***、湖北亿和建筑装饰工程有限公司等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鄂02民终720号 上诉人（一审原告）：***，男，1979年6月20日出生，汉族，住湖北省**市**港区。 委托诉讼代理人：**、**，湖北鸣伸律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：湖北亿和建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省**市经济开发区湖滨大道26号，统一社会信用代码91420200178438966K。 法定代表人：***。 被上诉人（一审被告）：华艺建筑装饰设计有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中北路24号龙源大厦A栋1**18层1-1806号，统一社会信用代码91420000177614438J。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京观***（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：湖北鄂东市场发展经营有限公司，住所地湖北省**市**港区公园路33号，统一社会信用代码91420200MA48B9P3X7。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***、***，均系湖北忠三（**）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人湖北亿和建筑装饰工程有限公司（以下简称亿和装饰公司）、华艺建筑装饰设计有限公司（以下简称华艺装饰公司）、湖北鄂东市场发展经营有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服**市**港区人民法院（2021）鄂0202民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月14日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判亿和装饰公司、华艺装饰公司连带向其支付工程款38.6万元及利息；湖北鄂东市场发展经营有限公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。2.本案诉讼费用、保全费、公告费由亿和装饰公司、华艺装饰公司、湖北鄂东市场发展经营有限公司负担。事实和理由：1.一审法院认定的部分事实错误，没有厘清华艺装饰公司和亿和装饰公司之间的法律关系，华艺装饰公司和亿和装饰公司应承担连带责任。2.一审法院适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已失效，应适用《中华人民共和国民法典》七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条的规定。 华艺装饰公司、湖北鄂东市场发展经营有限公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令亿和装饰公司、华艺装饰公司连带给付其工程款386000元及利息（利息计算方式：以386000元为基数、从2016年1月31日起按中国人民银行一年期贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.判令鄂东发展公司在欠付工程款范围内对前款诉讼请求承担连带给付责任；3.判令本案诉讼费由亿和装饰公司、华艺装饰公司、湖北鄂东市场发展经营有限公司负担。 一审法院认定事实：2015年8月9日，经评标委员会评定，华艺装饰公司被确定为**市市场发展管理中心“**市中心购物广场消防改造工程（装饰）”的中标人。2015年8月25日，华艺装饰公司作为承包人与发包人**市市场发展管理中心签订了《**市中心购物广场消防改造（装饰工程）施工合同》，该合同约定：工程地点为**市南京路8号，合同价款为8857854.11元；承包人承担土建改造设计图纸及消防施工图设计图费用计工程造价的3%；承包人按照合同价的10%提交履约保证金，若中标人不能按规定执行，招标人将有充分的理由解除合同并没收其投标保证金，给招标人造成的损失超过投标担保数额的，还应当对超过部分予以赔偿；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内由发包人送政府审计部门进行审计，在承包人完成工程验收后，发包人按审计部门审核的意见向承包人支付到95%的工程竣工结算价款，剩下的5%留作质保金，质保期满，无质量缺陷后付清；双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程的质保期为5年，其他工程及项目的质保期为2年。 尔后，**市中心购物广场消防改造（装饰）施工工程由亿和装饰公司法定代表人***组织资金、人员施工，其公司副总经理***系该施工工程的现场项目经理及技术负责人。**全系湖北新天地工程建设监理有限责任公司派到该施工工程的监理负责人。该工程的监理例会施工企业一般由***参加，涉及关键节点施工管理，建设单位要求***参加时，***也会参加监理例会。**系***的弟弟、亿和装饰公司的职工。***系亿和装饰公司的出纳，***、***系***的朋友，亿和装饰公司筹措工程资金不足时曾向***、***借款。***系***的侄儿、亿和装饰公司的职工及股东（2012年10月12日，经**市工商局批准，**市佳宏装饰工程有限公司投资人变更为***95%、***5%；2014年12月16日，**市工商局下达准予变更登记通知书，**市佳宏装饰工程有限公司企业名称变更为亿和装饰公司，股权变更为***98%、***2%）。 2015年12月1日，***（乙方）与亿和装饰公司（甲方）签订一份《装饰工程合同书》，约定：甲方将集贸市场室内外装修改造工程玻璃梭门单项工程施工以包工包料方式全部委托给乙方完成；工程地点为南京路，工程量按实际工程量计算；工程开工日期为2015年12月1日，竣工日期为2015年12月23日（根据现场实际情况进行调整）；乙方进场施工按每月进度总量支付工程款的30%，施工完后经甲方验收合格后支付工程款的50%，并提供甲方的全部发票，工程结算完成后付款至95%，留下5%作为质保金一年后付清。***在合同乙方处签名，亿和装饰公司的副总经理***在合同甲方处签名并加盖合同专用章。合同签订后，***组织资金、人员、材料进行施工。2016年1月31日，***与亿和装饰公司对工程价款进行结算，经结算***施工工程的总价款为886000元。***及亿和装饰公司工程部、结算部工作人员均在包工队工程结算单上签字认可，后亿和装饰公司总经理在结算单上签字。2016年3月13日，亿和装饰公司的法定代表人***向***出具一份《承诺》，内容为：中心集贸市场玻璃门工程款按结算总价为准，4月8日付工程款总价款50%，余款8月30日前付到90%。上述工程价款，2016年1月19日至2017年1月26日期间，***、**分别以转账方式向***在中国银行开设的借记卡（账号：5781********）分八次转账共计40万元，另亿和装饰公司给付***10万元，现亿和装饰公司尚欠386000元未付。 2016年3月11日，**市中心购物广场消防改造工程（装饰）的建设单位**市市场发展管理中心、设计单位湖北佳境建筑设计有限公司、施工单位华艺装饰公司及监理单位湖北新天地工程建设监理有限责任公司共同对该工程进行竣工验收，并形成了《装饰装修工程竣工验收报告》，竣工验收意见为合格。亿和装饰公司的副总经理***在该份竣工验收报告中被列为施工技术负责人。 2018年2月8日，**市审计局出具黄审政投报[2018]14号《审计报告》，该报告载明：“**市中心购物广场消防改造工程（装饰）合同金额为8857854.11元，建设单位报审金额为10762251元，经审计，实际金额为7646606.14元，审减3115644.86元，其中工程量审减2267334.04元，高套定额审减848310.82元”。 另查明，2016年**市市场发展管理中心进行了改革，即通过资产划转整合组建了被告鄂东发展公司，实行企业化运作。被告鄂东发展公司已于2016年8月19日注册成立，该公司为**市国有资产经营有限公司的全资子公司，原**市市场发展管理中心的资产、债权债务由**市国有资产经营有限公司整体承接。2016年12月31日，**市国有资产经营有限公司与鄂东发展公司签订《资产移交协议》，**市国有资产经营有限公司将**市商务委转入的原**市市场发展管理中心的全部资产和债权债务整体转入到被告鄂东发展公司，作为鄂东发展公司的资本金注入。 **市市场发展管理中心分别于2016年1月15日、2016年1月21日向华艺装饰公司支付了**中心购物广场消防改造工程（装饰）的工程款2640000元、1788927元。鄂东发展公司分别于2017年1月23日、2017年1月25日向华艺装饰公司支付了**中心购物广场消防改造工程（装饰）的工程款861181.39元、1000000元、1000000元、2861181.39元，以上共计向华艺装饰公司支付工程款7290108.39元。 **市市场发展管理中心分别于2014年1月23日、2015年6月16日、2016年1月28日、2016年7月27日、2016年10月31日向湖北佳镜建筑设计有限公司支付**中心购物广场消防改造工程设计费60000元、100000元、60000元、40000元、20000元。鄂东发展公司于2017年1月19日向湖北佳镜建筑设计有限公司支付**中心购物广场消防改造工程设计费20000元，以上共计300000元。 华艺装饰公司通过中国建设银行账户分别于2016年1月15日、2016年1月21日、2017年1月25日向**转账支付552880元、895000元、2861181元，于2016年1月21日向***转账支付834892.4元，于2016年1月21日向***转账支付1000000元，于2016年1月15日向***转账支付1000000元，以上共计7143953.4元。上述六份转账回单中均载明“用途：**市中心购物广场人工及材料款”。上述款项均系华艺装饰公司支付亿和装饰公司的施工工程价款。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。结合本案，2015年12月1日，亿和装饰公司将集贸市场室内外装修改造工程玻璃梭门单项工程违法分包给***个人，并签订了《装饰工程合同书》，由***组织人员、资金施工，该份《装饰工程合同书》应认定为无效，***系实际施工人。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据庭审查明的事实，***与亿和装饰公司已于2016年1月31日对***施工工程的价款进行结算，且本案所涉“**市中心购物广场消防改造工程（装饰）”已于2016年3月11日竣工验收合格。因此，对于***要求合同相对方亿和装饰公司支付工程价款386000元及利息（利息计算方式：以386000元为基数，从2016年2月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至工程价款实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率即LPR的标准计算）的诉讼请求，予以支持。 关于华艺装饰公司是否应承担连带给付责任的问题。庭审中，华艺装饰公司虽陈述其与亿和装饰公司之间不存在转包或分包关系，而是将涉案工程分别内部承包给**、***、***、***等四位项目经理，但其未能提供证据予以证明。结合庭审查明的事实，华艺装饰公司陈述的四名项目经理中有两人系亿和装饰公司的员工，另外两人系亿和装饰公司法定代表人***的朋友。且华艺装饰公司提交的《装饰装修工程竣工验收报告》中，已明确将亿和装饰公司的副总经理***列为施工技术负责人，以及该工程监理负责人**全陈述监理例会参加人员到场情况足以证明亿和装饰公司对该工程进行施工的事实。因此，对于华艺装饰公司主张的其将工程内部承包其公司项目经理，该工程由其公司独立施工，与亿和装饰公司无关的反驳意见不予支持。***虽主张亿和装饰公司系挂靠或借用华艺装饰公司资质承包涉案总包工程，但其亦未提供证据予以证明。结合对亿和装饰公司的副总经理***、股东***以及湖北新天地工程建设监理有限责任公司的监理工程师**全调查的事实，认定华艺装饰公司与被告亿和装饰公司之间存在转包关系，而非挂靠关系。另，***主张与其无合同关系的华艺装饰公司（被挂靠单位）对亿和装饰公司（挂靠单位）的债务承担连带给付责任不符合法律规定。只有在挂靠单位以被挂靠单位名义从事民事活动的情况下，因二者存在民法上的违法代理，对外承担责任时，才视为一个整体而承担连带责任。而本案中，亿和装饰公司系以其公司名义而非华艺装饰公司的名义与***签订装饰工程合同，故***主张挂靠单位（亿和装饰公司）与被挂靠单位（华艺装饰公司）承担连带给付责任缺乏事实和法律依据。因此，对于***要求非合同相对方华艺装饰公司与亿和装饰公司承担连带给付工程款386000元及利息的诉讼请求不予支持。 关于鄂东发展公司是否应在欠付工程款范围内承担连带给付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。结合庭审查明的事实，经**市审计局审计，**市中心购物广场消防改造工程（装饰）实际金额为7646606.14元，扣减**市市场发展管理中心、鄂东发展公司已支付的工程款7290108.39元以及合同约定应由承包人华艺装饰公司承担的设计图费用229398.18元（工程造价的3%），鄂东发展公司尚欠华艺装饰公司工程价款为127099.57元。目前**市中心购物广场消防改造工程（装饰）的质保期已届满。因此，鄂东发展公司应在欠付工程价款127099.57元的范围内对实际施工人***主张的工程款承担给付责任。故对于***要求鄂东发展公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任的诉讼请求予以支持。对于鄂东发展公司在庭审中要求华艺装饰公司承担没收保证金885785.4元的违约责任问题，鄂东发展公司可以另行起诉。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:一、湖北亿和建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内给付***工程价款386000元及利息（利息计算方式：以386000元为基数，从2016年2月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至工程价款实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率即LPR的标准计算）。二、湖北鄂东市场发展经营有限公司于本判决生效后十五日在欠付华艺建筑装饰设计有限公司工程款127099.57元范围内对湖北亿和建筑装饰工程有限公司欠付***的工程款数额承担连带给付责任。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费8444元，由湖北亿和建筑装饰工程有限公司负担5664元，湖北鄂东市场发展经营有限公司负担2780元；公告费1160元，由湖北亿和建筑装饰工程有限公司负担；财产保全费2902元，由***负担。 二审中，当事人未提供足以改变一审认定事实的新证据。 经二审审理查明：一审法院判决认定的基本事实属实，本院予以确认。 关于上诉人***提出的上诉请求和理由。本院评判如下： 第一、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条已对当事人举证责任分配作出了明确规定，故***应对其提出的华艺装饰公司和亿和装饰公司应承担连带给付责任的相关主张承担举证责任。经查在卷证据，能证明以下基本事实，1.亿和装饰公司、华艺装饰公司均是独立的法人。案涉工程项目系华艺装饰公司中标，后由亿和装饰公司组织资金、人员施工。2.亿和装饰公司在对案涉工程项目施工过程中与***签订《装饰工程合同书》，将案涉工程项目范围内的一个单项工程违法分包给***，并在***完工后结算确认了总价款。3.案涉工程项目结算、付款方式是发包方和华艺装饰公司结算付款，华艺装饰公司和亿和装饰公司结算付款，亿和装饰公司向***付款。除此以外，在卷证据不能证明亿和装饰公司系挂靠华艺装饰公司或借用华艺装饰公司的资质来承包案涉工程，亦不能证明华艺装饰公司有授权亿和装饰公司与***签订《装饰工程合同书》的行为,***在本院审理期间亦没有提供证据证明。由此可见，亿和装饰公司系以自己的名义参与并承接案涉工程项目以及与***签订《装饰工程合同书》，华艺装饰公司和亿和装饰公司对案涉工程不存在转包之外的其他法律关系。 第二、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案发生于民法典施行前，根据上述规定，原判适用当时的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》处理本案并无不当。此外，根据案涉工程项目发包人与华艺装饰公司签订的《**市中心购物广场消防改造（装饰工程）施工合同》中的承包人责任部分的约定内容，结合案涉工程实际是由亿和装饰公司承接；案涉工程已竣工验收并经包括发包人、华艺装饰公司等签字、**认可；案涉工程竣工验收报告中的施工技术负责人是亿和装饰公司人员的事实，显然不能得出华艺装饰公司系违法将案涉工程转包给亿和装饰公司的结论。故***提出一审判决适用法律部分错误，应适用《中华人民共和国民法典》七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条规定的上诉理由，于法无据。 综上，本院认为，***提出的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9269元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　吕　林 审 判 员　张　莉 二〇二二年六月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　杜　欢