红太阳建设股份公司与南京金鹰工程建设有限公司承揽合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）苏01民终927号

上诉人（原审原告）：***建设股份公司，住所地在湖北省孝感市北京路华安公寓******。

法定代表人：汤光运，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陆丹，江苏法德东恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱长春，江苏法德东恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京金鹰工程建设有限公司，住，住所地在江苏省南京市栖霞区仙林街道学海路****/div>

法定代表人：冯卓明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：濮玥，江苏宁瑞律师事务所律师。

原审第三人：常州晟兴和板业有限公司，住，住所地在江苏省常州市新**清江路**/div>

法定代表人：彭德保。

上诉人***建设股份公司（简称***公司）因与被上诉人南京金鹰工程建设有限公司（简称金鹰公司）、原审第三人常州晟兴和板业有限公司（简称晟兴和公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2020）苏0191民初3445号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。事实和理由：一、一审法院认定案涉合同性质错误，该合同系建设工程施工合同。1.案涉合同约定了工程名称（江宁金鹰豪宅及大堂装饰项目）、工程地点、工程内容（铝单板包覆采购安装工程）、保修期（两年）以及工程质量、工程量的确认等，合同价款则按工程进度支付，管辖法院为工程所在地人民法院。合同签订后，工程已通过竣工验收，并形成竣工结算汇总表，此系建设工程的必经程序。因此，双方当事人的真实意思表示是签订建设工程施工合同，且***公司在提交了大量其为实际施工人的证据。2.不能单纯以供货部分和安装部分在总价款中所占的比例区分合同性质。材料报价有高有低，可能低于也可能高于安装费，不能据此认定合同是买卖为主还是安装为主，应结合工程具体看待。案涉工程的报价采取固定综合单价形式，单价是含安装费及管理费、税费等综合计算得出的金额，工程量按实结算，合同中的价款仅是估值，最终结算价需以实际验收为准。***公司提供的结算单显示，各项材料的实际用量与合同附件中所载用量存在出入，最终结算价以实际用量为准，且相应竣工结算汇总表已由金鹰公司盖章确认。3.***公司基于案涉合同的对待给付义务为交付施工完毕的工程，而不仅仅是供货、转移铝单板所有权。《建设工程施工合同案件指南》中关于门窗安装合同性质划分规则为，家用系买卖加承揽，工业性、商业性系买卖与建工，因工程建设引发的争议适用建设工程相关规定。本案是工业性装饰工程，比门窗安装工程复杂，参照门窗安装合同的划分标准，案涉合同应为建设工程施工合同。二、***公司作为案涉工程的实际施工人，有权主张案涉工程款，主体适格。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及第二十六条的规定，***公司借用晟兴和公司的名义与金鹰公司签订建设工程施工合同，虽然合同无效，但该合同已由***公司实际履行，且案涉工程已竣工验收并实际交付使用，晟兴和公司亦认可***公司为实际施工人，故***公司有权要求金鹰公司在欠付工程款范围内承担支付工程款的责任。2.在案涉合同履行过程中，金鹰公司员工多次与***公司员工联系，故金鹰公司明知且认可***公司是案涉工程的实际施工人，晟兴和公司仅为名义上的合同相对方。***公司作为资质借用人和实际施工人，已进行施工，实际履行了建设工程施工合同义务，所投入的人力、物力、财力成本已物化在案涉工程中，与金鹰公司就施工合同标的形成了事实上的权利义务关系，作为实际施工人具有诉讼主体资格。

金鹰公司辩称，1.案涉合同约定了货款及货款组成，发票所载商品名称及付款备注均为材料，故合同性质应为买卖。《建设工程施工合同案件指南》与本案无关，不应作为本案审理依据。2.买卖合同中不存在实际施工人，案涉工程也不需要建设工程施工所必须的特殊资质，不存在借用资质的情形。

晟兴和公司未作陈述。

***公司向一审法院起诉请求：1.判令金鹰公司支付工程款133657.27元及逾期付款利息（以121179.87元为基数，自2017年8月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止，以12477.4元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费由金鹰公司负担。

一审法院认定事实：2015年，金鹰公司与晟兴和公司签订《产品采购安装合同》，约定工程名称江宁金鹰豪宅及大堂装饰项目—铝单板及方通采购安装工程，工程地点南京市江宁区百家湖旁，工程内容铝单板包覆采购安装工程；承包范围详见价格清单，承包方式包工包料，安装竣工完成日期为2015年10月10日，以上工期已含设计工期；产品名称详见合同附件，型号和规格详见合同附件，单价165558.29元，总价165558.29元，以上数量只是甲方提供参考数，乙方负责备货，结算数量按实结算。双方另签订《安全生产文明施工管理规定》《廉政协议》。

2015年10月26日，金鹰公司在安装验收单上签字，载明品名为一层艺术长廊双曲弧形铝质天花板（2.5mm厚）、一层艺术长廊铝质天花板（1.5mm厚）、与幕墙连接零星补板（3.0mm厚）、阳台及工人房铝板顶面（2.0mm厚），备注以上项目已经安装完毕，供货单位晟兴和公司。

2015年11月18日，晟兴和公司向金鹰公司开具江苏增值税普通发票，货物名称为铝单板，税率为17%，含税价115890.8元。

2016年1月8日，金鹰公司向晟兴和公司转账115890.8元，摘要为材料款。2017年7月3日，金鹰公司与晟兴和公司进行结算，结算价为249548.07元。

***公司一审中为证明其以晟兴和公司的名义承接并施工了案涉工程，提供晟兴和公司出具的说明。该说明载明“自2014年起，***公司以我公司名义承接并施工了昆山金鹰超市、江宁金鹰豪宅及大堂装饰项目等工程项目。经与***公司负责人陈立东核对上述工程项目的往来帐目，我公司在收到上述项目工程款后，在扣除管理费、税金等费用后，均已支付完毕，双方互不相欠等”。

一审法院认为，原告是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，金鹰公司与晟兴和公司签订了《产品采购安装合同》，金鹰公司向晟兴和公司购买铝单板，晟兴和公司向金鹰公司提供铝单板及安装，双方为买卖合同关系，该合同约束金鹰公司和晟兴和公司。***公司非案涉合同的相对方，与本案无直接利害关系，对其起诉，应不予受理，鉴于本案已受理，应驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定：驳回***建设股份公司的起诉。

二审期间，***公司提交金鹰公司与晟兴和公司签订的《金鹰三期A座铝单板采购合同》一份，拟证明金鹰公司与晟兴和公司就其他工程签订的该份合同仅涉及铝单板采购，不涉及安装，与案涉合同条款明显不一致，可知金鹰公司对于铝单板的采购和安装进行了区分，并使用不同版本的制式合同，故案涉合同签订时，双方的真实意思表示为建设工程施工，并在合同中约定了建设工程的相应标准。

金鹰公司质证意见为：真实性无法确认，与本案没有关联性，也无法体现是否包含铝单板安装。

本院认证意见：***公司未能提供合同原件，对该合同的真实性本院不予确认，即使属实，合同内容是否包含铝单板安装与合同性质的认定缺乏直接关联性，故对该证据的证明效力本院不予确认。

本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，***公司主张《产品采购安装合同》为建设工程施工合同，并以实际施工人身份提起本案之诉。首先，案涉合同名为《产品采购安装合同》，约定的工程内容为铝单板包覆采购安装工程，履行方式为根据工程现场尺寸等要求加工铝单板并进行安装，区别于买卖合同中仅转移标的物所有权的特征，故一审法院认定本案为买卖合同纠纷有误。其次，建设工程施工合同属于承揽合同的一种，其区别于一般承揽合同的特征在于交付成果的耗时较长、规范较多、对资质有特别要求、工程计价结算较为复杂等，而案涉合同约定的工程内容为铝单板包覆采购及安装，并无相关资质要求，计价结算系根据各部位所用铝单版的规格、数量按固定单价进行，符合承揽合同的法律特征，不属于建设工程施工合同。再次，案涉合同为承揽合同，不存在违法分包和非法转包的情形，***公司以实际施工人身份提起本案之诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定的“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的起诉条件。综上，一审法院裁定驳回***公司的起诉，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 员　徐 岩 岩

二〇二一年二月四日

法官助理　李成荫

书 记 员　胡　　戎