江苏练湖建设集团有限公司、丹阳市兴农农村小额贷款有限公司等执行异议之诉民事二审民事判决书

文书内容

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终1163号

上诉人（原审原告、案外人）：江苏练湖建设集团有限公司，统一社会信用代码9132118169548942XD，住所地丹阳市练湖北环路南侧。

法定代表人：景振国，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：夏敏，江苏金正平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：丹阳市兴农农村小额贷款有限公司，统一社会信用代码91321181072711821A，住所地丹阳市陵口镇陵折路。

法定代表人：马志尔，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张祖义，江苏金矛律师事务所律师。

原审第三人（被执行人）：丹阳市润隆服装有限公司，统一社会信用代码91321181571350151M，住所地丹阳市开发区练湖工业内。

法定代表人：徐继标，该公司董事长。

原审第三人（被执行人）:江苏欣隆羽绒有限公司，统一社会信用代码91321181731158207U，住所地丹阳市北二环路练湖工业园。

法定代表人：谈爱松，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴从英，国浩律师（南京）事务所律师。

委托诉讼代理人：吴海娇，国浩律师（南京）事务所律师。

原审第三人（被执行人）:丹阳市巨贸康健器材有限公司，统一社会信用代码91321181743707795B，住所地丹阳市丹延路36号。

法定代表人：姚茂龙，该公司执行董事。

原审第三人（被执行人）:江苏德隆房屋开发有限公司，统一社会信用代码9132118155250264XN，住所地丹阳市练湖路26号。

法定代表人：谈爱松，该公司执行董事。

原审第三人（被执行人）:谈爱松，男，1965年12月18日生，汉族，住丹阳市。

原审第三人（被执行人）:花巧云，女，1965年8月7日生，汉族，住丹阳市。

原审第三人（被执行人）:徐建英，女，1966年9月24日生，汉族，住丹阳市。

原审第三人（被执行人）:姚文彬，男，1967年1月6日生，汉族，住丹阳市。

原审第三人（被执行人）:邹建华，女，1974年11月20日生，汉族，住丹阳市。

上诉人江苏练湖建设集团有限公司（以下简称练湖公司）与被上诉人丹阳市兴农农村小额贷款有限公司（以下简称兴农公司）、原审第三人丹阳市润隆服装有限公司（以下简称润隆公司）、江苏欣隆羽绒有限公司（以下简称欣隆公司）、丹阳市巨贸康健器材有限公司（以下简称巨贸康公司）、江苏德隆房屋开发有限公司（以下简称德隆公司）、谈爱松、花巧云、徐建英、姚文彬、邹建华执行异议之诉一案，不服丹阳市人民法院（以下简称丹阳法院）（2020）苏1181民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人练湖公司上诉请求，1、依法撤销丹阳法院（2020）苏1181民初483号民事判决；2、依法重新审理本案，改判支持上诉人原审诉讼请求；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人是第三人欣隆公司厂房工程的承建单位，第三人欣隆公司拖欠上诉人工程款本金及利息一个亿左右。2、上诉人就第三人欣隆公司拖欠的工程款，于2017年2月27日在本院开庭审理，在该案审理期间，上诉人与第三人欣隆公司于2017年3月31日达成以房抵债协议，将其厂房以及北二环路以南别墅作价10098.8万元直接抵偿给上诉人，上诉人于2017年5月4日向本院提交了双方签订的以房抵债协议，并向法院申请撤诉，本院作出准许上诉人撤诉的民事裁定。3、上诉人与第三人欣隆公司于2017年5月4日完成抵债房产的交接手续，所有房产均由上诉人实际占有使用，并一直由上诉人缴纳水、电费用。4、上诉人享有的工程价款与抵债房产标的价值相当，双方签订的以房抵债协议是真实意思表示，因此双方以房抵债协议合法有效。5、抵债房产未能办理过户登记也并非上诉人的原因，而是第三人欣隆公司无资金办理相关产权手续。6、丹阳法院（2017）苏1181执1388号执行裁定存在严重超标的查封的情况。被上诉人兴农公司与第三人欣隆公司之间的执行标的为300多万元，但丹阳法院查封债务人及担保人的房产、土地价值达数千万元，包括上诉人以房抵债房产(价值947.6万元)，该执行裁定明显损害上诉人合法财产权益。据此，请求二审法院依法重新审理本案，并支持上诉人的上诉请求。

被上诉人兴农公司辩称，1、欣隆公司欠上诉人工程款，没有经过法院进行调查核实，法院也没有授予上诉人有优先受偿权。2、以房抵债的行为也没有得到法院的确认，且其行为侵害了其他债权人的利益。根据企查查公开的内容显示，欣隆公司所欠债务是4.738亿元，而上诉人所占比例只有百分之十几，其他债权人没有得到任何受偿，但是上诉人的本金和利息全部以房抵债。现在该地区已经列入丹阳市园区拆迁部分，是一个收益方面的争议，而不是使用方面的争议。3、上诉人所占有使用的也仅仅是协议中的别墅，厂房到目前不是上诉人在使用。而且占有使用情况，根据一审调查无法确认形成于法院查封之前。4、一审已经查明上诉人明知涉案房屋没有相关建设手续，无法办理变更登记，可以认定为上诉人自身原因没有办理过户登记手续。所以不符合江苏省高院执行异议及执行异议之诉案件审理指南的相关规定。5、本案兴农公司与欣隆公司之间的民间借贷纠纷案件，查封欣隆公司的不动产并非被上诉人书面申请，而是法院依职权作出的，所以上诉人将兴农公司列为被告及被上诉人，我方认为这是错误的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

原审第三人欣隆公司述称，1、案涉房产产权原属于欣隆公司，当时厂房工程承建单位是上诉人，因为上诉人承包了工程，作为发包人的欣隆公司未能支付相应工程款，欠上诉人大额的工程款，于是于2017年3月份将5号厂房及案涉房产价值一千万的别墅以房抵债抵给上诉人。该抵债行为相应协议在镇江中院做了备案。2、上诉人取得房屋后，已经实际占有并交纳相关费用，除了案涉房屋以外，5号厂房也是由上诉人对外出租而收取相应收益。因此，以房抵债后，房屋的所有权人为上诉人。但是因为欣隆公司一直没有相关的费用来办理办证手续，没有办理产权变更登记的过错也不在上诉人。3、该执行案件的申请人只申请了300万元的执行标的，也没有主动提出要查封案涉房产，而是法院在没有事实依据和法律依据的情况下，依职权查封了没有产权登记的房屋，完全是不符合执行的相关法律规定。因此，请求贵院纠正一审法院的不正确的执行行为，支持上诉人的上诉请求，解除对案涉房屋的查封、执行。作为债务人，欣隆公司会在房屋得到拆迁后得到妥善解决债务清偿问题。

经审查查明，2016年12月27日，丹阳法院对兴农公司与润隆公司、欣隆公司、巨贸康公司、谈爱松、花巧云、徐建英、姚彬、邹建华、德隆公司民间借贷纠纷一案，作出（2016）苏1181民初9727号民事调解书：一、润隆公司尚欠兴农公司借款本金300万元、截止2016年7月1日的利息23.58万元，本息合计323.58万元。其中300万元本金，由润隆公司自2017年开始，每月月底之前至少归还原告4万元，300万元本金于2017年12月底之前偿还完毕。2016年7月1日之前的欠息23.58万元、2016年7月1日之后以未归还借款本金为基数按月利率1.8%计算至债务清偿之日止的利息及10万元律师代理费，由润隆公司在给付最后一期款项时一并给付；二、欣隆公司、巨贸康公司、谈爱松、花巧云、徐建英、姚文彬、邹建华及德隆公司对上述款项承担连带还款责任。

根据兴农公司的申请，丹阳法院于2017年3月21日立案强制执行，案号为（2017）苏1181执1388号。在该案执行过程中，2018年1月8日，该院依法作出（2017）苏1181执1388号执行裁定：一、查封欣隆公司名下位于练湖工业园的不动产【丹房权证练湖字第××号，土地证号（2003）8381；丹房权证练湖字第××号，土地证号（2005）02801】；二、查封巨贸康公司名下位于丹延公路西侧的不动产【丹房权证延陵字第××、20××50号，土地证号（2009）02277】、位于丹阳市的不动产【丹房权证延陵字第××号、丹国用（2013）第15078号】、位于延陵镇的不动产【丹房权证延陵字第××号、（2009）02276】；三、查封谈爱松名下位于水关路6-2-501室的不动产【丹房改字第5001059号】、位于水关路外贸住宅楼1-401室的不动产【丹房权证云阳字第××号】。2019年1月4日，该院作出（2017）苏1181执1388号执行裁定：查封谈爱松、花巧云所有的位于丹阳市南侧的不动产。2019年1月14日，该院到丹阳市南侧的不动产处张贴查封裁定书、异议告知书。练湖公司不服上述执行裁定向丹阳法院提出执行异议，丹阳法院于2019年12月10日作出（2019）苏1181执异195号执行裁定：驳回练湖公司的异议申请。

练湖公司不服该裁定，向丹阳法院提出执行异议之诉称，2010年9月20日，练湖公司与欣隆公司签订建设工程施工合同，约定练湖公司包工包料承建欣隆公司3＃厂房、5＃厂房、污水处理工程、公寓楼、食堂、南门卫、西大门、厂区道路、下水道、配电房、附属工程等，开工时间为2010年10月10日，竣工时间为2012年12月30日，合同金额8500万元(以实际结算价格为准)。后因欣隆公司迟延支付工程款导致工期顺延，双方签订了《建设工程施工合同补充协议》。2016年6月工程完工，欣隆公司陆续使用，2016年7月30日，双方及监理单位、设计单位共同完成竣工验收。因欣隆公司仅支付工程款350万元，余款未付，练湖公司向镇江市中级人民法院起诉，要求欣隆公司支付工程款8660.98万元、截止2016年12月1日利息1479万元及至实际给付之日的利息（按照银行同期贷款利率的2倍计算），并缴纳诉讼费用54.8799万元。2017年2月27日，镇江市中级人民法院开庭审理，双方均委派人员参与庭审。2017年3月31日，欣隆公司因无力支付涉案工程款，与练湖公司达成以房抵债协议，约定将5#厂房以及北二环路以南别墅直接抵偿给练湖公司，商定厂房价款为9151.2万元（以2900元/平方米作价），别墅的价款为947.6万元（以9200元/平方米作价）。2017年4月28日，景振国与谈爱松将厂房、别墅内的物品交接完成，并将厂房、别墅交付给练湖公司。2017年5月4日，两公司在完成交接后，向镇江市中级人民法院提交以房抵债协议，并申请撤诉，同日，镇江市中级人民法院作出裁定，准许练湖公司撤回起诉。涉案别墅虽无房产证，法律上也未规定不能交易。因为别墅没有房产证,无法办理水电费过户手续，但是水电费是由练湖公司缴纳的，交付别墅后，在别墅大门口也立了标有“练湖公司”的牌子，不管从形式上还是实质上都表明是练湖公司的房产。另外，练湖公司也长期委派员工在别墅里负责打扫卫生和接待住客。抵债协议签订后，别墅就一直在练湖公司的控制之下，练湖公司也一直要求欣隆公司补办房产证并过户，欣隆公司一直以各种理由拖延推诿，所以未能办理过户登记。以房抵债协议中仅就5号厂房以及别墅进行抵偿，另外1号厂房8000㎡、2号厂房4000㎡、3号厂房5318.5㎡、公寓楼4642㎡、食堂2296.53㎡、污水处理设施2857.9㎡、食堂2296.53㎡,附属设施（机修车间、配电房）350.1㎡，大厂门卫673.22㎡，职工公寓土建5880㎡以及其他厂房和设施，仍然在欣隆公司的控制下，所以以房抵债协议没有损害到原告和其他债权人的利益。请求：1、解除对位于丹阳市北二路南侧的不动产的查封执行；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院经审理查明，2007年1月，丹阳市国地资源局出具关于出让国有土地使用权给欣隆公司使用的批复，同意将坐落于练湖农场十分场10613平方米的土地使用权出让给该公司使用，明确一年未使用的，将依法收取土地荒芜费，满二年仍未使用的，将依法无偿收回土地使用权。欣隆公司在未取得建设工程规划许可证、用地规划许可证、土地使用证等情况下，于2010年9月20日与练湖公司签订建设工程施工合同，让练湖公司在上述土地范围内为其承建厂房、公寓楼等。2016年7月30日，上述工程竣工验收。因欣隆公司未足额支付工程款，练湖公司于2016年12月2日向该院起诉，主张工程价款8660.98万元及利息，并要求对承建的厂房及设施折价或者拍卖的价款优先受偿，案号为（2016）苏11民初393号，在该案审理过程中，练湖公司与欣隆公司于2017年3月31日签订以房抵债协议，双方确认尚欠工程价款及利息合计10386.48万元，欣隆公司同意将其所拥有的位于公司内的5＃厂房及北二环路以南别墅直接抵偿给练湖公司，由于涉案厂房权证尚未能办理，待可办理相关手续后双方再进行产权过户登记，在协议签订起两年内，欣隆公司享有对该厂房的赎回权。之后，练湖公司撤回了起诉。

另查明，该案诉争的北二环路以南的别墅至今未取得建设用地规划许可证，未办理产权登记。目前，欣隆公司在该院有较多被执行案件。

一审法院认为，《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第8条规定，金钱债权执行中，执行法院对登记在被执行人名下的不动产采取强制执行措施，案外人以其享有物权期待权为由提出执行异议及执行异议之诉的，应依照《查扣冻规定》第十七条或者《异议复议规定》第二十八条规定的条件进行审查，具有下列情形的，应予支持：1、案外人与被执行人在案涉不动产查封之前已经签订了合法有效的书面房屋买卖合同；2、案外人在案涉不动产查封之前已经实际占有该不动产；3、案外人已经支付全部价款。案外人基于建设工程价款，与被执行人订立以物抵债协议，主张其已支付全部价款，同时具备下列情形的，应予支持：案外人系建设工程承包人或实际施工人，案外人与被执行人之间存在真实的书面建设工程承包合同，案外人与被执行人的工程款清偿期已经届满，案外人享有的工程价款与抵债标的的价值相当，以房抵债协议合法有效，以房抵债协议符合《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》的相关规定；4、案外人非因其自身原因未办理过户登记手续。该案中，练湖公司与欣隆公司之间存在建设工程施工合同关系，欣隆公司欠付工程价款，双方在法院对案涉不动产进行查封之前，签订了以房抵债协议，但签订该协议时，练湖公司已明知涉案房产无相关建设手续，无法办理变更登记，此情形应当认定为系练湖公司自身原因未办理过户登记手续，另外，原告提供的其已实际占有案涉不动产的证据也不能认定形成于查封之前，与《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》的相关规定不符，原告对案涉标的不享有足以排除强制执行的民事权益，对其诉讼请求该院不予支持。据此，于2020年10月27日作出（2020）苏1181民初483号民事判决：驳回原告练湖公司的诉讼请求。

本院二审查明的事实与原一审相一致。

本院认为，本案争议焦点为练湖公司以欣隆公司拖欠工程款，双方订立以房抵债协议，能否排除原审法院对案涉土地及房屋的执行。围绕上述争议焦点，有以下几个争议问题：一、双方订立以房抵债协议的法律性质；二、原审法院将双方订立的和解协议定性为债的更改的以房抵债协议，且练湖公司未办理房屋所有权变更登记，按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条审查是否恰当；三、双方所订立的以房抵债协议能否排除法院对案涉土地房屋的执行。

关于第一个争议问题，本院认为，以房抵债是以物抵债的其中一种情形。以物抵债是当事人通过协议方式对债务的履行所作出的安排。由于以物抵债协议在《合同法》中并未明确规定，因此，根据《合同法》规定为无名合同，通常是指债权人和债务人约定以他种给付代替原定给付。在基于以房抵债的物权期待权提起的执行异议之诉中，案外人是否享有涉案土地房屋排除强制执行的民事权益，应当根据以房抵债协议的性质及相关司法解释的规定进行判断，以平衡保护各方当事人的合法权益。以物抵债的性质并非一个确定的法律概念，应以以物抵债协议的目的和内容判断其性质。一般把以物抵债分为代物清偿、新债清偿（以新债抵旧债）和债的更改。其中新债清偿是指为清偿债务，经债权人同意而对债权人负担新的债务，新债务因清偿而消灭的旧债务同时消灭的民事法律行为，新债清偿协议，只是债权和债务之间就增加一种可选的清偿方式达成的合意，债务人负担的新债务来履行旧债务的一种方法，而非以新债务代替旧债务。因此，新债清偿成立后，新债务与旧债务处于并存状态，旧债务并不因新债务的成立而直接消灭。新债务履行完毕才能导致旧债务消灭。如果因其他的情形导致新债务无法履行时，债权人仍可要求债务人履行旧债务。本案中，双方当事人虽然于2017年3月31日签订以房抵债协议，双方确认尚欠工程价款及利息合计10386.48万元，欣隆公司将其所拥有的位于公司内的5#厂房及北二环路以南别墅直接抵给练湖公司，但同时双方约定欣隆公司享有赎回权，即双方原有拖欠工程款债务纠纷仍然存在，故双方所订立以房抵债协议只是增加抵偿所欠工程款旧债的一种方式，故双方订立的以房抵债协议，应属于新债清偿的以房抵债协议。

关于第二个争议问题，本院认为，案外人与被执行人签订债的更改的以房抵债协议，但没有办理房屋所有权变更登记的，应认定双方成立房屋买卖协议，案外人是否享有排除执行的民事权益，应按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定审查。而本案如上分析，双方订立的以房抵债协议并非债的更改的以房抵债协议，而是新债清偿的以房抵债协议。故原审判决认定双方以房抵债协议为债的更改的以房抵债协议定性不当，应予纠正。

关于第三个争议问题，本院认为，案外人与被执行人签订了新债清偿的以房抵债协议，因以房抵债协议是双方当事人另行增加了一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭，应认定双方为金钱给付的法律关系，案外人不享有排除执行的民事权益。本案中，案外人练湖公司虽与债务人欣隆公司订立了以房抵债协议，但同时又约定欣隆公司享有赎回权，即欣隆公司仍可以赎回涉案土地房屋，表明双方之间仍然存在双方建设工程合同关系，故案外人练湖公司不享有排除法院涉案土地房屋的执行。

综上，上诉人练湖公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳，应予驳回。原审判决对双方所订立的以房抵债协议定性不当，且在该院判决说理中直接引用《江苏省高院有关执行异议及执行异议之诉审理指南》规定，属于适用法律不当，应予纠正。但判决结果正确，应予维持。至于，上诉人练湖公司提出原审法院超标的查封问题，不属于执行异议之诉审理范围，本院不予理涉。是否超标的查封，应由相关权利人向执行法院通过执行异议程序主张自己的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元，由上诉人江苏练湖建设集团有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　于　　竞

审 判 员　章 晓 东

审 判 员　司马仲华

二〇二一年八月四日

法官助理　韩 娟 娟

书 记 员　张 迎 迎