司向东江建筑公司追偿损失，一审法院不予支持。此外，本案诉讼中，家华置业公司也没有向金筑管理公司主张追偿权，依据公平原则，一审法院对惠州建总公司、***、东江建筑公司以及金筑管理公司共同赔偿责任按比例进行划分各承担25%责任，对家华置业公司诉讼追偿的损失1021486元（38户业主赔付租金安置费暂计至2018年12月）惠州建总公司、***、东江建筑公司以及金筑管理公司各承担255371.5元。综上，针对家华置业公司的诉讼主张，一审法院予以支持惠州建总公司、***各赔偿255371.5元。
一审法院判决：一、惠州建总公司自本判决生效后十日内赔偿家华置业公司支付的龙丰科科肚小区18栋业主拆迁安置费255371.5元。二、***自本判决生效后十日内赔偿家华置业公司支付的龙丰科科肚小区18栋业主拆迁安置费255371.5元。三、驳回家华置业公司其他诉讼请求。
本院经审理查明的事实：一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系追偿权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：***是否需要承担第三方房屋损害的赔偿责任。评析如下：
经查明，***作为丙方与家华置业公司（甲方）、惠州建总公司（乙方）签订的《土石方施工合同》第四条第一款载明的其责任“丙方必须与甲方共同监管乙方的现场施工、指挥乙方按规范施工”以及第七条第六款载明的付款方式“工程完工后甲方需按工程总造价的2.5%向***支付工程配合费”。依约定，***对涉案工程具有监管责任。***上诉称其非监管人，不应承担赔偿责任的理由无事实和法律依据，不予采纳。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5131元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文贞
审 判 员 龚 敏
审 判 员 胡毅妹
二〇二一年三月二十九日
法官助理 李林倩
书 记 员 黄东曦
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
民 事 判 决 书
（2020）粤13民终8449号
上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1968年5月16日出生，住广东省惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：刘湖森，广东宝晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何丹，广东宝晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠州市家华置业发展有限公司，住所地：广东省惠州市科肚路1号。
法定代表人：梁见水。
委托诉讼代理人：王恒，广东方正联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林立枢，广东方正联合律师事务所律师。
原审被告：惠州市建筑基础工程总公司，住所地：广东省惠州市下埔路南三街一号。
法定代表人：叶建新。
诉讼代表人：广东铸铭律师事务所，惠州市建筑基础工程总公司管理人。
委托诉讼代理人：李嘉敏，广东铸铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘尚昆，广东铸铭律师事务所律师。
原审被告：惠州市东江建筑安装工程有限公司，住所地：广东省惠州大亚湾澳头中兴五路103号南山国际大厦6层01-05号房。
法定代表人：丘晓晖。
委托诉讼代理人：熊沛文，广东伟伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王木蕾，广东伟伦律师事务所律师。
原审第三人：深圳地质建设工程公司，住所地：广东省深圳市福田区燕南路98号。
法定代表人：刘都义。
委托诉讼代理人：陈春江，广东羊城律师事务所律师。
原审第三人：广东省惠州地质工程勘察院，住所地:广东省惠州市鹅岭南路101号。
法定代表人：李玉才。
委托诉讼代理人：陈春江，广东羊城律师事务所律师。
原审第三人：广东金筑工程管理有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区惠州大道11号佳兆业中心二期A座4单元15层01号房。
法定代表人：郑文锋。
委托诉讼代理人：李乐意，广东伟伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋振鹏，广东伟伦律师事务所律师。
上诉人***与被上诉人惠州市家华置业发展有限公司（以下简称家华置业公司）及原审被告惠州市建筑基础工程总公司（以下简称惠州建总公司）、惠州市东江建筑安装工程有限公司（以下简称东江建筑公司）、原审第三人深圳地质建设工程公司（以下简称深圳地质公司）、广东省惠州地质工程勘察院（以下简称惠州地质院）、广东金筑工程管理有限公司（以下简称金筑管理公司）追偿权纠纷一案，因上诉人***不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初10233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人何丹、被上诉人家华置业公司委托诉讼代理人王恒、林立枢、原审被告惠州建总公司的诉讼代表人广东铸铭律师事务所的委托诉讼代理人潘尚昆、东江建筑公司委托诉讼代理人熊沛文、王木蕾、原审第三人深圳地质公司、惠州地质院的共同委托诉讼代理人陈春江、金筑管理公司委托诉讼代理人宋振鹏、李乐意到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初10233号民事判决中第二项判决，发回重审或依法改判。二、涉诉一、二审及保全费用，全部由被上诉人承担。事实与理由：一、《东信花园土石方工程施工合同》（以下简称《土石方施工合同》）中阐明：被上诉人将“东信花园”项目的基坑大开挖土石方工程（即：基坑工程）承包给惠州建总公司施工，约定了惠州建总公司的工作内容，并就因基坑工程施工造成被上诉人被第三方追索的，约定了责任处理，上诉人不应承担责任。《土石方施工合同》合同第三条乙方责任，第7款“乙方负责处理好周边关系，不得以任何理由损害周边群众利益，如有违反造成的一切责任由乙方承担。”；第8款“乙方必须保证安全施工，配合总包单位在施工现场四周搭建安全围栏，设立安全巡查员，责任落实到专人，在承包期间发生的一切安全事故由乙方负责，甲方不负任何责任。若由于乙方原因导致甲方遭到第三方追索的，甲方有权向乙方进行追偿。”二、被上诉人一审是以上诉人作为实际施工人为由提起追偿诉讼，而原审法院以《土石方施工合同》中出现上诉人“协助管理和监管”的字眼及上诉人收取了工程配合费为由，认定上诉人有监督责任，属于连带责任人，己完全违背建筑行业的相关规定，同时原审法院也已然随意对被上诉人的诉讼理由进行了变更作出判决，是不恰当的。事实上，《土石方施工合同》中约定的土石方工程，从设计图纸、现场平面控制点、高程控制点的测量放线、开挖施工方案以及现场施工等，均为被上诉人与惠州建总公司确认施工（该合同中己明确），且被上诉人全程参与监管、督促进度等，上诉人作为配合方，收取的10万元工程配合费，均是支付惠州建总公司基坑工程施工过程中所有使用的水费、电费、配合被上诉人现场定点放线及标高测量的费用，自始至终上诉人均按该合同履行义务且未有任何过错。该合同中被上诉人与惠州建总公司也明确约定了因土石方工程施工造成的责任事件等的责任承担方，未有约定上诉人须承担任何责任，同时未有相关法律和明文规定上诉人作为配合方须承担连带责任。同时，根据建筑行业相关规定，任何工程项目的建设，都必须签署工程监理合同，工程项目的质量、安全等均由监理人员现场予以监督并承担责任，东信花园基坑工程亦是如此。原审法院错误的从《土石方施工合同》中出现了上诉人“协助管理和监管”的字眼，无视监理单位需要有监理资质等问题，错误将东信花园基坑工程的监督责任认定为是没有监理资质和没有监督管理权利的上诉人的责任，己然违背了建筑行业的相关规定。被上诉人一审是以上诉人作为实际施工人为由提起追偿诉讼，而原审法院认定上诉人有监督责任，属于连带责任人，己然属于随意对被上诉人的诉讼理由进行了变更，显然是不恰当的。三、《龙丰科肚小区18栋住宅楼受施工影响结构检测鉴定报告》(JK-C2014JD00523）及《龙丰危楼重建协议》，均为被上诉人与龙丰科肚1号小区第18栋的38户业主的单方委托和协商行为，自始至终上诉人均未参与，且该鉴定报告和重建协议也未获得上诉人确认，所产生的重建费用及租金（安置费）不应由上诉人承担。四、被上诉人一审提出的追偿内容，已然超出了《龙丰科肚小区18栋住宅楼受施工影响结构检测鉴定报告》处理意见的范围。鉴定报告提出的对地基进行加固处理和对裂缝及其他损伤进行修复处理的意见后，当时申请鉴定的委托人均未提出任何异议。最终损失扩大为拆除重建和长时间承担38户业主的租金（安置费），原审法院对此被扩大的损失并未作出任何的责任划分，在无认定被上诉人应承担的侵权赔偿责任范围的前提下，进而在被上诉人追偿权条件无法形成完整证据链的情况下作出判决，是毫无法律依据的，属于严重程序违法，有违程序正义。五、基坑工程施工导致龙丰科肚小区18栋住宅楼墙体出现裂缝，被上诉人作为开发商是应承担主要责任的，东信花园项目的建设，从勘探，基坑开挖、基坑支付设计到工程主体设计，均由被上诉人委托相关单位负责完成，基坑开挖此项，很大可能是被上诉人设计不到位或为节省成本干预了设计导致。原审判决将《土石方施工合同》中，作为协助管理的上诉人判决承担共同责任，却未判决负责管理的被上诉人承担任何责任，也己然违背公平、公正原则。补充意见：首先，本案一审法院直接定位本案上诉人系建筑施工总承包，明显违背相关法律规定，建筑法规定总承包系具有一定资质的建筑企业，个人不可能成为总承包然后在总承包身份基础上，认定本案上诉人存在监管责任，并判上诉人承担责任，明显与法律相悖。根据《建筑法》的相关规定，本案上诉人与被上诉人家华置业公司之间的合同系无效合同。上诉人仅为实际施工人，不能定位为总包。本案如果上诉人作为实际施工人，很明显，家华置业公司与上诉人之间的建筑施工合同系无效合同，法院不能依据一份无效合同作为认定其作为总包、有监管责任及义务。本案上诉人仅收取配合费，权利与义务应当对等，且其监管职责仅现场施工的监管，且三方合同中己经列明监管的具体内容，合同中明确仅为现场施工及放点等工作的监管。依据《建筑法》第五十五条“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量监管”之规定，本案被上诉人家华置业公司直接将基坑工程发包给本案惠州建总公司，并非本案上诉人分包的工程，上诉人对基坑工程不承担法律上的监管及责任。作为发包主，家华置业公司应当就其发包行为承担责任。本案家华置业公司直接发包，而非上诉人分包给惠州建总公司。故，一审法院明知上诉人根本就不具有监管职责及相应的资质情况下，认定上诉人具有监管职责，明显违背案件的事实及法律规定。其次，合同法的基本原则合同的相对性。本案基坑施工合同的主体均系本案被上诉人及其他责任主体，而本案上诉人根本就不是该施工合同的主体，基坑合同的五方主体最后均通过了基坑竣工验收，由此，可见基坑施工工程不存在质量问题。基坑合同五方主体才是本案施工损害的主体。本案的结果，可能一因一果，亦可能是多因一果，但无论如何，本案法院未将责任主体弄清前，武断认定甲方即开发商没有责任，而将根本就不是合同的主体（上诉人）列为施工合同主体，显然是没有任何事实及法律依据的。法院应当根据合同的相对性，对施工合同的主体一一认定。本案坑基施工至少存在五方主体：即家华置业公司、被惠州建总公司、勘察方、设计方、监理方。而本案在具体施工过程中，家华置业公司还委托了监测方，防止基坑施工发生损害，对周边环境进行监测，作为独立监测方防止工程对周边的损害。上述六方主体均由家华置业公司直接发包，按法律规定，为查明本案事实，至少上述六方均为本案原审的被告或第三人，其损害均与六方在施工过程中是否存在违反工程操作规范承担举证责任。但本案上诉人作为原审被告并不是基坑合同施工的主体，即使上诉人有现场监管责任，按家华置业公司、惠州建总公司、上诉人三方合同约定，上诉人仅为现场监管被委托人，发生责任均由委托人承担，只有被委托人失职情况下，被委托人才能承担责任。本案基坑的施工系由甲方即本案被上诉人对外发包的，合同主体是被上诉人及惠州建总公司，因为基坑施工导致损害，则由惠州建总公司承担损害赔偿责任，但也应当根据过错责任给予分配后再承担赔偿份额。本案一审法院认定上诉人作为本案的总承包，应当承担责任，亦仅应当在其权益义务范围内承担责任，本案丙作为配合方，仅是现场监管责任，但仅就收取的配合费范围内承担责任，而不能无限扩大，否则权利与义务不对等。该责任建立在上诉人作为总包合法的基础之上，本案上诉人显然不是合法的总包主体，既然不是合法主体，也就是根本不具备监管职责及义务，因此，对于如果丙方监管不当，其责任亦应当由甲方即家华置业公司承担责任。承揽合同及建筑施工合同司法解释己经有明显的法律依据。最后，本案一审法院查明是多因一果所导致的，但具体为责任主体根本就未查明，但本案施工过程中，己经明确有以下施工方在配合，第一个主体为家华置业公司方即甲方，专业施工方乙方即惠州建总公司，在具体施工过程中，还有所谓的总包方即上诉人，惠州建总公司等仅就其承包范围内的建筑质量承担责任，但基坑根本就不是承包范围。甲方委托的专业单位、监理方、支护施工方、监测方、设计方、检测方（对周边环境影响检测、防止施工对周边的损害）。但一审法院根本就未查明本案损害的发生，相关单位具体职责，直接认定本案仅就四方承担责任，作为甲方即家华置业公司方对总包、施工等选择、监管过错均视而不见。损害己经发生，但作为检测方，自始至终均未发现施工过程中对周边建筑物造成损失，如果及时发现，依据支护预案，应当停止施工，重新加固等措施，但均未发现本次施工过程中存在对周边损害的发生，足以看出支护工程亦合格，且最后通过五方验收。但从本案原审第三人答辩状已经明确，检测方自始至终均未发现损害的发生，明显存在过错，而事实上损害的发生，且通过相关鉴定结果的科学论述。故本案检测方应当存在检测不到位的，未能及时发现损害的发生。检测方的选择委托均由家华置业公司选择，但一审法院均未就本次损害承担责任，检测方亦未承担责任。
惠州建总公司辩称，原审判决判令答辩人赔偿被上诉人支付的业主拆迁安置费255371.5元认定事实不清，适用法律错误。一、《龙丰科肚小区18栋住宅楼受施工影响结构检测鉴定报告》（以下简称《检测鉴定报告》）及《龙丰危楼重建协议》（以下简称《重建协议》）是被上诉人家华置业公司与38户业主的单方委托、协商行为，故只对被上诉人与38户业主有效。前述两份文件未经答辩人及其他利害关系人确认，答辩人对此不予认可，该两份文件对答辩人没有约束力。（一）《检测鉴定报告》为被上诉人与38户业主的单方共同委托，委托前未征得答辩人同意，事后也从未送达给答辩人（至起诉后方由法院送达给答辩人）。《重建协议》也是被上诉人与38户业主双方私下协商签订的，事前未征得答辩人同意，事后也从未送达答辩人（至起诉后方由法院送达给答辩人）。前述两份文件从未得到答辩人的追认，答辩人对该两份文件自始不予认可。（二）就《检测鉴定报告》本身内容而言，涉及的处理意见及建议为“对地基进行加固处理、对裂缝及其他损伤进行处理”，但根本未提出重建的处理意见及建议。该报告系由被上诉人与38户业主单方共同委托鉴定机构出具的，且委托人在该报告作出送达后并未对此提出任何异议或要求重新鉴定。也即，委托人（被上诉人与38户业主）对《检测鉴定报告》出具的对地基进行加固处理，对裂缝及其他损伤进行处理（不涉及重建）的处理意见及建议是持接受和认可的态度的。因此，在《检测鉴定报告》处理意见及建议不涉及重建的情况下，被上诉人诉求中涉及的所谓“基于重建目的发放”的业主拆迁安置费没有事实和法律依据。（三）就《重建协议》内容而言，新楼工程总造价约490万元，且38户业主需承担30%比例，被上诉人自行承担70%比例（对超出部份由被上诉人自行承担）。现在被上诉人在诉求中罔顾其在先前己经签订的协议内容，不仅未扣减38户业主应承担的30%比例，自己也未承担任何价款，还擅自提价，向答辩人主张所谓的追偿权。（四）退一步说，即便是龙丰科肚小区18栋住宅楼存在安危需要重建，侵权方的责任即赔偿范围也仅限于旧楼的价值。依据《检测鉴定报告》显示，该楼于1989年竣工，至今有30年之久。重建后新楼的价值显著高于旧楼价值是无容置疑的。对于新楼与旧楼的差价部份，受益人为38户业主，从公平原则上，该差价部份应由38户业主自行承担，被上诉人自愿承担的除外。被上诉人不自愿承担的，也无权向包含答辩人在内的本案原审被告追偿。（五）此外，《检测鉴定报告》作出时间为2014年，涉及的处理意见及建议为“对地基进行加固处理，对裂缝及其他损伤进行处理”。但《重建协议》及惠市住建纪［2019]9号《会议纪要》（被上诉人于一审时提交的证据5）发生于2018年、2019年，足以证明在房屋发生损害状况后，被上诉人及38户业主拖延了4年多时间仍未处理而使得房屋状况恶化，损害结果加大。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，被侵权人应当对其损害的扩大承担全部责任，也即对于重建扩大损失部份应由被上诉人及38户业主自行承担。二、答辩人已经履行完毕《土石方施工合同》的合同义务，没有过错，不应承担责任。答辩人在履行《土石方施工合同》的义务过程中，接受上诉人及被上诉人的现场监管，土石方工程开挖过程规范，没有过错，不应承担责任。三、被侵权人存在过错且存在多种因素导致裂缝，可以减轻侵权人的责任。依据《检测鉴定报告》所载，涉案建筑层数与原设计不符事实（局部加建至八层），且与楼房损害结果有关。故38户业主对此损害结果是有过错的，而涉案建筑裂缝产生的原因主要由温度及收缩所致。可见，导致裂缝的原因是多方面的，且存在不可抗的原因。四、答辩人的基坑工程施工是在上诉人及被上诉人的监管下进行，亦是经过多个单位多方面的准备方才进行施工，比如，与基坑工作相关的当事人除了本案起诉时的原被告四个当事人以外，还涉及工程的勘察单位（惠州地质院）、基坑支护工程的设计人（深圳地质公司）、监理单位（金筑管理公司）等当事人。上述任意一个当事人或多个当事人的相关工作都有可能造成损害赔偿结果。也即，损害赔偿可能是上述任意一个当事人的原因或者上述多个当事人原因所形成。当前不能排除勘察单位（惠州地质院）、基坑支护工程的设计人（深圳地质公司）、监理单位（金筑管理公司）等单位的责任。
金筑管理公司辩称：一、答辩人金筑管理公司己按照《土石方施工合同》约定履行了相关监督管理的义务，不存在任何过错，且目前的证据无法证明金筑管理公司存在过错，也无法证明金筑管理公司的监理工作与墙体裂缝有因果关系，因此一审判决答辩人金筑管理公司承担25%责任是错误的，答辩人金筑管理公司无需承担赔偿责任。（一）答辩人金筑管理公司已按照《东信花园建设工程委托监理合同》约定履行了相关监督管理义务。答辩人金筑管理公司在履行监理职责时，不知情第三方出现损害的情形，且没有任何的生效裁决认定涉案工程基坑工程施工与第三方损害有因果关系，因此答辩人金筑管理公司当时无法建议停止开挖，己尽到了履行相关监督管理的义务。（二）在基坑施工过程中，金筑管理公司的监理工作不存在任何过错，目前的证据无法证明金筑管理公司的监理工作存在过错，也无法证明监理工作与墙体破裂有因果关系，因此金筑管理公司无需承担赔偿责任。金筑管理公司无法预见到基坑施工会造成龙丰科肚小区18栋住宅楼的墙体裂缝，截至到目前，没有任何的生效裁决文书或鉴定机构认定涉案项目与龙丰科肚小区18栋住宅楼的墙体裂缝有因果关系。监理工作不存在任何过错，本案不属于法律规定推定过错的情形，目前的证据无法证明金筑管理公司的监理工作存在过错，也无法证明监理工作与墙体破裂有因果关系，依据《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，因此金筑管监理公司无需承担赔偿责任。二、被上诉人的诉讼请求没有任何事实依据和法律依据，请求法院驳回被上诉人全部的诉讼请求。（一）本案的诉讼时效己过，请法院依法驳回被上诉人全部的诉讼请求。本案38户业主最迟于《检测鉴定报告》作出之日即2014年9月23日知道权利被侵害，但是38户业主自始至终都未向金筑管理公司主张过权利，被上诉人直到2019年才以追偿权为由向法院提起诉讼，依据《民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”，本案的诉讼时效己过。另外，在未通知其他主体参与的情形下，被上诉人擅自与38户业主签订了《重建协议》并支付安置费，是被上诉人自愿承担该费用的意思表示，因此请法院依法驳回被上诉人全部的诉讼请求。（二）龙丰科肚小区18栋住宅楼的墙体裂缝完全可以通过加固解决，但被上诉人家华置业公司擅自拆除重建，因此所有费用应由被上诉人单独承担。（三）《检测鉴定报告》明确写明该住宅楼存在加建的情形，依据《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，因此业主也应承担部分责任。
东江建筑公司、深圳地质公司、惠州地质院答辩意见与一审答辩意见一致。
家华置业公司向一审法院起诉请求:一、请求判令惠州建总公司、***、东江建筑公司连带赔偿其因龙丰科肚小区18栋受施工影响损坏的重建（含勘察、设计、拆除和建筑施工等）费用人民币9746948元；二、请求判令惠州建总公司、***、东江建筑公司连带赔偿其支付的龙丰科肚小区18栋业主拆迁安置费用人民币1866486元；三、请求判令惠州建总公司、***、东江建筑公司承担本案诉讼费用。（以上请求合计人民币11613434元）。
一审法院认定事实：因“东信花园”商住楼项目建设，家华置业公司于2013年7月分别与惠州建总公司、***签订了《土石方施工合同》，与东江建筑公司签订《东信花园基坑支护工程施工合同》（以下简称《基坑支护施工合同》）。《土石方施工合同》约定，家华置业公司将“东信花园”项目工程的基坑大开挖土石方工程发包给惠州建总公司施工，惠州建总公司承包“东信花园”项目工程范围内的场地平整及整个地下室土石方工程施工，包括土方、石方开挖，清运、雨水及地下水排除。家华置业公司负责支付工程进度款、配合费，协调规划职能部门对现场平面控制点及高程控制点进行测量放线，提供设计图纸。家华置业公司委托工程项目总承包单位***协助惠州建总公司施工进行全面管理。土石方包干综合价50元/每立方，工程完工后，家华置业公司按工程总造价的2.5%向***支付工程配合费。在承包期间发生的一切安全事故由惠州建总公司负责。若由于惠州建总公司原因导致家华置业公司被第三方追索的，家华置业公司有权向惠州建总公司进行追偿。同时，家华置业公司将“东信花园”项目基坑支护工程给东江建筑公司承包施工建设，家华置业公司与***、东江建筑公司签订《基坑支护施工合同》约定，东江建筑公司应当对工作现场周围的建筑物、构筑物等进行有效保护，确保“东信花园”商住楼基坑支护工程符合国家规定标准。家华置业公司提供“东信花园”商住楼基坑支护工程施工图及设计变更文件。另，家华置业公司委托第三人深圳地质公司对基坑支护工程进行设计，委托第三人惠州地质院对基坑支护工程对基坑支护工程进行岩土进行勘察，委托第三人金筑管理公司对基坑支护工程施工进行监理监督。
2014年4月，在“东信花园”项目施工建设过程中，工地旁的龙丰科肚1号小区第18栋房屋出现裂缝等安全隐患。2014年9月，广东省建筑科学研究院作出《检测鉴定报告》，鉴定结论“裂缝主要由基坑施工对地基扰动所致”，处理意见及建设：1、对地基进行加固处理；2、对裂缝及其他损伤进行处理；3、加固及处理须委托具有专业资质的单位进行设计和施工，并按当地管理程序进行。上述安全事故发生后，在多方协调下，家华置业公司与龙丰科肚小区18栋38户业主签订《重建协议》，由家华置业公司负责重建，重建面积3383平米，建筑成本每平方米1450元，重建工程总造价4905350元，由家华置业公司负责70%即3433754元，38户业主负责30%即1471605元，如重建成本高于1450元/㎡超出部分由家华置业公司承担。家华置业公司于2019年1月15日前支付30万元、2019年2月25日前支付120万元共150万元作为建筑工程保证金费及税费缴至龙丰街道办与家华置业公司共管账户，逾期超过60天，38户业主有权要求家华置业公司按附近新住宅楼的价格以现金方式支付房屋全款作为重置房屋的赔偿款。之后，家华置业公司向各业主每月支付租房的租金补助费及拆迁安置费用共1021486元（付到2018年12月）。
另查一、家华置业公司与***、案外人吴小明于2016年3月11日签订《东信新苑工程款支付三方协议》，约定由于多方面原因造成***无法完成工程的全部项目施工，三方协商同意***终止施工并退出工地，由家华置业公司指定案外人吴小明作为工程的施工负责人继续后续工程的施工，家华置业公司与***、案外人吴小明签订《东信新苑工程款支付三方协议》，确定***完成工程量结算总款4436.9502万元，扣除已付工程进度款2849万元、扣还总承包管理费及税费945348.82元，***实际应得工程款14934153.18元。
另查二、家华置业公司于2016年3月17日向东江建筑公司出具《承诺书》，承诺内容大概：东江建筑公司为“东信新苑”项目总承包方，“东信新苑”项目在2014年由于基坑施工扰动造成惠城区花园水东路2号18栋38房楼体龟裂，如因该事件造成东江建筑公司承担经济赔偿或法律责任均由家华置业公司赔偿，协调处理过程中如政府要求东江建筑公司垫付相关费用，家华置业公司保证东江建筑公司垫付当天将垫付款如数转入东江建筑公司银行账户。
广东凯信工程造价咨询有限公司2019年3月26日对龙丰38户重建项目核算工程预算总造价为9456948.71元。家华置业公司目前进行重建，但重建工程未完工和结算。家华置业公司认为，由于惠州建总公司、***、东江建筑公司在东信花园基坑施工过程中，造成科肚小区18栋房屋损坏，家华置业公司作为建设单位在承担相应赔偿责任后，依法享有追偿权，遂向法院提起上述诉请。
另查三，本案东江建筑公司在本案诉讼中提起管辖权异议，一审法院依法作出（2019）粤1302民初10233号民事裁定驳回，东江建筑公司上诉于本院，本院作出（2019）粤13民辖终427号民事裁定驳回上诉。以上事实，有《土石方施工合同》、《基坑支护施工合同》、《检测鉴定报告》、基坑支护工程施工图、民事裁定书等等。以及庭审笔录予以佐证。
一审法院认为，本案系追偿权纠纷，根据广东省建筑科学研究院《检测鉴定报告》结论，造成科肚小区18栋房屋受损的原因是基坑施工对地基扰动所致，是家华置业公司建设“东信花园”商住楼项目基坑施工过程中所致的，家华置业公司作为建设单位应对造成科肚小区18栋房屋损害承担赔偿责任，家华置业公司赔偿后可依据合同约定向建设责任人追偿。关于基坑项目工程的建设，家华置业公司与惠州建总公司、***签订《土石方施工合同》，与东江建筑公司签订《基坑支护施工合同》，惠州建总公司、东江建筑公司均是基坑工程项目的施工人，在没有相关证据区分是惠州建总公司土石方工程施工造成、还是东江建筑公司支护工程造成的情况下，惠州建总公司和东江建筑公司应对基坑工程项目的施工建设造成家华置业公司向第三方赔偿承担共同责任。惠州建总公司称不能排除勘查、设计单位即第三人深圳地质公司、第三人惠州地质院的责任，但没有证据证明第三人深圳地质公司的设计、第三人惠州地质院岩土的勘察的设计方案及勘察报告质量不符合要求，或存在设计缺陷，故，对惠州建总公司没有证据支持的说法一审法院不予采信。另外，根据家华置业公司与惠州建总公司、***的施工合同第二条第4款约定，家华置业公司委托工程项目总承包单位（即***）协助对惠州建总公司施工进行管理……。以及施工合同第七条第6款约定，工程完工后家华置业公司按工程总造价2.5%向***支付工程配合费，证明家华置业公司委托***对惠州建总公司基坑土石方开挖的施工进行监督管理，***称只是配合之说法，理由不充分。家华置业公司与金筑管理公司签订的《东信花园建设工程委托监理合同》，合同约定：金筑管理公司对东信花园建设工程包括基坑支护工程进行监督管理，家华置业公司向金筑管理公司支付地下室基坑土石方及基坑支护工程施工完成后支付75000元，这证明第三人金筑管理公司对基坑工程的施工同样负有监督管理的义务。***与金筑管理公司作为基坑工程监督管理人，在基坑工程施工出现第三方损害时，应建议停止开挖，并根据危险产生的原因和可能发展的破坏形式采取控制和加固措施，***和金筑管理公司对基坑的开挖、支护工程的施工未尽监督、监测和管理的义务，***和金筑管理公司应与惠州建总公司和东江建筑公司一起对造成家华置业公司向第三方的赔偿承担共同责任。家华置业公司诉讼主张向原审各被告追偿的重建工程款9746948元，因家华置业公司主张工程的重建费仅是工程预算表，重建工程未完工结算，重建工程实际需要多少费用不明确，家华置业公司也没有向法庭提供证据证明其实际支付了多少工程款，该部分的追偿权的条件尚未成就，故，该部分家华置业公司的主张一审法院暂不予支持，待家华置业公司实际发生支付工程款后，另行主张所产生的重建费用。家华置业公司诉讼主张后期应付租金约845000元（2019年1月起预算至2020年1月份），该部分没有证据证明家华置业公司已实际向赔付给38户业主，追偿的条件尚未发生，故，该部分主张一审法院暂不予支持，待家华置业公司实际发生赔付事实后另行主张。家华置业公司诉讼主张向原审各被告追偿的拆迁费20万元，设计、勘查、审图等9万元损失，没有相关证据证明，家华置业公司的该部分损失一审法院不予以确认。家华置业公司诉讼主张向原审各被告追偿的38户租金（安置费）损失，家华置业公司向法院提供的有原件核实的收款收据证明其向38户业主赔付租金（安置费）至2018年12月份共1021486元，该部分予以确定，家华置业公司有权向责任人进行追偿。家华置业公司补充提供2019年11月5日38户拆迁费28万元收据，没有原件核实，且没有关联证据予以佐证，根据民诉法规定，一审法院不予采纳。惠州建总公司、***、东江建筑公司以及金筑管理公司均是共同责任人，但家华置业公司2016年3月17日向东江建筑公司出具《承诺书》，承诺科肚小区18栋住宅楼体龟裂受损造成东江建筑公司承担经济赔偿责任由其负责赔偿，故，一审法院对家华置业公司向东江建筑公司追偿损失，一审法院不予支持。此外，本案诉讼中，家华置业公司也没有向金筑管理公司主张追偿权，依据公平原则，一审法院对惠州建总公司、***、东江建筑公司以及金筑管理公司共同赔偿责任按比例进行划分各承担25%责任，对家华置业公司诉讼追偿的损失1021486元（38户业主赔付租金安置费暂计至2018年12月）惠州建总公司、***、东江建筑公司以及金筑管理公司各承担255371.5元。综上，针对家华置业公司的诉讼主张，一审法院予以支持惠州建总公司、***各赔偿255371.5元。
一审法院判决：一、惠州建总公司自本判决生效后十日内赔偿家华置业公司支付的龙丰科科肚小区18栋业主拆迁安置费255371.5元。二、***自本判决生效后十日内赔偿家华置业公司支付的龙丰科科肚小区18栋业主拆迁安置费255371.5元。三、驳回家华置业公司其他诉讼请求。
本院经审理查明的事实：一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系追偿权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：***是否需要承担第三方房屋损害的赔偿责任。评析如下：
经查明，***作为丙方与家华置业公司（甲方）、惠州建总公司（乙方）签订的《土石方施工合同》第四条第一款载明的其责任“丙方必须与甲方共同监管乙方的现场施工、指挥乙方按规范施工”以及第七条第六款载明的付款方式“工程完工后甲方需按工程总造价的2.5%向***支付工程配合费”。依约定，***对涉案工程具有监管责任。***上诉称其非监管人，不应承担赔偿责任的理由无事实和法律依据，不予采纳。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5131元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文贞
审 判 员 龚 敏
审 判 员 胡毅妹
二〇二一年三月二十九日
法官助理 李林倩
书 记 员 黄东曦
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）粤13民终8449号
上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1968年5月16日出生，住广东省惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：刘湖森，广东宝晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何丹，广东宝晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠州市家华置业发展有限公司，住所地：广东省惠州市科肚路1号。
法定代表人：梁见水。
委托诉讼代理人：王恒，广东方正联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林立枢，广东方正联合律师事务所律师。
原审被告：惠州市建筑基础工程总公司，住所地：广东省惠州市下埔路南三街一号。
法定代表人：叶建新。
诉讼代表人：广东铸铭律师事务所，惠州市建筑基础工程总公司管理人。
委托诉讼代理人：李嘉敏，广东铸铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘尚昆，广东铸铭律师事务所律师。
原审被告：惠州市东江建筑安装工程有限公司，住所地：广东省惠州大亚湾澳头中兴五路103号南山国际大厦6层01-05号房。
法定代表人：丘晓晖。
委托诉讼代理人：熊沛文，广东伟伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王木蕾，广东伟伦律师事务所律师。
原审第三人：深圳地质建设工程公司，住所地：广东省深圳市福田区燕南路98号。
法定代表人：刘都义。
委托诉讼代理人：陈春江，广东羊城律师事务所律师。
原审第三人：广东省惠州地质工程勘察院，住所地:广东省惠州市鹅岭南路101号。
法定代表人：李玉才。
委托诉讼代理人：陈春江，广东羊城律师事务所律师。
原审第三人：广东金筑工程管理有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区惠州大道11号佳兆业中心二期A座4单元15层01号房。
法定代表人：郑文锋。
委托诉讼代理人：李乐意，广东伟伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋振鹏，广东伟伦律师事务所律师。
上诉人***与被上诉人惠州市家华置业发展有限公司（以下简称家华置业公司）及原审被告惠州市建筑基础工程总公司（以下简称惠州建总公司）、惠州市东江建筑安装工程有限公司（以下简称东江建筑公司）、原审第三人深圳地质建设工程公司（以下简称深圳地质公司）、广东省惠州地质工程勘察院（以下简称惠州地质院）、广东金筑工程管理有限公司（以下简称金筑管理公司）追偿权纠纷一案，因上诉人***不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初10233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人何丹、被上诉人家华置业公司委托诉讼代理人王恒、林立枢、原审被告惠州建总公司的诉讼代表人广东铸铭律师事务所的委托诉讼代理人潘尚昆、东江建筑公司委托诉讼代理人熊沛文、王木蕾、原审第三人深圳地质公司、惠州地质院的共同委托诉讼代理人陈春江、金筑管理公司委托诉讼代理人宋振鹏、李乐意到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初10233号民事判决中第二项判决，发回重审或依法改判。二、涉诉一、二审及保全费用，全部由被上诉人承担。事实与理由：一、《东信花园土石方工程施工合同》（以下简称《土石方施工合同》）中阐明：被上诉人将“东信花园”项目的基坑大开挖土石方工程（即：基坑工程）承包给惠州建总公司施工，约定了惠州建总公司的工作内容，并就因基坑工程施工造成被上诉人被第三方追索的，约定了责任处理，上诉人不应承担责任。《土石方施工合同》合同第三条乙方责任，第7款“乙方负责处理好周边关系，不得以任何理由损害周边群众利益，如有违反造成的一切责任由乙方承担。”；第8款“乙方必须保证安全施工，配合总包单位在施工现场四周搭建安全围栏，设立安全巡查员，责任落实到专人，在承包期间发生的一切安全事故由乙方负责，甲方不负任何责任。若由于乙方原因导致甲方遭到第三方追索的，甲方有权向乙方进行追偿。”二、被上诉人一审是以上诉人作为实际施工人为由提起追偿诉讼，而原审法院以《土石方施工合同》中出现上诉人“协助管理和监管”的字眼及上诉人收取了工程配合费为由，认定上诉人有监督责任，属于连带责任人，己完全违背建筑行业的相关规定，同时原审法院也已然随意对被上诉人的诉讼理由进行了变更作出判决，是不恰当的。事实上，《土石方施工合同》中约定的土石方工程，从设计图纸、现场平面控制点、高程控制点的测量放线、开挖施工方案以及现场施工等，均为被上诉人与惠州建总公司确认施工（该合同中己明确），且被上诉人全程参与监管、督促进度等，上诉人作为配合方，收取的10万元工程配合费，均是支付惠州建总公司基坑工程施工过程中所有使用的水费、电费、配合被上诉人现场定点放线及标高测量的费用，自始至终上诉人均按该合同履行义务且未有任何过错。该合同中被上诉人与惠州建总公司也明确约定了因土石方工程施工造成的责任事件等的责任承担方，未有约定上诉人须承担任何责任，同时未有相关法律和明文规定上诉人作为配合方须承担连带责任。同时，根据建筑行业相关规定，任何工程项目的建设，都必须签署工程监理合同，工程项目的质量、安全等均由监理人员现场予以监督并承担责任，东信花园基坑工程亦是如此。原审法院错误的从《土石方施工合同》中出现了上诉人“协助管理和监管”的字眼，无视监理单位需要有监理资质等问题，错误将东信花园基坑工程的监督责任认定为是没有监理资质和没有监督管理权利的上诉人的责任，己然违背了建筑行业的相关规定。被上诉人一审是以上诉人作为实际施工人为由提起追偿诉讼，而原审法院认定上诉人有监督责任，属于连带责任人，己然属于随意对被上诉人的诉讼理由进行了变更，显然是不恰当的。三、《龙丰科肚小区18栋住宅楼受施工影响结构检测鉴定报告》(JK-C2014JD00523）及《龙丰危楼重建协议》，均为被上诉人与龙丰科肚1号小区第18栋的38户业主的单方委托和协商行为，自始至终上诉人均未参与，且该鉴定报告和重建协议也未获得上诉人确认，所产生的重建费用及租金（安置费）不应由上诉人承担。四、被上诉人一审提出的追偿内容，已然超出了《龙丰科肚小区18栋住宅楼受施工影响结构检测鉴定报告》处理意见的范围。鉴定报告提出的对地基进行加固处理和对裂缝及其他损伤进行修复处理的意见后，当时申请鉴定的委托人均未提出任何异议。最终损失扩大为拆除重建和长时间承担38户业主的租金（安置费），原审法院对此被扩大的损失并未作出任何的责任划分，在无认定被上诉人应承担的侵权赔偿责任范围的前提下，进而在被上诉人追偿权条件无法形成完整证据链的情况下作出判决，是毫无法律依据的，属于严重程序违法，有违程序正义。五、基坑工程施工导致龙丰科肚小区18栋住宅楼墙体出现裂缝，被上诉人作为开发商是应承担主要责任的，东信花园项目的建设，从勘探，基坑开挖、基坑支付设计到工程主体设计，均由被上诉人委托相关单位负责完成，基坑开挖此项，很大可能是被上诉人设计不到位或为节省成本干预了设计导致。原审判决将《土石方施工合同》中，作为协助管理的上诉人判决承担共同责任，却未判决负责管理的被上诉人承担任何责任，也己然违背公平、公正原则。补充意见：首先，本案一审法院直接定位本案上诉人系建筑施工总承包，明显违背相关法律规定，建筑法规定总承包系具有一定资质的建筑企业，个人不可能成为总承包然后在总承包身份基础上，认定本案上诉人存在监管责任，并判上诉人承担责任，明显与法律相悖。根据《建筑法》的相关规定，本案上诉人与被上诉人家华置业公司之间的合同系无效合同。上诉人仅为实际施工人，不能定位为总包。本案如果上诉人作为实际施工人，很明显，家华置业公司与上诉人之间的建筑施工合同系无效合同，法院不能依据一份无效合同作为认定其作为总包、有监管责任及义务。本案上诉人仅收取配合费，权利与义务应当对等，且其监管职责仅现场施工的监管，且三方合同中己经列明监管的具体内容，合同中明确仅为现场施工及放点等工作的监管。依据《建筑法》第五十五条“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量监管”之规定，本案被上诉人家华置业公司直接将基坑工程发包给本案惠州建总公司，并非本案上诉人分包的工程，上诉人对基坑工程不承担法律上的监管及责任。作为发包主，家华置业公司应当就其发包行为承担责任。本案家华置业公司直接发包，而非上诉人分包给惠州建总公司。故，一审法院明知上诉人根本就不具有监管职责及相应的资质情况下，认定上诉人具有监管职责，明显违背案件的事实及法律规定。其次，合同法的基本原则合同的相对性。本案基坑施工合同的主体均系本案被上诉人及其他责任主体，而本案上诉人根本就不是该施工合同的主体，基坑合同的五方主体最后均通过了基坑竣工验收，由此，可见基坑施工工程不存在质量问题。基坑合同五方主体才是本案施工损害的主体。本案的结果，可能一因一果，亦可能是多因一果，但无论如何，本案法院未将责任主体弄清前，武断认定甲方即开发商没有责任，而将根本就不是合同的主体（上诉人）列为施工合同主体，显然是没有任何事实及法律依据的。法院应当根据合同的相对性，对施工合同的主体一一认定。本案坑基施工至少存在五方主体：即家华置业公司、被惠州建总公司、勘察方、设计方、监理方。而本案在具体施工过程中，家华置业公司还委托了监测方，防止基坑施工发生损害，对周边环境进行监测，作为独立监测方防止工程对周边的损害。上述六方主体均由家华置业公司直接发包，按法律规定，为查明本案事实，至少上述六方均为本案原审的被告或第三人，其损害均与六方在施工过程中是否存在违反工程操作规范承担举证责任。但本案上诉人作为原审被告并不是基坑合同施工的主体，即使上诉人有现场监管责任，按家华置业公司、惠州建总公司、上诉人三方合同约定，上诉人仅为现场监管被委托人，发生责任均由委托人承担，只有被委托人失职情况下，被委托人才能承担责任。本案基坑的施工系由甲方即本案被上诉人对外发包的，合同主体是被上诉人及惠州建总公司，因为基坑施工导致损害，则由惠州建总公司承担损害赔偿责任，但也应当根据过错责任给予分配后再承担赔偿份额。本案一审法院认定上诉人作为本案的总承包，应当承担责任，亦仅应当在其权益义务范围内承担责任，本案丙作为配合方，仅是现场监管责任，但仅就收取的配合费范围内承担责任，而不能无限扩大，否则权利与义务不对等。该责任建立在上诉人作为总包合法的基础之上，本案上诉人显然不是合法的总包主体，既然不是合法主体，也就是根本不具备监管职责及义务，因此，对于如果丙方监管不当，其责任亦应当由甲方即家华置业公司承担责任。承揽合同及建筑施工合同司法解释己经有明显的法律依据。最后，本案一审法院查明是多因一果所导致的，但具体为责任主体根本就未查明，但本案施工过程中，己经明确有以下施工方在配合，第一个主体为家华置业公司方即甲方，专业施工方乙方即惠州建总公司，在具体施工过程中，还有所谓的总包方即上诉人，惠州建总公司等仅就其承包范围内的建筑质量承担责任，但基坑根本就不是承包范围。甲方委托的专业单位、监理方、支护施工方、监测方、设计方、检测方（对周边环境影响检测、防止施工对周边的损害）。但一审法院根本就未查明本案损害的发生，相关单位具体职责，直接认定本案仅就四方承担责任，作为甲方即家华置业公司方对总包、施工等选择、监管过错均视而不见。损害己经发生，但作为检测方，自始至终均未发现施工过程中对周边建筑物造成损失，如果及时发现，依据支护预案，应当停止施工，重新加固等措施，但均未发现本次施工过程中存在对周边损害的发生，足以看出支护工程亦合格，且最后通过五方验收。但从本案原审第三人答辩状已经明确，检测方自始至终均未发现损害的发生，明显存在过错，而事实上损害的发生，且通过相关鉴定结果的科学论述。故本案检测方应当存在检测不到位的，未能及时发现损害的发生。检测方的选择委托均由家华置业公司选择，但一审法院均未就本次损害承担责任，检测方亦未承担责任。
惠州建总公司辩称，原审判决判令答辩人赔偿被上诉人支付的业主拆迁安置费255371.5元认定事实不清，适用法律错误。一、《龙丰科肚小区18栋住宅楼受施工影响结构检测鉴定报告》（以下简称《检测鉴定报告》）及《龙丰危楼重建协议》（以下简称《重建协议》）是被上诉人家华置业公司与38户业主的单方委托、协商行为，故只对被上诉人与38户业主有效。前述两份文件未经答辩人及其他利害关系人确认，答辩人对此不予认可，该两份文件对答辩人没有约束力。（一）《检测鉴定报告》为被上诉人与38户业主的单方共同委托，委托前未征得答辩人同意，事后也从未送达给答辩人（至起诉后方由法院送达给答辩人）。《重建协议》也是被上诉人与38户业主双方私下协商签订的，事前未征得答辩人同意，事后也从未送达答辩人（至起诉后方由法院送达给答辩人）。前述两份文件从未得到答辩人的追认，答辩人对该两份文件自始不予认可。（二）就《检测鉴定报告》本身内容而言，涉及的处理意见及建议为“对地基进行加固处理、对裂缝及其他损伤进行处理”，但根本未提出重建的处理意见及建议。该报告系由被上诉人与38户业主单方共同委托鉴定机构出具的，且委托人在该报告作出送达后并未对此提出任何异议或要求重新鉴定。也即，委托人（被上诉人与38户业主）对《检测鉴定报告》出具的对地基进行加固处理，对裂缝及其他损伤进行处理（不涉及重建）的处理意见及建议是持接受和认可的态度的。因此，在《检测鉴定报告》处理意见及建议不涉及重建的情况下，被上诉人诉求中涉及的所谓“基于重建目的发放”的业主拆迁安置费没有事实和法律依据。（三）就《重建协议》内容而言，新楼工程总造价约490万元，且38户业主需承担30%比例，被上诉人自行承担70%比例（对超出部份由被上诉人自行承担）。现在被上诉人在诉求中罔顾其在先前己经签订的协议内容，不仅未扣减38户业主应承担的30%比例，自己也未承担任何价款，还擅自提价，向答辩人主张所谓的追偿权。（四）退一步说，即便是龙丰科肚小区18栋住宅楼存在安危需要重建，侵权方的责任即赔偿范围也仅限于旧楼的价值。依据《检测鉴定报告》显示，该楼于1989年竣工，至今有30年之久。重建后新楼的价值显著高于旧楼价值是无容置疑的。对于新楼与旧楼的差价部份，受益人为38户业主，从公平原则上，该差价部份应由38户业主自行承担，被上诉人自愿承担的除外。被上诉人不自愿承担的，也无权向包含答辩人在内的本案原审被告追偿。（五）此外，《检测鉴定报告》作出时间为2014年，涉及的处理意见及建议为“对地基进行加固处理，对裂缝及其他损伤进行处理”。但《重建协议》及惠市住建纪［2019]9号《会议纪要》（被上诉人于一审时提交的证据5）发生于2018年、2019年，足以证明在房屋发生损害状况后，被上诉人及38户业主拖延了4年多时间仍未处理而使得房屋状况恶化，损害结果加大。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，被侵权人应当对其损害的扩大承担全部责任，也即对于重建扩大损失部份应由被上诉人及38户业主自行承担。二、答辩人已经履行完毕《土石方施工合同》的合同义务，没有过错，不应承担责任。答辩人在履行《土石方施工合同》的义务过程中，接受上诉人及被上诉人的现场监管，土石方工程开挖过程规范，没有过错，不应承担责任。三、被侵权人存在过错且存在多种因素导致裂缝，可以减轻侵权人的责任。依据《检测鉴定报告》所载，涉案建筑层数与原设计不符事实（局部加建至八层），且与楼房损害结果有关。故38户业主对此损害结果是有过错的，而涉案建筑裂缝产生的原因主要由温度及收缩所致。可见，导致裂缝的原因是多方面的，且存在不可抗的原因。四、答辩人的基坑工程施工是在上诉人及被上诉人的监管下进行，亦是经过多个单位多方面的准备方才进行施工，比如，与基坑工作相关的当事人除了本案起诉时的原被告四个当事人以外，还涉及工程的勘察单位（惠州地质院）、基坑支护工程的设计人（深圳地质公司）、监理单位（金筑管理公司）等当事人。上述任意一个当事人或多个当事人的相关工作都有可能造成损害赔偿结果。也即，损害赔偿可能是上述任意一个当事人的原因或者上述多个当事人原因所形成。当前不能排除勘察单位（惠州地质院）、基坑支护工程的设计人（深圳地质公司）、监理单位（金筑管理公司）等单位的责任。
金筑管理公司辩称：一、答辩人金筑管理公司己按照《土石方施工合同》约定履行了相关监督管理的义务，不存在任何过错，且目前的证据无法证明金筑管理公司存在过错，也无法证明金筑管理公司的监理工作与墙体裂缝有因果关系，因此一审判决答辩人金筑管理公司承担25%责任是错误的，答辩人金筑管理公司无需承担赔偿责任。（一）答辩人金筑管理公司已按照《东信花园建设工程委托监理合同》约定履行了相关监督管理义务。答辩人金筑管理公司在履行监理职责时，不知情第三方出现损害的情形，且没有任何的生效裁决认定涉案工程基坑工程施工与第三方损害有因果关系，因此答辩人金筑管理公司当时无法建议停止开挖，己尽到了履行相关监督管理的义务。（二）在基坑施工过程中，金筑管理公司的监理工作不存在任何过错，目前的证据无法证明金筑管理公司的监理工作存在过错，也无法证明监理工作与墙体破裂有因果关系，因此金筑管理公司无需承担赔偿责任。金筑管理公司无法预见到基坑施工会造成龙丰科肚小区18栋住宅楼的墙体裂缝，截至到目前，没有任何的生效裁决文书或鉴定机构认定涉案项目与龙丰科肚小区18栋住宅楼的墙体裂缝有因果关系。监理工作不存在任何过错，本案不属于法律规定推定过错的情形，目前的证据无法证明金筑管理公司的监理工作存在过错，也无法证明监理工作与墙体破裂有因果关系，依据《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，因此金筑管监理公司无需承担赔偿责任。二、被上诉人的诉讼请求没有任何事实依据和法律依据，请求法院驳回被上诉人全部的诉讼请求。（一）本案的诉讼时效己过，请法院依法驳回被上诉人全部的诉讼请求。本案38户业主最迟于《检测鉴定报告》作出之日即2014年9月23日知道权利被侵害，但是38户业主自始至终都未向金筑管理公司主张过权利，被上诉人直到2019年才以追偿权为由向法院提起诉讼，依据《民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”，本案的诉讼时效己过。另外，在未通知其他主体参与的情形下，被上诉人擅自与38户业主签订了《重建协议》并支付安置费，是被上诉人自愿承担该费用的意思表示，因此请法院依法驳回被上诉人全部的诉讼请求。（二）龙丰科肚小区18栋住宅楼的墙体裂缝完全可以通过加固解决，但被上诉人家华置业公司擅自拆除重建，因此所有费用应由被上诉人单独承担。（三）《检测鉴定报告》明确写明该住宅楼存在加建的情形，依据《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，因此业主也应承担部分责任。
东江建筑公司、深圳地质公司、惠州地质院答辩意见与一审答辩意见一致。
家华置业公司向一审法院起诉请求:一、请求判令惠州建总公司、***、东江建筑公司连带赔偿其因龙丰科肚小区18栋受施工影响损坏的重建（含勘察、设计、拆除和建筑施工等）费用人民币9746948元；二、请求判令惠州建总公司、***、东江建筑公司连带赔偿其支付的龙丰科肚小区18栋业主拆迁安置费用人民币1866486元；三、请求判令惠州建总公司、***、东江建筑公司承担本案诉讼费用。（以上请求合计人民币11613434元）。
一审法院认定事实：因“东信花园”商住楼项目建设，家华置业公司于2013年7月分别与惠州建总公司、***签订了《土石方施工合同》，与东江建筑公司签订《东信花园基坑支护工程施工合同》（以下简称《基坑支护施工合同》）。《土石方施工合同》约定，家华置业公司将“东信花园”项目工程的基坑大开挖土石方工程发包给惠州建总公司施工，惠州建总公司承包“东信花园”项目工程范围内的场地平整及整个地下室土石方工程施工，包括土方、石方开挖，清运、雨水及地下水排除。家华置业公司负责支付工程进度款、配合费，协调规划职能部门对现场平面控制点及高程控制点进行测量放线，提供设计图纸。家华置业公司委托工程项目总承包单位***协助惠州建总公司施工进行全面管理。土石方包干综合价50元/每立方，工程完工后，家华置业公司按工程总造价的2.5%向***支付工程配合费。在承包期间发生的一切安全事故由惠州建总公司负责。若由于惠州建总公司原因导致家华置业公司被第三方追索的，家华置业公司有权向惠州建总公司进行追偿。同时，家华置业公司将“东信花园”项目基坑支护工程给东江建筑公司承包施工建设，家华置业公司与***、东江建筑公司签订《基坑支护施工合同》约定，东江建筑公司应当对工作现场周围的建筑物、构筑物等进行有效保护，确保“东信花园”商住楼基坑支护工程符合国家规定标准。家华置业公司提供“东信花园”商住楼基坑支护工程施工图及设计变更文件。另，家华置业公司委托第三人深圳地质公司对基坑支护工程进行设计，委托第三人惠州地质院对基坑支护工程对基坑支护工程进行岩土进行勘察，委托第三人金筑管理公司对基坑支护工程施工进行监理监督。
2014年4月，在“东信花园”项目施工建设过程中，工地旁的龙丰科肚1号小区第18栋房屋出现裂缝等安全隐患。2014年9月，广东省建筑科学研究院作出《检测鉴定报告》，鉴定结论“裂缝主要由基坑施工对地基扰动所致”，处理意见及建设：1、对地基进行加固处理；2、对裂缝及其他损伤进行处理；3、加固及处理须委托具有专业资质的单位进行设计和施工，并按当地管理程序进行。上述安全事故发生后，在多方协调下，家华置业公司与龙丰科肚小区18栋38户业主签订《重建协议》，由家华置业公司负责重建，重建面积3383平米，建筑成本每平方米1450元，重建工程总造价4905350元，由家华置业公司负责70%即3433754元，38户业主负责30%即1471605元，如重建成本高于1450元/㎡超出部分由家华置业公司承担。家华置业公司于2019年1月15日前支付30万元、2019年2月25日前支付120万元共150万元作为建筑工程保证金费及税费缴至龙丰街道办与家华置业公司共管账户，逾期超过60天，38户业主有权要求家华置业公司按附近新住宅楼的价格以现金方式支付房屋全款作为重置房屋的赔偿款。之后，家华置业公司向各业主每月支付租房的租金补助费及拆迁安置费用共1021486元（付到2018年12月）。
另查一、家华置业公司与***、案外人吴小明于2016年3月11日签订《东信新苑工程款支付三方协议》，约定由于多方面原因造成***无法完成工程的全部项目施工，三方协商同意***终止施工并退出工地，由家华置业公司指定案外人吴小明作为工程的施工负责人继续后续工程的施工，家华置业公司与***、案外人吴小明签订《东信新苑工程款支付三方协议》，确定***完成工程量结算总款4436.9502万元，扣除已付工程进度款2849万元、扣还总承包管理费及税费945348.82元，***实际应得工程款14934153.18元。
另查二、家华置业公司于2016年3月17日向东江建筑公司出具《承诺书》，承诺内容大概：东江建筑公司为“东信新苑”项目总承包方，“东信新苑”项目在2014年由于基坑施工扰动造成惠城区花园水东路2号18栋38房楼体龟裂，如因该事件造成东江建筑公司承担经济赔偿或法律责任均由家华置业公司赔偿，协调处理过程中如政府要求东江建筑公司垫付相关费用，家华置业公司保证东江建筑公司垫付当天将垫付款如数转入东江建筑公司银行账户。
广东凯信工程造价咨询有限公司2019年3月26日对龙丰38户重建项目核算工程预算总造价为9456948.71元。家华置业公司目前进行重建，但重建工程未完工和结算。家华置业公司认为，由于惠州建总公司、***、东江建筑公司在东信花园基坑施工过程中，造成科肚小区18栋房屋损坏，家华置业公司作为建设单位在承担相应赔偿责任后，依法享有追偿权，遂向法院提起上述诉请。
另查三，本案东江建筑公司在本案诉讼中提起管辖权异议，一审法院依法作出（2019）粤1302民初10233号民事裁定驳回，东江建筑公司上诉于本院，本院作出（2019）粤13民辖终427号民事裁定驳回上诉。以上事实，有《土石方施工合同》、《基坑支护施工合同》、《检测鉴定报告》、基坑支护工程施工图、民事裁定书等等。以及庭审笔录予以佐证。
一审法院认为，本案系追偿权纠纷，根据广东省建筑科学研究院《检测鉴定报告》结论，造成科肚小区18栋房屋受损的原因是基坑施工对地基扰动所致，是家华置业公司建设“东信花园”商住楼项目基坑施工过程中所致的，家华置业公司作为建设单位应对造成科肚小区18栋房屋损害承担赔偿责任，家华置业公司赔偿后可依据合同约定向建设责任人追偿。关于基坑项目工程的建设，家华置业公司与惠州建总公司、***签订《土石方施工合同》，与东江建筑公司签订《基坑支护施工合同》，惠州建总公司、东江建筑公司均是基坑工程项目的施工人，在没有相关证据区分是惠州建总公司土石方工程施工造成、还是东江建筑公司支护工程造成的情况下，惠州建总公司和东江建筑公司应对基坑工程项目的施工建设造成家华置业公司向第三方赔偿承担共同责任。惠州建总公司称不能排除勘查、设计单位即第三人深圳地质公司、第三人惠州地质院的责任，但没有证据证明第三人深圳地质公司的设计、第三人惠州地质院岩土的勘察的设计方案及勘察报告质量不符合要求，或存在设计缺陷，故，对惠州建总公司没有证据支持的说法一审法院不予采信。另外，根据家华置业公司与惠州建总公司、***的施工合同第二条第4款约定，家华置业公司委托工程项目总承包单位（即***）协助对惠州建总公司施工进行管理……。以及施工合同第七条第6款约定，工程完工后家华置业公司按工程总造价2.5%向***支付工程配合费，证明家华置业公司委托***对惠州建总公司基坑土石方开挖的施工进行监督管理，***称只是配合之说法，理由不充分。家华置业公司与金筑管理公司签订的《东信花园建设工程委托监理合同》，合同约定：金筑管理公司对东信花园建设工程包括基坑支护工程进行监督管理，家华置业公司向金筑管理公司支付地下室基坑土石方及基坑支护工程施工完成后支付75000元，这证明第三人金筑管理公司对基坑工程的施工同样负有监督管理的义务。***与金筑管理公司作为基坑工程监督管理人，在基坑工程施工出现第三方损害时，应建议停止开挖，并根据危险产生的原因和可能发展的破坏形式采取控制和加固措施，***和金筑管理公司对基坑的开挖、支护工程的施工未尽监督、监测和管理的义务，***和金筑管理公司应与惠州建总公司和东江建筑公司一起对造成家华置业公司向第三方的赔偿承担共同责任。家华置业公司诉讼主张向原审各被告追偿的重建工程款9746948元，因家华置业公司主张工程的重建费仅是工程预算表，重建工程未完工结算，重建工程实际需要多少费用不明确，家华置业公司也没有向法庭提供证据证明其实际支付了多少工程款，该部分的追偿权的条件尚未成就，故，该部分家华置业公司的主张一审法院暂不予支持，待家华置业公司实际发生支付工程款后，另行主张所产生的重建费用。家华置业公司诉讼主张后期应付租金约845000元（2019年1月起预算至2020年1月份），该部分没有证据证明家华置业公司已实际向赔付给38户业主，追偿的条件尚未发生，故，该部分主张一审法院暂不予支持，待家华置业公司实际发生赔付事实后另行主张。家华置业公司诉讼主张向原审各被告追偿的拆迁费20万元，设计、勘查、审图等9万元损失，没有相关证据证明，家华置业公司的该部分损失一审法院不予以确认。家华置业公司诉讼主张向原审各被告追偿的38户租金（安置费）损失，家华置业公司向法院提供的有原件核实的收款收据证明其向38户业主赔付租金（安置费）至2018年12月份共1021486元，该部分予以确定，家华置业公司有权向责任人进行追偿。家华置业公司补充提供2019年11月5日38户拆迁费28万元收据，没有原件核实，且没有关联证据予以佐证，根据民诉法规定，一审法院不予采纳。惠州建总公司、***、东江建筑公司以及金筑管理公司均是共同责任人，但家华置业公司2016年3月17日向东江建筑公司出具《承诺书》，承诺科肚小区18栋住宅楼体龟裂受损造成东江建筑公司承担经济赔偿责任由其负责赔偿，故，一审法院对家华置业公司向东江建筑公司追偿损失，一审法院不予支持。此外，本案诉讼中，家华置业公司也没有向金筑管理公司主张追偿权，依据公平原则，一审法院对惠州建总公司、***、东江建筑公司以及金筑管理公司共同赔偿责任按比例进行划分各承担25%责任，对家华置业公司诉讼追偿的损失1021486元（38户业主赔付租金安置费暂计至2018年12月）惠州建总公司、***、东江建筑公司以及金筑管理公司各承担255371.5元。综上，针对家华置业公司的诉讼主张，一审法院予以支持惠州建总公司、***各赔偿255371.5元。
一审法院判决：一、惠州建总公司自本判决生效后十日内赔偿家华置业公司支付的龙丰科科肚小区18栋业主拆迁安置费255371.5元。二、***自本判决生效后十日内赔偿家华置业公司支付的龙丰科科肚小区18栋业主拆迁安置费255371.5元。三、驳回家华置业公司其他诉讼请求。
本院经审理查明的事实：一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系追偿权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：***是否需要承担第三方房屋损害的赔偿责任。评析如下：
经查明，***作为丙方与家华置业公司（甲方）、惠州建总公司（乙方）签订的《土石方施工合同》第四条第一款载明的其责任“丙方必须与甲方共同监管乙方的现场施工、指挥乙方按规范施工”以及第七条第六款载明的付款方式“工程完工后甲方需按工程总造价的2.5%向***支付工程配合费”。依约定，***对涉案工程具有监管责任。***上诉称其非监管人，不应承担赔偿责任的理由无事实和法律依据，不予采纳。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5131元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文贞
审 判 员 龚 敏
审 判 员 胡毅妹
二〇二一年三月二十九日
法官助理 李林倩
书 记 员 黄东曦
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
