天津子牙循环经济产业投资发展有限公司、天津五市政公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）津02民终1346号

上诉人（原审被告）：天津子牙循环经济产业投资发展有限公司，住所地天津市子牙经济技术开发区北京道9号。

法定代表人：张立博，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑雨晴，天津金诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梅海军，天津金诺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天津五市政公路工程有限公司，住所地天津市河东区十经路11号。

法定代表人：黄世军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张绍峰，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：胡飞，天津宸寰律师事务所律师。

原审第三人：天津创业环保集团股份有限公司，住所地天津市和平区贵州路45号。

法定代表人：刘玉军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张雅辉，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李懿珈，女，该公司员工。

上诉人天津子牙循环经济产业投资发展有限公司（以下简称子牙公司）因与被上诉人天津五市政公路工程有限公司（以下简称市政公司）、原审第三人天津创业环保集团股份有限公司（以下简称创业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院作出的（2019）津0118民初9239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

子牙公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审法院拒收上诉人提出的延期举证申请，违反法律规定，属于程序性错误；涉案工程未全部通过验收，规划干路十二未能通过验收，未达到合同约定的付款条件；一审法院错误认定每月形象进度款为工程结算款，并错误的判决上诉人应于结算后付至工程款的90%；原审判决在违约金标准上存在错误。

市政公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉、维持原判。

创业公司述称，在本案中，原审第三人是属于代建身份的地位，建设单位上诉人公司和被上诉人及原审第三人共同签署了补充协议，补充协议也再次明确了三方的主体身份和付款事宜，在付款中没有原审第三人的责任。

市政公司向一审法院起诉请求：1．判令子牙公司给付市政公司保留金1224324元及实际给付完毕之日止的违约金，违约金暂计算至2019年11月6日为3166637.71元（以合同总价款24855869元为基数，自2016年5月11日至2019年11月6日，按日万分之一计算），以上合计4390961.71元；2．判令子牙公司给付市政公司自2013年1月30日至2015年2月8日期间未按期给付工程款（进度款）的违约金1836848.72元（以合同总价款24855869元为基数，自2013年1月30日至2015年2月8日，按日万分之一计算）；3．案件受理费由子牙公司承担。

一审法院认定事实：子牙公司为涉案工程建设单位，创业公司为代建单位，市政公司为施工单位。2010年12月31日子牙公司、创业公司、市政公司签订《项目建设补充协议》，约定项目建设资金由市政公司申报，经创业公司审核后上报子牙公司，子牙公司审批后直接支付给市政公司，市政公司将发票直接开给子牙公司。2013年1月29日子牙公司、创业公司、市政公司进行工程结算，结算金额为24486478元。子牙公司累计向市政公司支付工程款23262154元，子牙公司最后一次付款时间为2017年2月6日，目前尚有工程款1224324元未支付。

关于合同问题，市政公司提交了市政公司与创业公司签订的《天津市建设工程施工合同》，子牙公司对该合同不认可，创业公司认可与市政公司签订过施工合同，涉案工程子牙公司为建设单位，创业公司为子牙公司处理工程事宜，子牙公司应当存有施工合同，子牙公司对市政公司提交的合同不认可，但未提交证据证实，也未提交其认可的施工合同，因此依法承担举证不能的不利后果，对市政公司提供的施工合同予以确认，该合同约定由市政公司进行天津子牙循环经济产业区规划干路十二等三条路工程的施工，合同价款为24855869元，每月按照完成形象进度或部位的实际工作量付款90%（包括预付款），工程竣工验收合格后发包人向承包人累计付款至合同总价的95%，剩余5%工程款作为保留金自竣工验收合格之日起至维修期满后一个月内付清。涉案工程保修期为一年，自工程竣工验收合格之日起计算。发包人每延后一天支付工程款（进度款），承担合同总价款万分之一的违约金。

关于工程竣工验收问题，市政公司主张涉案工程于2015年4月10日竣工验收，并提交了竣工验收证书，子牙公司以竣工验收证书中无子牙公司盖章为由不认可竣工验收证书的真实性。因竣工验收证书中加盖了市政公司与创业公司的印章，且创业公司认可涉案工程于2015年4月10日竣工验收，故认定涉案工程于2015年4月10日竣工验收。

一审法院认为，市政公司起诉要求子牙公司支付工程款、违约金，双方之间系建设工程施工合同纠纷。

子牙公司认为市政公司的起诉已经超过诉讼时效，市政公司对此不认可，表示子牙公司最后一次付款是2017年2月，因此本案未超过诉讼时效。根据法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，该期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，同时，诉讼时效发生中断的，从中断时起，诉讼时效期间重新计算，本案中子牙公司最后一次付款时间为2017年2月，该付款行为可以构成诉讼时效的中断，本案中，市政公司于2019年11月8日起诉子牙公司，未超过诉讼时效。

子牙公司主张市政公司在施工中对子牙公司原有的雨水管道进行了破坏，给子牙公司造成重大损失，损失难以统计，子牙公司有权不予支付市政公司相关款项。因涉案工程已经竣工验收，根据合同约定付款条件已经成就，子牙公司的该项抗辩意见没有法律依据，不予采纳。子牙公司认为的相关损失，可另寻其他途径解决。

市政公司与创业公司签订的施工合同是双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自的义务，市政公司按照合同约定完成工程施工，创业公司应当按照合同约定支付工程款。子牙公司为涉案工程的建设单位，创业公司为代建单位，创业公司为子牙公司处理工程建设中的相关事宜，子牙公司与创业公司之间为委托代理关系。创业公司以自己的名义与市政公司订立合同，根据相关法律规定，该合同直接约束子牙公司与市政公司。同时，子牙公司、创业公司、市政公司签订了补充协议，补充协议中也约定工程款由子牙公司支付，因此涉案工程最终应当由子牙公司向市政公司支付工程款。现涉案工程已经完成结算，子牙公司尚有工程款1224324元未支付，而根据合同约定，全部工程款应当于维修期满后一个月内付清。涉案工程于2015年4月10日竣工验收，质保期一年，根据合同约定，子牙公司应当于2016年5月9日前付清全部工程款，现子牙公司未付清全部工程款，对尚未支付的工程款1224324元，子牙公司应当支付给市政公司，故市政公司要求子牙公司支付工程款1224324元的诉讼请求，有事实与法律依据，予以支持。

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据合同约定，发包人每延后一天支付工程款（进度款），承担合同总价款万分之一的违约金，本案中子牙公司未按照合同约定时间付款，已经构成违约，依法应当承担违约责任。依照约定子牙公司每延期一天支付工程款，应当按照合同价款的万分之一支付违约金，子牙公司认为市政公司主张的违约金过高，市政公司对此不认可，认为违约金条款对双方是公平的，子牙公司没有及时支付工程款，导致市政公司无法向债权人付款，给市政公司造成巨大损失，且合同约定了违约金计算方式，子牙公司对违约金是可以预见的。市政公司以合同约定价款作为违约金计算基数，虽符合合同约定，但子牙公司实际欠款金额与合同约定价款相差巨大，且子牙公司不按约定时间付款虽会给市政公司造成损失，但该损失应限定于未付款部分造成的损失，因此认可子牙公司关于违约金过高的主张，对违约金予以适当调整，本院酌定子牙公司应当以欠付工程款为基数，按年利率24%的标准支付违约金。关于进度款违约金的数额，根据合同约定，在确认计量结果后14天内，发包人向承包人支付工程进度款，发包人应当每月按照完成形象进度或部位的实际工作量付款90%（包括预付款），2013年1月29日各方完成工程结算，结算金额为24486478元，因此子牙公司应当在2013年2月12日前向市政公司付款至22037830.2元，但截止到2013年2月12日子牙公司付款金额为20781170元，且直到2015年2月15日付款数额才达到应付款的90%，因此子牙公司应当向市政公司支付该段期间内的违约金，本案中市政公司主张2013年1月30日至2015年2月8日期间的违约金，与认定子牙公司违约期间不一致，综合考量市政公司主张的期间与认定子牙公司违约的期间，酌定子牙公司应当向市政公司支付2013年2月13日至2015年2月8日期间的违约金608223.54元。关于保留金违约金的数额，根据合同约定，工程款的5%作为保留金自竣工验收合格之日起至维修期满后一个月内付清，涉案工程2015年4月10日竣工验收，因此子牙公司应当于2016年5月9日前付清保留金，子牙公司至今未付清保留金，应当向市政公司支付违约金，本案中市政公司主张保留金违约金自2016年5月11日开始支付，属于自由处分其民事权利行为，予以确认，酌定子牙公司应当以欠付保留金1224323.9元为基数，按年利率24%的标准，自2016年5月11日起向市政公司支付违约金，直至款项付清止。

一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：天津子牙循环经济产业投资发展有限公司于判决生效之日起五日内向天津五市政公路工程有限公司支付工程款1224324元、2013年2月13日至2015年2月8日期间的违约金608223.54元以及保留金违约金（以1224323.9元为基数，自2016年5月11日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27697元，由天津五市政公路工程有限公司负担14919元，由天津子牙循环经济产业投资发展有限公司负担12778元。

本院二审期间，上诉人提交施工设计图纸、验收情况说明、材料检验报告。本院组织当事人进行了质证。经审查，上诉人所提交证据不能达到其证明目的，本院不予采信；本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于工程竣工验收问题。子牙公司主张涉案工程未进行工程验收，未满足合同约定的付款条件。本案一审法院依据在案的竣工验收证书，该证书中加盖市政公司与创业公司的印章，且创业公司作为子牙公司委托的代建单位在一审中也认可涉案工程于2015年4月10日竣工验收，据此，一审法院认定涉案工程于2015年4月10日竣工验收并无不当，子牙公司主张涉案工程未进行工程验收依据不足，本院不予支持。关于工程款问题。子牙公司、创业公司、市政公司签订了补充协议，补充协议中约定工程款由子牙公司支付，现涉案工程已竣工验收，根据合同约定子牙公司应当于2016年5月9日前付清全部工程款，现子牙公司尚欠工程款1224324元，子牙公司应当将尚欠工程款1224324元支付给市政公司。关于进度款违约金问题。一审法院认可子牙公司关于合同约定的违约金过高的主张，考虑子牙公司实际欠款金额与合同约定价款相差巨大，从而酌定子牙公司应当以欠付工程款为基数，按年利率24%的标准支付违约金及结合子牙公司付款情况确认子牙公司应当向市政公司支付2013年2月13日至2015年2月8日期间的违约金608223.54元并无不妥。关于保留金违约金问题。根据合同约定，工程款的5%作为保留金自竣工验收合格之日起至维修期满后一个月内付清，因涉案工程于2015年4月10日竣工验收，因此，一审法院认定子牙公司应当于2016年5月9日前付清保留金并无不当。一审法院根据市政公司主张保留金违约金自2016年5月11日开始支付，酌定子牙公司应当以欠付保留金1224323.9元为基数，按年利率24%的标准，自2016年5月11日起向市政公司支付违约金，直至款项付清止也无不妥。

综上所述，子牙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27866元，由天津子牙循环经济产业投资发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　梁　辉

审判员　刘　刚

审判员　王志红

二〇二〇年八月六日

法官助理王兴哲

书记员康文娟