陕西和记万佳商业广场有限公司、西安城市热力工程有限公司等财产损害赔偿纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕01民终14496号

上诉人（原审原告）:陕西和记万佳商业广场有限公司,住所地西安市雁塔区幸福南路666号。

法定代表人：王霞,该公司总经理。

委托诉讼代理人：李亚儒，男，1964年7月2日出生，汉族，员工，住。

委托诉讼代理人：杨国有，陕西国友律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西安城市热力工程有限公司，住所地西安市碑林区环城东路81号。

法定代表人：许磊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘希光，陕西静远新言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：季顺馨，陕西静远新言律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：西安雁东供热有限公司，住所地西安市雁塔区康宁路6号。

法定代表人：孙传亚，该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘希光，陕西静远新言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘子明，陕西静远新言律师事务所实习律师。

原审第三人：西安兴楚建设有限公司，住所地西安市碑林区建工路4号教学楼3层306室。

法定代表人：李兵生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：齐嘉，男，1990年8月15日出生，汉族，员工，住。

委托诉讼代理人：张雨晴，女，1995年5月28日出生，汉族，员工，住。

上诉人陕西和记万佳商业广场有限公司（以下简称和记万佳公司）因与被上诉人西安城市热力工程有限公司（以下简称热力工程公司）、西安雁东供热有限公司（以下简称雁东公司）及原审第三人西安兴楚建设有限公司（以下简称兴楚公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初4215号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

和记万佳公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持和记万佳公司诉请；2.本案上诉费由热力工程公司、雁东公司承担。事实和理由：根据和记万佳公司提供的电缆建设工程证据可以证明和记万佳公司的建设申请，电力部门的审批、施工、竣工验收、电力入网等手续齐全。和记万佳公司的电缆工程是经供电局审批同意并入网运行八年的项目，和记万佳公司一直在使用和交纳相关费用，却被一审法院以“和记万佳公司电缆敷设走径及施工违法违规且未经报批备案”直接否决。一审法院仅凭《工程会签表》就认定热力工程公司、雁东公司在施工前同自来水、天然气及电力部门对施工路面下存在的管线进行会签确认，并确定该路面下不存在任何电力管线设施的实施，明显属认定错误。热力工程公司、雁东公司提供的《工程会签表》显示：“施工前请与配电运检室、电缆运检室联系，确认电缆线位”。但热力工程公司是否与配电运检室联系，并确定具体的地下线缆，没有具体的结果，会签表中也没有说明。同时根据《陕西省城市地下管线管理条例》第十四条规定：建设单位在申请领取建设工程规划许可证前，应当到城市城建档案管理机构查询施工地下管线工程档案……，而一审判决没有证据证明热力工程公司、雁东公司到相关的部门查询了相关的档案，并将地下管线现状资料报送至城市规划主管部门，故不能仅依据该《工程会签表》即认定热力工程公司、雁东公司已完成了会签并确认施工地段下方不存在任何电力设施。和记万佳公司所诉请的各项损失均真实存在，且有证据予以证明，一审法院却以和记万佳公司无证据证明热力工程公司、雁东公司挖断电缆造成的损失实际数额为由驳回和记万佳公司的诉讼请求，属事实认定不清。首先，一审法院明知和记万佳公司经营的“和记万佳国际家具城”为家居建材卖场，在周六商场营业的黄金时段，因热力工程公司、雁东公司挖断电缆导致商场停电无法营业，“和记万佳国际家具城”作为正常营业的经营主体，因热力工程公司、雁东公司的过错致使“和记万佳国际家具城”停止营业，营业损失必然会发生，故和记万佳公司在一审中依据同时期周末黄金时段计算出的营业额损失及利润损失，是符合现有的商业规律和利润规则的。其次，因热力工程公司、雁东公司挖断电缆导致商场停电，造成商城停业、员工无法工作。“和记万佳国际家具城”的商户必然会要求和记万佳公司赔偿租金损失，且公司员工因停电无法到岗工作，和记万佳公司却依然要向员工支付工资，该两项损失均是真实存在且必然发生的。和记万佳公司已向一审法院提供全部商户的租金明细表、部分代表性的租赁合同以及工作人员名单、银行代发工资转账回单，可以证明租金损失及人员工资损失计算客观真实。侵权责任承担的赔偿范围既包括实际损失，也包括可得利益损失，和记万佳公司作为商业活动的经营主体，营业损失、租金损失及人员工资损失均是可得利益的损失。该损失与热力工程公司、雁东公司挖断电缆致商场停电之间存在因果关系，而热力工程公司、雁东公司对挖断电缆负有直接责任，故应由热力工程公司、雁东公司承担赔偿责任。因此，一审法院对本案基本事实认定不清。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款的规定：根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定：在道路上挖坑、修缮地下设施等，没有采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。上述规定是过错推定责任情形。一审法院既适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款的规定（过错推定原则），却又认为和记万佳公司承担热力工程公司、雁东公司存在过错的举证责任系明显的法律适用错误。一审法院认定和记万佳公司未按照《陕西省城市地下管线管理条例》、《西安市城乡规划条例》、《电力设施保护条例》的相关规定，依法向有关部门办理审批程序并取得相应的建设工程规划许可证，且未在电缆铺设后在地面设立永久性标志并将地下电缆所在位置书面通知有关部门，属适用法律错误。首先，《陕西省城市地下管线管理条例》自2013年10月1日开始施行，而和记万佳公司的电缆铺设于2012年8月就已完成并开始供电。一审判决采用行为时并未生效的规定，限制和记万佳公司的行为，系适用错误。其次，《陕西省城市地下管线管理条例》中规定：新建、改建、扩建地下管线工程，建设单位向城市规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。这恰恰是要求热力工程公司、雁东公司建设工程所需要办理的手续，而本案热力工程公司、雁东公司只提供了建设工程施工许可证，并没有提供建设规划许可证；再次《西安市城乡规划条例》规定：新建、改建城市道路、桥梁、隧道和在城市道路埋设各类管线的单位，应当持有关批准文件、技术资料和设计图纸，向规划行政管理部门申请办理建设工程规划许可手续；根据《电力设施保护条例》：“县以上地方各级电力管理部门应采取以下措施，保护电力措施：（三）地下电缆铺设后，应设立永久性标志，并将地下电缆所在位置书面通知有关部门”的规定，设置永久性标志的义务人系电力管理部门，而非和记万佳公司。和记万佳公司仅为涉案地下电缆的使用单位，供电局全资子公司西安亮丽电力集团有限公司为建设施工单位，由西安亮丽电力集团有限公司进行施工并已通过供电局相关部门验收合格。和记万佳公司既无权利也无义务向有关部门办理审批程序，相关部门也不可能向和记万佳公司发放建设工程规划许可证。和记万佳公司已按照《中华人民共和国电力法》、《国务院电力供应和使用条例》履行了电缆使用单位的全部义务，涉案电缆已经西安市供电局办理相关手续，并已进入等驾坡变电站管网管理使用八年之久，是完全合法的。

热力工程公司辩称，根据一审中和记万佳公司所提供和记万佳公司与西安亮丽电力集团有限责任公司自动化工程分公司签订的《电力工程施工合同》第9.1.4条、第9.1.5条、第9.1.6条之约定，和记万佳公司对涉案缆线负有向有关部门办理规划许可等手续的义务。根据一审中和记万佳公司所提供的电缆设计图及供电方案答复单等证据显示，和记万佳公司的电缆敷设于幸福南路东侧，而热力工程公司的施工热力管道敷设于幸福南路西侧，且热力工程公司在施工前也已经会同自来水、天然气及电力部门对施工开挖路面下可能存在的管线进行过会签确认，在路面也未见任何电缆标识，因此热力工程公司在施工前已经尽到足够谨慎的义务，对施工路面下可能存在的任何第三方管线进行了排除。事件发生后，热力工程公司立即联系国网电力热线、积极参与抢修并承担了相应的维修费用，故热力工程公司对本次事件的发生不存在过错或过失。热力工程公司按照已经审批规划的路线敷设热力施工管道是合法合规的，而和记万佳公司在敷设电缆时未按《西安市城乡规划条例》第三十五条、第三十七条、第三十八条要求履行。涉案电缆未经合法审批备案，系和记万佳公司私自违法敷设。热力工程公司合法合规的行为不应为和记万佳公司违法违规的行为承担后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”一审过程中，热力工程公司已举证证明热力工程公司并无过错。综上，一审法院适用法律正确。

雁东公司辩称，雁东公司并非实际施工人，不存在侵权行为，不应对和记万佳公司承担侵权责任。由于兴楚公司开发的西安市新兴南路工程PPP项目，影响到雁东公司的热网管线安全，需要进行热网管线迁改，遂兴楚公司与雁东公司签订《热网改签工程施工补偿协议》，雁东公司仅是该PPP工程热网管线的迁改受偿单位。雁东公司与热力工程公司签订《热力管道施工协议》，约定由热力工程公司对位于热网管线的迁改进行施工。因此，雁东公司并非涉案项目的实际施工人，不存在侵权行为，不应对和记万佳公司承担侵权责任。雁东公司不存在过错，对涉案工程地下电缆无法定或约定管理、保护义务，不应对和记万佳公司承担侵权责任。雁东公司仅是该PPP工程热网管线的迁改受偿单位。该工程取得工程规划和施工许可，并经电力部门确认在施工范围内无备案线路。根据《热网改签工程施工补偿协议》第10条第1款第（2）项约定，兴楚公司负责协调处理施工现场其他地下管线和邻近建筑物、构筑物的保护和迁改工作。雁东公司对涉案地下电缆，无法定的或者合同约定的协调管理义务。和记万佳公司诉请的损失无任何事实根据，依法应予驳回。故和记万佳公司所诉无事实根据，无法律依据，请求贵院依法驳回。

兴楚公司辩称，应维持一审判决。

和记万佳公司向一审法院起诉请求：1、热力工程公司、雁东公司连带赔偿和记万佳公司营业损失、应退商户租金、人员工资、恢复供电监测费，共计损失66.9万元；2、热力工程公司、雁东公司承担本次诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年8月11日凌晨4时40分左右，热力工程公司在位于西安市幸福南路与西影路十字路口西南角施工“新兴南路PPP项目热网改迁工程”时将和记万佳公司使用的电缆挖断，造成和记万佳国际家居城供电中断。后经过抢修，和记万佳国际家居城于2018年8月12日凌晨1时21分恢复供电。另查明，和记万佳公司电缆设计路径为：沿西安市建工路向东铺设至幸福南路东侧，沿幸福南路东侧向南铺设至长鸣路东侧，沿长鸣路东侧向东南铺设至和记万佳国际家居城。和记万佳公司以上电缆未向规划行政管理部门申请办理建设工程规划许可手续，未办理备案，也未设立永久性标志。庭审中，热力工程公司提交了《建设工程施工许可证》、《西安新兴南路PPP项目热力管网迁改工程管道平面铺制图》及《工程会签表》，用以证明，热力工程公司在施工前，建设单位兴楚公司已经取得《建设工程施工许可证》，项目已经取得城建部门批准，并且热力工程公司在实际开挖前，也已经会同自来水、天然气及电力部门对施工开挖路面下可能存在的管线进行过会签确认，确认结果为该路面下不存在任何电力管线设施，所以热力工程公司的施工行为合法、合规。另外，还提供了《供电方案答复单》，用以证明结合上述证据中的《热力管网迁改工程管道平面铺制图》，热力工程公司施工的热力管道敷设于幸福路道路西侧，而和记万佳公司电缆显示敷设于幸福路道路东侧，和记万佳公司电缆实际敷设走径及施工违法违规且未经报批备案。

一审法院认为，本案系因侵权行为而产生的财产损害赔偿纠纷，因涉案电缆被挖断系热力工程公司施工行为所致，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款规定，本案适用过错责任的情形。即热力工程公司是否承担侵权赔偿责任的判断依据为热力工程公司的施工行为是否存在过错。从现已查明的事实看，和记万佳公司诉称涉案项目地下电缆为其专用，但和记万佳公司未能根据《陕西省城市地下管线管理条例》、《西安市城乡规划条例》、《电力设施保护条例》等依法向有关部门办理审批程序并取得相应的建设工程规划许可证，亦未能在电缆铺设后在地面设立永久性标志并将地下电缆所在位置书面通知有关部门，导致涉案工程项目各方无法在相关部门查询到备案资料。且和记万佳公司所述电缆规划图纸和热力工程公司施工的位置并不一致，系分设于道路两侧，若和记万佳公司按照其设计路径铺设电缆，热力工程公司施工行为并不会对和记万佳公司电缆造成损坏。因此，热力工程公司在施工时是无法了解到地下是否存在未标识的电缆，故该电缆未在电力、规划部门备案系电缆被挖断的主要原因。同时，按照电力部门的相关规定和规范要求，该电缆地面警示设施缺失，是案涉电缆被挖断的次要原因。无论是审批报备，还是设立警示标志的责任主体均非热力工程公司，热力工程公司依照经审核同意的图纸施工，对涉案电缆被挖断不存在过错，亦不承担侵权赔偿责任。另外，在电缆被挖断后，案涉电缆已抢修恢复供电。和记万佳公司主张因电缆被挖断造成的经济损失，和记万佳公司应当对该主张予以举证证明，但根据和记万佳公司向本院提供的证据，无法证明热力工程公司对电缆被挖断造成的经济损失应当承担相应赔偿责任，且根据和记万佳公司提交的证据不能证明其各项损失的实际数额。综上，和记万佳公司要求热力工程公司、雁东公司赔偿营业损失、应退商户租金、人员工资、恢复供电监测费共计66.9万元的诉讼请求，无事实及法律依据，依法不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条、第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告陕西和记万佳商业广场有限公司的诉讼请求。案件受理费10490元，由陕西和记万佳商业广场有限公司负担。

二审经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。经本案审理查明，热力工程公司在本案中的施工行为已取得《建设工程施工许可证》，并且热力工程公司在实际开挖前，也已经会同自来水、天然气及电力部门进行过会签，热力工程公司亦依照经审核同意的图纸进行施工，可以认定热力工程公司的施工行为是经过相关行政部门批准的合法施工行为。根据和记万佳公司铺设电缆的《供电方案答复单》显示和记万佳公司铺设电缆规划路径应为幸福路道路东侧，而热力工程公司施工的热力管道敷设于幸福路道路西侧，热力工程公司的施工行为本不会造成涉案事故发生。但因和记万佳公司实际铺设电缆与规划电缆路径不一致，且和记万佳公司所铺设电缆并未在地面设立永久性标志并将地下电缆实际所在位置书面通知有关部门，导致热力工程公司在实际施工前无法得知其施工区域存在和记万佳公司铺设电缆。故一审认定对于涉案电缆被挖断热力工程公司不存在过错，亦不应承担侵权赔偿责任，与法不悖。因和记万佳公司并未提供证据证明城市城建档案管理机构关于和记万佳公司电缆地下管线工程档案记载内容与和记万佳公司实际铺设电缆位置一致，如热力工程公司前往城市城建档案管理机构查询则可得知热力工程公司施工区域存在和记万佳公司铺设电缆，可以避免涉案事故的发生，故和记万佳公司主张因热力工程公司未提交证据证明曾前往城市城建档案管理机构查询相关档案而应承担赔偿责任，依据不足。就法律适用问题，和记万佳公司主张适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，热力工程公司应承担过错推定法律责任。但《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条是就物件损害责任作出的相关规定，并不适用于本案。一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款亦缺乏法律依据，应予以纠正。

综上所述，和记万佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律存在瑕疵，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10490元，由陕西和记万佳商业广场有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　琪

审判员　师　婷

审判员　卫婉莹

二〇二一年一月十三日

书记员　张舒涵