湖北汈汊湖建筑工程有限公司、***买卖合同纠纷再审民事裁定书

湖北省孝感市中级人民法院

民事裁定书

(2018)鄂09民再8号

上诉人（原审被告）：湖北汈汊湖建筑工程有限公司。住所地：汉川市城区水产大市场。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：**稳，汉川市法律援助中心律师。代理权限为一般代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1951年5月5日生，汉族，湖北省汉川市人，个体业主。住湖北省汉川市。

委托诉讼代理人：*雄才，湖北扶轮律师事务所律师。代理权限为特别代理:代为出庭应诉,进行调解和解;代为增加、变更和放弃诉讼请求；代签法律文书，代为申请执行。

上诉人湖北汈汊湖建筑工程有限公司(以下简称汈汊建筑公司)因与被上诉人***买卖合同纠纷一案，向汉川市人民法院提起诉讼,汉川市人民法院经审理后作出（2015）鄂汉川民初字第00130号民事判决,双方当事人均未提出上诉。此后,汈汊建筑公司向湖北省孝感市人民检察院申诉。湖北省孝感市人民检察院作出***（行）监[2017]42090000004号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）鄂09民抗2号民事裁定:一、指令汉川市人民法院再审本案；二、中止原判决的执行。汉川市人民法院依法另行组成合议庭对本案进行审理后作出(2017)鄂0984民再5号民事判决。上诉人汈汊建筑公司不服该民事判决,向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人汈汊建筑公司的委托诉讼代理人夏千稳、被上诉人***的委托诉讼代理人*雄才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人汈汊建筑公司上诉称，一、原判认定事实错误。理由是：1、上诉人对***的授权仅限9号、13号楼承包事项，不包括4号、5号楼承包事项，原审认定上诉人对***处理4号、5号楼承包事项进行了授权不符合事实。2、案涉汉川阳光城9号、13号楼建设工程项目的实际承包人***挂靠上诉人汈汊建筑公司承包建设9号、13号楼工程项目，其为了建设该9号、13号楼工程而与被上诉人***于2012年3月26日签订了《钢材――供货协议书》，该钢材供货协议的当事人应为***与被上诉人***；案涉汉川阳光城4号、5号楼建设工程项目的实际承包人***挂靠案外人湖北汉川一建建设工程有限公司(以下简称汉川一建公司)承包建设4号、5号楼工程项目，***为了建设该4号、5号楼工程而与被上诉人***于2012年7月23日签订了《钢材购销协议》，该钢材购销合同的当事人应为案外人汉川一建公司与被上诉人***，显然，9号、13号楼以及4号、5号楼虽然是***一人实际承包建设，但其分别挂靠了两个不同的建筑施工企业，且分别与被上诉人***签订了不同的钢材购销合同，因此，原审认定4号、5号楼钢材购销合同是上诉人汈汊建筑公司授权***与被上诉人***所签，认定4号、5号楼钢材款结算事项是上诉人汈汊建筑公司的内部事项，与本案事实不符，属认定事实错误。二、原判据以定案的《钢材结算明细》属于效力待定行为，原判认定上诉人汈汊建筑公司可以替代案外人汉川一建公司处理案涉4号、5号楼钢材款结算事项，属适用法律错误。未取得汉川一建公司的授权，案外人***以上诉人汈汊建筑公司阳光城项目部名义对4号、5号楼钢材款进行结算，属无权代理，在未取得汉川一建公司追认的情况下，判由上诉人汈汊建筑公司承担钢材款偿付责任，缺乏法律依据。三、原审遗漏当事人，审理程序违法。上述事实表明，案外人***是涉案9号、13号楼和4号、5号楼项目的实际承包人，同时也是涉案钢材买卖合同的实际买受人；汉川一建公司与上诉人汈汊建筑公司一样，是案外人***实际承包建设阳光城9号、13号楼和4号、5号楼工程的被挂靠企业，与本案争议事项有法律上的利害关系，应当作为本案第三人参加诉讼，并判决其承担相应法律责任，故该案应查明事实后改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求或发回重审。

上诉人汈汊建筑公司未向本院提交新证据，但向本院提出了调取涉案阳光城9号、13号楼和4号、5号楼建设工程设计图和9号、13号楼和4号、5号楼钢材购销合同资料的申请，并申请对上述阳光城9号、13号楼和4号、5号楼的钢材使用量及价款进行审计鉴定。

被上诉人***辨称，一、上诉人汈汊建筑公司的上诉内容与事实不符。（一）上诉人汈汊建筑公司认为原审对《法定代表人授权委托书》的委托权限作了扩大解释的理由不能成立，虽然《法定代表人授权委托书》给予了***明确授权，但《钢材结算明细》除有“***”签字外，上诉人汈汊建筑公司加盖其项目部签章的行为，也是一种授权行为，其行为效力对上诉人汈汊建筑公司有拘束力。(二)9号、13号楼和4号、5号楼《钢材结算明细》已由上诉人汈汊建筑公司授权的代理人***以其项目部的名义对款项进行了结算，但对9号、13号楼和4号、5号楼的结算款项和已付款未作区分，其结算混同的法律后果应由上诉人汈汊建筑公司承担，其不得以不能区分结算作为不应付款的抗辩理由。上诉人诉称适用“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿数笔债务的，应当优先抵充已到期的债务”，说明上诉人已经自认了上诉人系4号、5号楼钢材款的债务人。二、上诉人称“原审程序违法，遗漏当事人”没有事实和法律依据。理由是：（一）本案原审（2017）鄂0984民再5号案审理程序是再审程序。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条之规定，上诉人也没有法律依据超出原审范围增加、变更诉讼请求或者追加当事人。（二）上诉人在申请抗诉中没有对此提出异议，人民检察院既未提出遗漏当事人的抗诉意见，也未向当事人或者案外人调查核实有关情况，且上诉所诉称的案外人并非本案的必要共同诉讼人，与本案即便有法律上的利害关系，也可以另诉处理，因此，原审审理程序合法。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求不应得到支持。

被上诉人***未向本院提交新证据。

***在（2015）鄂汉川民初字第00130号案中的诉讼请求是：请求判令汈汊建筑公司向其支付所欠钢材款800053元，并支付违约金144009元。

（2015）鄂汉川民初字第00130号民事判决认定：2012年3月26日，汈汊建筑公司涉案工程的代理人***与***签订了钢材供货协议，由***向汈汊建筑公司的涉案工程供应钢材。合同约定的付款方式为:甲方（汈汊建筑公司）土建工程进度到第五层时，付乙方（***）货款的40％，土建工程封顶时付乙方货款的70％，余款在甲方工程竣工验收后一月内付清。此后***如约履行了供货义务。2012年12月20日，***与***对货款进行了结算，确认汈汊建筑公司欠款额1212053元，***在结算单上加盖了汈汊建筑公司涉案工程项目部公章。逾期后汈汊建筑公司除偿还部分外，仍下欠货款800053元。涉案工程已于2013年12月30日在相关管理部门办理了竣工验收备案登记。该判决认为，双方当事人之间的买卖关系合法有效，依法受法律保护。***的诉求合法有据，应予以支持，故判决：汈汊建筑公司于判决生效之日起10日内，向***支付货款800053元、违约金144009元（800053元×15‰/月×12个月），两项合计944062元。

汈汊建筑公司在原审（2017）鄂0984民再5号案中诉称，2012年3月16日，***挂靠在我公司，以我公司名义与汉川市金辉置业有限公司（以下简称汉川金辉置业公司）签订施工合同，承建汉川阳光城小区9号、13号楼，并以此为由与***签订了钢材供货协议。2012年12月20日，***与***结算，确认欠***货款800053元，申诉人误以为欠款属实，故在原审中未提出异议。现我公司发现了新的证据，证明***在2012年7月16日，还挂靠在汉川一建公司名下，承建阳光城小区4号、5号楼，同年7月23日，***向4号、5号楼供应钢材。原审作为判决依据的证据《钢材结算明细》中包括***全部施工项目的货款，但我公司只应当对9号、13号楼的货款负责，***已将9号、13号楼的钢材款结清，下欠的是4号、5号楼钢材款，与我公司无关。***故意隐瞒该事实，原一审判决认定证据疏漏，我公司发现的新证据足以推翻原判决，故要求查清事实后依法改判。

***在原审（2017）鄂0984民再5号案中辩称，1、汈汊建筑公司提交的证据均不属于新证据，之前就一直在汈汊建筑公司的项目经理***手中，汈汊建筑公司对此知道或应当知道，其未在规定期限内提交是自身责任。该证据也不足以推翻原审判决；2、***的行为是履行汈汊建筑公司的职务行为，汈汊建筑公司在结算单上加盖公章，确认自己是欠款主体，原审庭审中，汈汊建筑公司也确认了欠款事实。9号、13号楼和4号、5号楼的财务混同，汈汊建筑公司对外统收统付，是否区分货款是汈汊建筑公司的内部事情，对外则应当承担责任；3、抗诉没有事实依据。汈汊建筑公司认为按先欠先还的常理，***之前支付的应是9号、13号楼的货款，故推定下欠货款是4号、5号楼工程所欠。汈汊建筑公司推定的事实并不成立，既没有此常理，货币亦是种类物，付款不能强加区分；4、人民检察院对本案的监督明显违背了《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第三十二条之规定，汈汊建筑公司未上诉，申请再审也被孝感市中级人民法院驳回，人民检察院依法应当不予受理。

原审（2017）鄂0984民再5号民事判决认为，***以汈汊建筑公司名义承建工程，对外代表汈汊建筑公司，其行为的法律后果应由汈汊建筑公司承担。***与***签订的钢材供货协议及结算明细、汪汉明代表汈汊建筑公司与发包方核定的工程款结算单均真实合法，受法律保护，汈汊建筑公司应对其代理人的行为承担相应责任，不具有对抗外部合法权利的效力,故对***的货款，汈汊建筑公司依法应承担给付责任；***同时为汈汊建筑公司和另一公司的项目负责人，涉案工程均由其负责承建，施工时间有重合、钢材统一购买和收货、货款及工程款统一结算，汈汊建筑公司如认为应区分责任，则应提供各工程的材料、数量、价款等各自独立的事实和证据，汈汊建筑公司并无充分证据证明各工程独立核算，其认为已付货款是支付自己公司工程的货款、下欠款则为其他公司应付货款的主张是主观推论，依法不予采纳。汈汊建筑公司已履行了全部付款义务，如认为超出其合法履行范围，则应向***或其他公司核算并主张权利。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第六十四条第一款之规定，作出如下判决：维持原（2015）鄂汉川民初字第00130号民事判决。

本院认为，原审法院（2015）鄂汉川民初字第00130号民事判决在未查明涉案建设工程是案外人***挂靠上诉人汈汊建筑公司承建，还是上诉人汈汊建筑公司自已承建的情况下，仅以案外人***加盖未经上诉人汈汊建筑公司授权刻制的“项目部”印章认定上诉人汈汊建筑公司自愿承担全部涉案工程（9号、13号楼和4号、5号楼）下欠货款债务的证据不足，应在查明***是否为本案涉案9号、13号楼和4号、5号楼实际承建人的基础上明确实际的建设工程施工主体，从而进一步明确实际的钢材买卖合同主体，并据此依法确定诉讼主体和责任主体以及各责任主体承担责任的方式。本案中，案外人汉川一建公司是否与金辉置业公司签订了汉川阳光城4号、5号楼建设工程施工合同？汉川一建公司是否同意案外人***挂靠该公司与汉川金辉置业公司签订上述建设工程施工合同？案涉汉川阳光城4号、5号楼和9号、13号楼建设工程施工是汉川一建公司和上诉人汈汊建筑公司自己施工，还是案外人***分别挂靠汉川一建公司和上诉人汈汊建筑公司施工？上述事实应予查清。如果上述事实不清，汉川阳光城4号、5号楼钢材款结算协议的效力不能确定，本案是否下欠货款或下欠货款数额的事实不能确定，欠款主体以及承担责任的方式也不能确定。如果案外人***和汉川一建公司不参加诉讼，难以查明上述案件事实。因此，原审法院在未追加案外人***和汉川一建公司参加诉讼，查明上述事实的情况下，径行作出裁判，属认定事实不清，遗漏了案件当事人。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)、（四）项之规定，裁定如下:

一、撤销湖北省汉川市人民法院（2015）鄂汉川民初字第00130号民事判决和（2017）鄂0984民再5号民事判决；

二、本案发回湖北省汉川市人民法院重审。

审判长谭光剑

审判员***

审判员王华

二〇一八年四月二十五日

法官助理***

书记员王珍

附：《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第(三)、（四）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。