***、惠州市中科低碳经济科技有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤13民终9114号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1972年4月1日出生，住址：广东省五华县。

委托诉讼代理人：李正军，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李博，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：惠州市中科低碳经济科技有限公司，统一社会信用代码：91441300MA4UHTCK3W，住所地：惠州市仲恺高新区34号小区。

法定代表人：黄理新。

委托诉讼代理人：陈咏华，广东伟伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖彬明，广东伟伦律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：曾金林，男，汉族，1972年6月18日出生，住址：广东省惠州市惠城区。

委托诉讼代理人：郭攀峰，广东建议律师事务所律师。

原审第三人：惠州市第一建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91441302196021929J，住所地：惠州市中山南路9号。

法定代表人：陈小勇。

委托诉讼代理人：涂雄翔，广东法村律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶蕾，广东法村律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人惠州市中科低碳经济科技有限公司、曾金林、原审第三人惠州市第一建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2021）粤1302民初10747号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人向本院提出上诉请求：1、请求贵院撤销(2021)粤1302民初10747号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉请或发回重审。2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：

一审法院认定事实不清，适用法律错误，裁决依据同生效判决认定的事实完全相反，具体事实和理由如下：

一、一审法院依据上诉人同被上诉人曾金林之间签订的无效合同条款来作为裁决依据，同现行法律规定，以及生效判决认定的事实完全相悖，据此作出的裁决错误，应该予以纠正。

一审法院“认为根据被告二曾金林与原告***签订的《工程承包协议书》约定原告‘采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工’，为此，原告在施工中应全包干，包括用工、材料、机械、设备投入、安装、拆除、运输等，且没有证据证明以上费用，即诉讼请求的13项费用不属于全包干范围。也没有证据证明被告同意以上13项费用另行结算给原告。为此，现原告要求被告在工程造价外、结算范围外另支付材料周转费、人员窝工、清场、退场费用，包括诉讼请求的13项费用，缺乏事实及依据，理由不充分，本院不予支持。”一审法院裁决依据存在严重错误：第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，曾金林、***作为自然人，不具有施工资质，曾金林同***签订的《工程承包协议书》系无效合同，双方约定采取“大包干方式”施工的条款也属无效，一审法院在审理本案时，依据该无效协议的条款来作为裁决依据，缺乏事实和法律依据。第二，另案中，上诉人作为实际施工人向被上诉人主张案涉工程款，惠州市中级人民法院作出的生效判决，同样认定案涉《工程承办协议书》为无效协议，自始不发生效力【详见（2020）粤13民终2884号第26页第一自然段、29页第二自然段】，一审法院仍以双方签订的无效协议条款来作为裁决依据，同生效判决认定的事实不符。第三，“大包干方式”施工的前提是案涉工程全部完工，并保证有合理利润。本案中，案涉工程因被上诉人中科低碳公司未取得政府规划许可，致使案涉工程经被上诉人书面通知暂停施工，从而引发的纠纷，“大包干方式”施工的基础已经不复存在，合同订立时的情势已经改变，一审法院仍以原协议作为裁决依据，缺乏对案件基本事实的查证。

二、一审法院对案件涉及的基本事实不予查证，案涉工程系因被上诉人中科低碳公司未按规定履行报批手续致使暂停施工，暂停施工给上诉人造成严重经济损失，为此，上诉人要求被上诉人中科低碳公司承担赔偿责任有明确的法律依据。

2018年9月18日、10月15日，中科低碳公司两次向实际施工人***挂靠的单位——一审第三人惠州一建致函，均明确“因政府部门对土地控规进行调整，本项目需暂时停工……具体复工另行通知。”【该事实已被生效判决确认，详见（2020）粤13民终2884号案第23页】，从而导致工程停工，双方就工程款结算发生纠纷。据此可知：第一，因暂停施工的原因，给施工人造成了严重经济损失，原计划修建19楼的有关设备设施等被闲置，有的材料等需周转，且案涉工地一直由实际施工人日常抽水维护、看管等，致使给实际施工人造成严重经济损失；第二，暂停施工是由于被上诉人中科低碳公司在未取得政府规划许可的情况下，违规要求实际施工人施工所致，在另案诉请结算工程款时，因案涉工程仅涉及暂停施工，而非停工，所以实际施工人在另案中仅主张工程款结算，未包括退场、清场等费用【该事实也被（2020）粤13民终2884号案确认】，现被上诉人要求上诉人退场，实际施工人***对其所遭受的损失，自应向过错方——中科低碳公司主张。第三，因暂停施工原因，致使实际施工人严重经济损失，两者之间存在直接因果关系。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、原《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条规定，被上诉人中科低碳公司应该承担赔偿责任。被上诉人曾金林作为合同相对方，也应该对此承担连带责任。

三、一审法院认定的事实同适用的法律完全相悖，逻辑错误。

一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条规定作出裁决，但一审法院认定的事实同适用的法律完全相悖，逻辑存在严重错误。《中华人民共和国合同法》第五十八条是关于合同无效或者被撤销后的法律后果，即合同无效后相关责任由谁来承担，本案中，一审法院即没有认定案涉《工程承包协议书》无效，也没有据此来分担责任，而是依据该无效协议中的条款来作出裁决，查清的事实同适用的法律相悖。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条是关于建设工程不得分包的相关规定，即本案中，案涉《工程承包协议书》依据该条规定，也属于无效协议，但一审判决却直接依据双方签订的无效合同来作为裁决依据，其逻辑同样存在严重错误。

综述，一审法院对案件基本事实不予以查证，依法认定的事实同适用法律之间存在明显逻辑错误，且依据无效协议中的条款来作为裁决依据，没有任何事实和法律依据，恳请贵院查清事实，依法改判或发回重审。

被上诉人惠州市中科低碳经济科技有限公司辩称：在一审答辩意见的基础上补充答辩如下：第一，上诉人***与被上诉人曾金林签订的工程承包协议书中明确约定，曾金林承建之1号办公大楼工程，现委托***采取包工、包料、包机械设备、包安全等大包干方式进行施工，曾金林根据***负责施工，至上述工程最终与业主按时结算，涉及工程的各类税费均由***缴纳。在2019粤1302民初1246号案件审理中，对***已完工的工程量已经进行了鉴定，该工程造价已包含涉案工程已完工工程量等一切费用，且该工程款被上诉人惠州市中科低碳经济科技有限公司已支付，所以上诉人***对被上诉人的诉求没有事实及法律依据。第二，上诉人***在2019粤1302民初1246号判决生效后15日内，未履行清场并退出施工场地的义务，至今仍然占用施工场地，退出施工场地，是上诉人***必须履行的义务。现其拒绝履行生效判决，导致被上诉人中科公司无法安排其他施工队的施工人员进场施工，工期严重地延误。

被上诉人曾金林辩称：第一，根据上诉人***与被上诉人曾金林签订的相关施工合同，合同已经明确约定诉人***的施工范围是大包干，是包工、包料、包机械。另外在2019粤1302民初1246号中委托的鉴定机构，作出对上诉人已完工的工程作出了相应的鉴定。该鉴定意见的金额已包含所有机械、人工等相应物化的成果，现上诉人再次主张，属重复起诉。第二，即使上诉人***可以主张上述费用，但***并未提供相应的证据证实相应的数额，且该损失实际是由被上诉人中科低碳公司未按规定履行报批手续而导致的，被上诉人曾金林对此并不存在任何过错。根据建工司法解释对合同无效而产生的损失，应根据对合同无效过错因果关系、损失数额等进行相应的举证，但上诉人并未提供证据予以证实。。

原审第三人惠州市第一建筑工程有限公司辩称：1、答辩人与本案上诉人与被上诉人之间诉争的事项无法律上的利害关系，上诉人一审的诉请内容也未涉及答辩人，根据民事诉讼不告不理的基本原则，本案裁判结果应与答辩人无关。

2、被答辩人与惠州市中科低碳经济科技有限公司、曾金林之间因案涉工程纠纷此前已经发生过诉讼，另案一审【（2019）粤1302民初1246号】、二审【（2020）粤13民终2884号】判决结果均与答辩人无关。

3、案涉工程中，是由发包人惠州市中科低碳经济科技有限公司自行选定的承包人曾金林，发包人找到答辩人挂靠，目的只是为了答辩人协助其办理报建手续及协调管理部门的关系。对于案涉工程建设过程中的具体施工、结算、工程款支付等所有问题处理均是由发包人与承包人之间直接对接进行，与答辩人无关。

4、答辩人与被答辩人之间无合同关系，也不清楚被答辩人与曾金林、惠州市中科低碳经济科技有限公司之间是何种具体关系，对被答辩人主张的相关案件事实也不知情，故本案诉争与答辩人无关。

5、根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，答辩人在案涉工程中即非转包人、也非违法分包人，故本案不应将答辩人列为第三人参与诉讼。

一审原告向一审法院起诉请求：一、请求判令被告惠州市中科低碳经济科技有限公司向原告支付材料周转费、人员窝工费等清场、退场等损失(计算至2020年11月30日，包括：1、塔吊租赁费：75万元。2、工地现场保安2人，共计30万元。3、各施工班组及工地管理人员退场补助损失费，共计72.4万元。4、外架91200元。5、地下室负二层模板支撑钢管内架15万元。6、模板、方条、步步紧、对拉螺杆、螺帽、3形卡，投资费计158万元。7、现场原材料钢材出场转运费6万元。8、多余钢管扣件出场转运费约22500元。9、现场办公集装箱含空调105000元。10、现场防尘雾炮机一台，高压洗车机一台，合计5000元。11、现场男女卫生间、男女冲凉房、工人宿舍，合计25万元。12、现场施工用电12万元。13、现场基坑抽水机4台，18万元)，以上13项共计433.77万元（具体金额以专业鉴定机构鉴定结论为准)。二、请求判令被告曾金林对上述费用承担连带支付责任。三、本案诉讼费、保全费、鉴定费等由两被告承担。

一审法院认定事实：2017年12月6日，被告一（发包人）惠州市中科低碳经济科技有限公司与第三人（承包人）惠州市第一建筑工程有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定被告一将其位于惠州市仲恺高新区工程发包给第三人承包施工建设。工程规模：地下室二层（建筑面积为7281.34）、地上6层（建筑面积为6320.35㎡）。同日，双方还签订了一份《1号办公大楼工程施工协议书》，协议书第二条约定，“……甲方（即被告一）选定的实际施工人为曾金林……甲方选定的施工队伍向乙方（即第三人）支付合同结算总价的1%作为工程管理费用，该工程所应缴交的增值税及其他一切税费由甲方承担……”。2017年12月8日，被告二曾金林出具《承诺书》，承诺其系上述工程实际施工人。

2018年3月16日，被告二曾金林（甲方）与原告***（乙方）签订一份《工程承包协议书》，约定：甲方承建之一号办公大楼工程，现委托乙方采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工。第一条约定，工程内容：按施工图纸设计方案、单项工程项目的所有工作内容，包括土建、水电、按第三人所签的全部施工内容，工程规模为本工程建筑面积约28000平方米，地下室至十九层。第四条约定，工程结算造价依据竣工图纸和设计变更及签证按实结算，计变更或增减工程以甲方书面通知为准。第七条约定，如果甲方不按时支付进度款，所造成的一切后果由甲方负责，乙方有权停止施工，所造成的一切经济损失由甲方承担。若乙方违反协议有关规定，不按工期竣工……其他导致本协议无法履行的行为，甲方有权单方解除本协议书并要求乙方清场，乙方对该行为给甲方造成的经济损失应当予以赔偿。

原告进场施工过程中，2018年9月18日，被告一向第三人发出《关于1号办公楼暂停施工的函》，通知第三人按照补充协议约定暂时停工，停工期间费用补偿按照补充协议第2条2.4约定执行（该2.4条约定的内容为：在本项目停工调整期间乙方需做好人员及材料设备等的合理安排，以免造成闲置及浪费，施工现场需做好安全围护工作。项目停工不超过一个月的，重启前无须补贴，停工调整时间超过一个月的，甲方按每月10万元补贴给乙方，超过二十天不足一个月按一个月计算）。原告在接函后于2018年9月19日开始停工，根据《监理日志》显示，案涉工地于2018年10月15日开始处于停工状态。至停工时案涉工程已完成了灌注桩、地下室、首层梁板柱及部分水电预埋。后，因以上已完工的工程款款结算支付及原告未退出施工现场，从而引起纠纷。

被告一于2019年向一审法院提起诉讼，一审法院立案受理，案号为（2019）粤1302民初1246号，该案原告惠州市中科低碳经济科技有限公司（本案被告一）的诉讼请求为：1、依法判令《补充协议》（以下简称“《补充协议》”）终止履行。2、判令原告与被告一曾金林按《补充协议》第5.2条约定的结算条款进行工程款结算，即：确认双方按人民币3178001.17元结算剩余工程款【按照已完工的合格工程量的70%结算，并扣减原告已经垫付的工人工资人民币4998863元及资金占用费（资金占用费按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年12月1日暂计算至起诉之日，为20537元，以后继续计算至判决生效之日止）】，由原告支付给被告一。3、判令两被告（曾金林、***）立即对惠州市中科低碳经济科技有限公司1号办公大楼项目现场清场、退场并交付已完工工程，赔偿因拒不清场及退场给原告造成的损失（损失按每日5000元的标准，自2018年12月1日起计算至起诉之日止）。4、判令两被告（曾金林、***）将已完工工程及施工技术资料等交付给原告。5、判令被告一曾金林按照《补充协议》约定向原告支付延误工期的损失人民币930000元（按每日5000元标准计算，自2018年3月11日起计算至2018年9月13日，共计186天）。6、判令两被告（曾金林、***）共同向原告赔偿因妨碍原告生产经营造成的损失及商誉损失人民币84万元（损失自2018年11月2日起计算至2018年11月30日，暂按每日叁万元计算。7、本案全部诉讼费用及原告律师费用由两被告（曾金林、***）承担。该案被告二***（本案原告）应诉后提出反诉，反诉请求为：1、依法判令被告（惠州市中科低碳经济科技有限公司、曾金林）向原告（***）支付拖欠的工程款12706166.72元及利息计234905.26元。2、依法判令被告向原告支付停工补贴50万元（自2018年9月19日暂计至2019年2月19日）。3、判令两名反诉被告对上述款项承担连带责任。4、本诉案件受理费、反诉案件受理费由反诉被告承担。该案开庭结束后，反诉原告***又向一审法院递交增加诉讼请求申请书，申请增加诉讼请求：1、判令反诉被告中科低碳公司向其支付清场、退场费3914000元。2、反诉被告曾金林对上述费用承担连带责任。一审法院于2019年12月29日作出（2019）粤1302民初1246号民事判决书，其中评判认为：1、惠州市中科低碳经济科技有限公司与第三人《建设工程施工合同》及曾金林与***之间签订的《工程承包协议书》因违反法律的强制性规定，均应属无效合同。2、一审法院确认***已完工部分的工程造价为14335230.31元。3、因原、被告签订的相关协议系无效合同，原、被告在协议中约定工期延误处罚、停工补贴违约责任的约定，对双方不具有约束力，原告与被告***亦未在本案中提供相应的证据予以证明其因工期延误或停工遭受的具体经济损失，故，对原、被告依据合同约定主张的工期延误损失及停工补贴，因缺乏相应事实与法律依据，一审法院不予支持。原告主张生产经营损失及商誉损失，因未提供有效证据予以证实，一审法院不予支持。被告***在庭后向一审法院申请追加诉讼请求，不符合《民事诉讼法》的相关规定，一审法院不予准许。从而判决如下：一、被告***应于本判决生效之日起十五日内清理并退出位于惠州仲恺高新区工程项目的施工场地。二、反诉被告曾金林应于本判决生效之日起五日内向反诉原告***支付工程款5206918.65元及利息（计算基数为5206918.65元，按全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率自2019年9月19日起计算至款项实际支付之日止）。三、反诉被告惠州市中科低碳经济科技有限公司应对上述第一项判决债务承担连带清偿责任。四、驳回原告惠州市中科低碳经济科技有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告***的其他反诉请求。惠州市中科低碳经济科技有限公司不服该判决，上诉后，惠州市中级人民法院判决维持原判决，（2019）粤1302民初1246号民事判决书已生效。

一审法院认为，本案争议的焦点问题有如下三点，一审法院作如下评判：

一、关于本案原告的诉讼请求是否构成重复起诉的问题。

一审法院认为，在一审法院受理的（2019）粤1302民初1246号件中，因反诉原告***在开庭结束后才向一审法院递交增加诉讼请求申请书，申请增加诉讼请求：1、判令反诉被告中科低碳公司向其支付清场、退场费3914000元。2、反诉被告曾金林对上述费用承担连带责任。一审法院在该案中评判作出“***在庭后向一审法院申请追加诉讼请求，不符合《民事诉讼法》的相关规定，一审法院不予准许。”，故，在该案中，一审法院并未对该增加的请求补收反诉费，也未作出裁判，现***在本案中提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，不属于重复诉讼。对于本案原告在（2019）粤1302民初1246号案中的第2项诉讼请求：要求支付停工补贴50万元（自2018年9月19日暂计至2019年2月19日），该部分已在该案中被一审法院以协议无效，协议中约定的停工补贴违约责任对双方不具有约束力及因缺乏相应事实与法律依据等而评判予以判决驳回，故，如原告在本案中的诉讼请求（13项的损失）属于停工补贴性质，则属于部分（50万元范围内）重复起诉。

二、本案原告的诉讼请求是否应得到支持的问题。

对于原告诉讼请求：要求支付材料周转费、人员窝工等清场、退场损失（13项）的问题。一审法院认为，根据被告二曾金林与原告***签订的《工程承包协议书》约定“原告采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工”，为此，原告在施工中应全包干，包括用工、材料、机械、设备投入、安装、拆除、运输等，且没有证据证明以上费用、即诉讼请求的13项费用不属于全包干范围。也没有证据证明被告同意以上13项费用另行结算给原告。为此，现原告要求被告在工程造价外、结算范围外另支付材料周转费、人员窝工、清场、退场费用，包括诉讼请求的13项费用，缺乏事实及依据，理由不充分，一审法院不予支持。同时，如果原告在本案中的诉讼请求（13项的损失）属于停工补贴性质，一审法院则按（2019）粤1302民初1246号案中关于诉讼标的50万元的评判理由予以裁判，即据此驳回原告诉讼请求。为此，对于原告申请对13项损失的鉴定，一审法院不予采纳。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

案件受理费41501.6元，由原告***承担。

本案二审期间，当事人均没有提交新证据。

本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。

本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：***主张案涉工程停工后的材料周转费、窝工费等清场、退场损失433.77万元是否应当支持的问题。具体判析如下：

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，惠州市中科低碳经济科技有限公司（下称中科公司）与惠州市第一建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》以及曾金林与***签订的《工程承包协议书》已经被生效的民事判决认定无效，***请求本案的清场、退场损失，属于上述司法解释规定无效合同的赔偿损失。***与曾金林签订的《工程承包协议书》约定：“***采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工”属于工程款计价及结算相关条款，对于损失的确定大小具有参照意义，即便合同无效，但仍应参照适用。***案涉工程施工采用全包干计价，应当包括用工、材料、机械、设备投入、安装、拆除、运输等，上诉人主张本案的13项费用，当事人之间并未另行约定结算，故上诉人以包干费作为工程停工的赔偿损失，缺乏依据，不予支持。其次，中科公司未取得行政许可对案涉工程进行建设，造成工程被责令停工，造成上诉人的停工损失，具有过错。同时，上诉人***不具有施工资质，承包案涉工程谋取利益，违反法律的强制性规定，造成《工程承包协议书》无效具有过错。此外，上诉人在接到停工通知，但未采取措施防止损失扩大，而中科公司通知***、曾金林清场，其亦未进行清理，甚至在法院的生效判决确认***负有项目清场并交付工程的义务，其仍以工程款的支付作为先予履行的抗辩理由，***的上述行为同样妨碍中科公司的生产经营及造成中科公司的损失。按照上述司法解释的规定，充分考虑当事人本案的过错程度，过错与损失之间的因果关系等，并参照合同约定，兼顾公平原则，对于***本案诉请的清场、退场损失，不予支持。因此，原审法院判决驳回***的诉讼请求，并无不妥，二审予以维持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费用41501.6元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄宇乐

审 判 员　严丽芳

审 判 员　寇　倩

二〇二一年十二月二十四日

法官助理　黄晓娜

书 记 员　曾晓英

附：相关裁判依据：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；