红太阳建设股份公司、南京金鹰工程建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏05民终7026号

上诉人（原审原告）：***建设股份公司，住所地湖北省孝感市北京路华安公寓******，统一社会信用代码91420900706936097J。

法定代表人：汤光运，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱长春，江苏法德东恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李文涛，江苏泛华律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南京金鹰工程建设有限公司，南京金鹰工程建设有限公司，住，住所地南京市栖霞区仙林街道学海路****一社会信用代码913201137305537825。

法定代表人：冯卓明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：濮玥，江苏益和律师事务所律师。

上诉人***建设股份公司（以下简称***公司）、南京金鹰工程建设有限公司（以下简称金鹰公司）建设工程合同纠纷一案，不服昆山市人民法院(2019)苏0583民初6915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：依法改判增加判决金鹰公司支付工程款1338351.83元及逾期支付上述款项的违约金(自2016年2月4日起，按日万分之四计算至实际支付之日)。事实和理由：一审法院认定金鹰公司已支付工程款的数额为24090321.38元，实际金鹰公司已支付的工程款数额为22751969.55元。一审判决工程款项少判1338351.83元，与该部分款项相对应的逾期支付违约金也未判决。

金鹰公司辩称：案涉的16份合同相对方是金鹰公司与湖北艺美建筑装饰工程有限公司江苏分公司（以下简称湖北艺美江苏分公司），***公司并非合同相对方。***公司的债权取得是基于湖北艺美江苏分公司的债权转让。金鹰公司合同相对方是湖北艺美江苏分公司，双方结算、决算已明确了双方工程款付款的金额，作为债权的受让人是无权来抗辩债权人已经确认过的债权数额。***公司作为债权受让人向金鹰公司主张债权，举证责任应当是由***公司承担，而不是由金鹰公司举证证明欠款金额。

金鹰公司上诉请求：撤销一审判决第二项关于违约金的判决。事实与理由：1.作为债权转让的基础法律关系，金鹰公司与湖北艺美江苏分公司之间的系列合同效力应当进行审查。金鹰公司认为案涉16份施工合同为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的，应为无效合同。原审法院以是否有实际施工人不影响合同相对性为由，并未审查是否存在实际施工人借用资质与第三人签订建设工程合同的情形。双方之间多个诉讼发现，2012年至2018年以来陈立东、陈立春等人交叉使用湖北艺美江苏分公司、***南京分公司的身份承接金鹰公司诸多工程，现在又将湖北艺美江苏分公司应收款无偿归入***公司。***公司已自证陈立东、陈立春与***公司自2013年至2019年为劳动关系，而本案中陈立东、陈立春与湖北艺美江苏分公司又是何关系，是否存在没有资质的实际施工人借用资质的情形，应当予以审查。2.案涉的16份施工合同中有7份合同没有约定“如未按期付款，发包人按应付款万分之四/天支付违约金”，但原审法院在判决时没有区分，适用逾期付款按万分之四/天支付违约金，有所不当。3.案涉工程的总价款高达2000多万(含税价)，湖北艺美江苏分公司从未开票，开具发票本就是收款方的附随义务，原法院未明确已付工程款的开票义务，也未明确判决支持应付款对应金额的开票义务。

***公司辩称：对于原审查明的基本事实没有异议，对于金鹰已付款，原审认定错误。违约金按照日万分之四计算是双方合意，没有超出法律规定，应当予以支持。

***公司向一审法院起诉请求：1.判决金鹰公司支付工程款4015053元；2.判决金鹰公司支付违约金(以2676702元为基数，自2015年12月5日起至实际给付之日，每日万分之四的标准计算；以1338351元为基数，自2015年12月31日起至实际给付之日止，每日万分之四的标准计算）。

一审法院经审理查明：金鹰公司（承包人或称发包人）与湖北艺美江苏分公司（分包人）签订一系列共计16份《建设工程施工专业分包合同》，合同具体约定如下：

1、昆山金鹰A地块住宅3#楼五层以下幕墙工程，合同价款2695133.89元，开工时间2012年9月15日，竣工时间2013年1月20日，工程造价按实结算，如未按期付款，发包人按应付款万分之四/天支付违约金。保修金为结算总价的5%，在工程款最终结算时扣付，保修期2年，期满后承包人在一周内向分包人退还该笔款项。同时条款33.4约定承包人不按时付款的利息率为银行同期利率。陈立春为分包人驻工地代表。

2、昆山金鹰A地块住宅1#楼四层以下幕墙工程，合同价款2163121.27元，开工时间2012年9月15日，竣工时间2013年1月20日，工程造价按实结算，如未按期付款，发包人按应付款万分之四/天支付违约金。保修金为结算总价的5%，在工程款最终结算时扣付，保修期2年，期满后承包人在一周内向分包人退还该笔款项。同时条款33.4约定承包人不按时付款的利息率为银行同期利率。陈立春为分包人驻工地代表。

3、昆山金鹰A地块住宅2#楼四层以下幕墙工程，合同价款1305148.32元，开工时间2013年6月1日，竣工时间2013年8月19日，工程造价按实结算，如未按期付款，发包人按应付款万分之四/天支付违约金。保修金为结算总价的5%，在工程款最终结算时扣付，保修期2年，期满后承包人在一周内向分包人退还该笔款项。同时条款33.4约定承包人不按时付款的利息率为银行同期利率。陈立春为分包人驻工地代表。

4、昆山金鹰A地块住宅4#楼四层以下幕墙工程，合同价款1480862.12元，开工时间2013年6月1日，竣工时间2013年8月19日，工程造价按实结算，如未按期付款，发包人按应付款万分之四/天支付违约金。保修金为结算总价的5%，在工程款最终结算时扣付，保修期2年，期满后承包人在一周内向分包人退还该笔款项。同时条款33.4约定承包人不按时付款的利息率为银行同期利率。陈立春为分包人驻工地代表。

5、昆山金鹰A地块一期北区商业06栋幕墙工程（含06栋-07栋公共区域），合同价款1681646.44元，开工时间2012年9月15日，竣工时间2013年1月20日，工程造价按实结算，如未按期付款，发包人按应付款万分之四/天支付违约金。保修金为结算总价的5%，在工程款最终结算时扣付，保修期2年，期满后承包人在一周内向分包人退还该笔款项。同时条款33.4约定承包人不按时付款的利息率为银行同期利率。陈立春为分包人驻工地代表。

6、昆山金鹰A地块一期北区商业07栋幕墙工程，合同价款2754351.84元，开工时间2013年3月1日，竣工时间2013年6月1日，如未按期付款，发包人按应付款万分之四/天支付违约金。保修金为结算总价的5%，在工程款最终结算时扣付，保修期2年，期满后承包人在一周内向分包人退还该笔款项。同时条款33.3约定承包人不按时付款的利息率为银行同期利率。陈立春为分包人驻工地代表。

7、昆山金鹰A地块06-1、07-1小商业幕墙工程，合同价款2759921元，开工时间2014年3月24日，竣工时间2014年6月16日，如未按期付款，发包人按应付款万分之四/天支付违约金。保修金为结算总价的5%，在工程款最终结算时扣付，保修期2年，期满后承包人在一周内向分包人退还该笔款项。陈立春为分包人驻工地代表。

8、昆山金鹰A地块A地块06-1、07-1小商业幕墙工程（补充协议），合同价款2243810.72元，开工时间2014年10月10日，竣工时间2014年12月15日，工程造价按实结算，如未按期付款，发包人按应付款万分之四/天支付违约金。保修金为结算总价的5%，在工程款最终结算时扣付，保修期2年，期满后承包人在一周内向分包人退还该笔款项。陈立春为分包人驻工地代表。

9、昆山金鹰A地块A地块06-1、07-1小商业幕墙工程（补充协议2），合同价款332663.86元，开工时间2014年10月10日，竣工时间2014年12月15日，工程造价按实结算，如未按期付款，发包人按应付款万分之四/天支付违约金。保修金为结算总价的5%，在工程款最终结算时扣付，保修期2年，期满后承包人在一周内向分包人退还该笔款项。陈立春为分包人驻工地代表。

10、昆山金鹰A地块一期北区商业10栋幕墙工程，合同价款1784841.73元，开工时间2012年9月15日，竣工时间2013年1月20日，工程造价按实结算，如未按期付款，发包人按应付款万分之四/天支付违约金。保修金为结算总价的5%，在工程款最终结算时扣付，保修期2年，期满后承包人在一周内向分包人退还该笔款项。同时条款33.4约定承包人不按时付款的利息率为银行同期利率。陈立春为分包人驻工地代表。

11、昆山金鹰A地块商业街区10栋幕墙工程（补充协议），合同价款248077元，开工时间2012年9月15日，竣工时间2013年1月20日，工程造价按实结算，如未按期付款，发包人按应付款万分之四/天支付违约金。保修金为结算总价的5%，在工程款最终结算时扣付，保修期2年，期满后承包人在一周内向分包人退还该笔款项。陈立春为分包人驻工地代表。

12、昆山金鹰A地块一期北区商业7栋地下室外装饰工程，合同价款1523668.94元，开工时间2013年5月10日，竣工时间2013年7月29日，工程造价按实结算，如未按期付款，发包人按应付款万分之四/天支付违约金。保修金为结算总价的5%，在工程款最终结算时扣付，保修期2年，期满后承包人在一周内向分包人退还该笔款项。同时条款33.4约定承包人不按时付款的利息率为银行同期利率。陈立春为分包人驻工地代表。

13、昆山金鹰A地块一期北区商业9栋幕墙工程，合同价款2558487.43元，开工时间2012年12月7日，竣工时间2013年1月20日，工程造价按实结算，如未按期付款，发包人按应付款万分之四/天支付违约金。保修金为结算总价的5%，在工程款最终结算时扣付，保修期2年，期满后承包人在一周内向分包人退还该笔款项。同时条款33.4约定承包人不按时付款的利息率为银行同期利率。陈立春为分包人驻工地代表。

14、昆山金鹰A地块玻璃雨蓬及下沉式广场幕墙工程（补充协议2），合同价款710017.94元，开工时间2014年9月29日，竣工时间2014年11月7日，工程造价按实结算，如未按期付款，发包人按应付款万分之四/天支付违约金。保修金为结算总价的5%，在工程款最终结算时扣付，保修期2年，期满后承包人在一周内向分包人退还该笔款项。陈立春为分包人驻工地代表。

15、昆山金鹰A地块玻璃雨蓬及下沉式广场幕墙工程，合同价款2034785.92元，开工时间2014年9月29日，竣工时间2014年11月7日，工程造价按实结算，如未按期付款，发包人按应付款万分之四/天支付违约金。保修金为结算总价的5%，在工程款最终结算时扣付，保修期2年，期满后承包人在一周内向分包人退还该笔款项。陈立春为分包人驻工地代表。

16、昆山金鹰A地块玻璃雨蓬及下沉式广场幕墙工程（补充协议），合同价款2576854.46元，开工时间2014年9月29日，竣工时间2014年11月7日，工程造价按实结算，如未按期付款，发包人按应付款万分之四/天支付违约金。保修金为结算总价的5%，在工程款最终结算时扣付，保修期2年，期满后承包人在一周内向分包人退还该笔款项。陈立春为分包人驻工地代表。

1-16份合同中均约定结算后一周内付至结算总价的95%。

江苏建瑞工程咨询有限公司接受金鹰公司的委托，于2015年10月20日至2015年11月28日对昆山金鹰A地块住宅、商业、小商业及下沉式广场幕墙工程结算进行审核验证。前述共计11个单体工程：包括住宅1#楼四层以下、2#楼四层以下、3#楼五层以下、4#楼四层以下；商业06栋（含06栋-07栋公共区域）、07栋、07栋地下室外装饰、09栋、10栋；小商业06-1、07-1及玻璃雨蓬下沉式广场幕墙工程。最早单体开工时间2012年9月15日，最终单体竣工日期为2015年2月9日。该审计公司在委托人送审资料的基础上，结合该工程的实际情况，经过施工现场勘测，对照施工合同及相关文件规定对计价方式、工程量计算、单价等逐条逐项审核，于2015年11月28日出具《工程造价咨询报告书》，审核结果：施工单位送审结算金额28611118.11元（合同价28853392.88元），经审核，审定工程结算金额26767023.75元，核减1844094.36元。各单体工程核减情况如下：

1、住宅**楼**以下幕墙工程送审金额2085556.22元、审定金额1898856.69元，核减金额186699.53元。

2、2#楼四层以下幕墙工程送审金额1813572.91元、审定金额1628742.92元，核减金额184829.99元。

3、3#楼五层以下幕墙工程送审金额2113161.17元、审定金额1907809.7元，核减金额205351.47元。

4、4#楼四层以下幕墙工程送审金额1911035.3元、审定金额1730915.31元，核减金额180119.99元。

5、商业06栋（含06栋-07栋公共区域）幕墙工程送审金额1976756.86元、审定金额1955105.31元，核减金额21651.55元。

6、商业07栋幕墙工程送审金额2294213.23元、审定金额2256730.3元，核减金额37482.93元。

7、07栋地下室外装饰幕墙工程送审金额1387729.22元、审定金额1362652.24元，核减金额25076.98元。

8、09栋幕墙工程送审金额2821401.4元、审定金额2608744.22元，核减金额212657.18元。

9、商业10栋（含补充协议）幕墙工程送审金额2467304.91元、审定金额2207341.17元，核减金额259963.74元。

10、小商业06-1、07-1幕墙工程送审金额5065520.12元、审定金额4656275.81元，核减金额409244.31元。

11、玻璃雨蓬及下沉式广场幕墙工程送审金额4674866.77元、审定金额4553850.08元、核减金额121016.69元。

审核说明：1、工程施工用水电已按合同约定扣除；2、工程甲供材料9661568.12元已扣除；3、核减原因包括：送审结算中石材幕墙、铝单板幕墙、不锈钢墙面、钢梯栏杆工程量多计、措施费未按合同约定包干多计、水电费多计。审核结果已经湖北艺美江苏分公司和金鹰公司双方签字认可。

2016年1月27日，双方就涉案工程项目进行再次结算，结算金额2610万元，***公司陈述，湖北艺美江苏分公司要求金鹰公司按合同付款，其承诺立即付款但是附加条件是审计价格打折，但是实际履行过程中，金鹰公司并未付款，涉案合同工程款仍按审计价格计算。

湖北艺美江苏分公司向金鹰公司出具《授权委托书》，授权陈立春、杨曦、陈惠、吉陈丹收款，***公司在另案诉讼笔录中陈述吉陈丹为***公司的员工。2016年11月7日，湖北艺美江苏分公司购买南京金鹰国际商贸集团有限公司购买积分卡，价款10000元，委托金鹰公司将该购物款从工程款中扣除，直接支付给南京金鹰国际商贸集团有限公司，并承诺开具符合合同约定的发票。

2017年12月，湖北艺美江苏分公司向金鹰公司请款，付款申请表载明，“本工程已经结算完毕，一周内付至结算总额的95%，结算价为：26100000元，合同总价为：28853392.88元，根据合同，已经付至初审价的90%，初审价26767023.75元，付至90%即24090321.38元。此次申请付款为付至结算价的95%，26100000.00*95%=24795000.00-24090321.38元=704678.62元。(注：保留质保金：26100000.00*5%=1305000.00元，按合同约定条款办理。)后附《结算汇总表》。

另查明：2019年1月15日，湖北艺美江苏分公司（甲方）与***公司签订一份《债权转让协议书》，约定，截止本协议签署日前，债务人金鹰公司欠甲方工程款4015053元未予以支付，现甲方将该债权转让给乙方，乙方同意受让。债权转让范围包括债务人未付的工程款及合同、法律支持的违约金、利息等。甲方承诺并保证，其有权实施本协议项下的债权转让并能够独立承担民事责任，其转让的债权系合法、有效的债权。违约责任：双方同意，如一方违反其在协议中所作的陈述、保证、承诺或任何其他义务，致使他方遭受或发生损害、损失、索赔、处罚、诉讼仲裁、费用、义务和/或责任，违约方需向另一方作全面赔偿。

2019年3月11日，***公司向金鹰公司发出《债权转让通知书》，告知前述债权转让协议事宜，要求金鹰公司履行工程款及违约金支付义务，金鹰公司庭审中表示未收到该通知。

一审又查明，2018年10月8日，湖北艺美江苏分公司、***公司向金鹰公司出具《变更函》，该《变更函》载明，因金鹰公司结算时间长达两三年，致使湖北艺美江苏分公司外欠大量人工和材料款无力偿还，目前湖北艺美江苏分公司目前破产，公司已经停止营业三年以上，请求金鹰公司将未履行完成的合同改由***股份有限公司履行，同时***公司承担合同条款中所有必须完成的事项，希望金鹰公司同意。《变更函》后附分公司注销文件。2016年8月，湖北艺美江苏分公司税务登记注销；2019年5月20日，湖北艺美江苏分公司注销。

一审再查明：湖北艺美江苏分公司的负责人为陈立东，***公司在另案诉讼笔录中陈述陈立春原为***公司南京分公司的员工。金鹰公司陈述陈立东同时为***公司南京分公司的负责人。

以上事实由16份施工合同、竣工验收单、造价咨询报告、债权转让协议、债权转让通知书及快递单、变更函、注销税务登记申请审批表、报价书、竣工结算汇总表、工程（材料）款付款申请表、授权委托书及委托付款函、南京市秦淮区法院庭审笔录、当事人陈述等证据在卷予以证实。

一审法院认为，根据***公司***公司提供的施工合同及审计报告等可认定本案涉及11个单体工程的合同双方应为金鹰公司、湖北艺美江苏分公司。陈立春是否为***公司的员工，是否为实际施工人等不影响前述合同相对方的认定。湖北艺美江苏分公司已注销，但是不影响其公司对外债务的承担，债务人可向总公司主张，在注销前，该公司将对金鹰公司的工程款及违约金的债权转让，不违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。现金鹰公司出庭应诉，债权转让事宜已通知债务人，金鹰公司对湖北艺美江苏分公司的抗辩可向***公司主张。涉案11个单位工程原经审计结算26767023.75元，后根据金鹰公司提供的结算单及湖北艺美江苏分公司请款单可知结算价为26100000元，湖北艺美江苏分公司根据该结算价向金鹰公司请款，应认定双方重新进行了结算，结算时间为2016年1月27日。关于已付款，***公司主张已付款金额为22751969.55元，原因是双方之间约定结算方式按照劳务承包方式计算，不需要出具发票，每笔发票中扣除5%税金，但未提供相应证据证实其主张。但是根据2017年12月湖北艺美江苏分公司的请款申请，其自认已付款24090321.38元，金鹰公司提供的请款单的证明力大于***公司的庭审陈述，一审法院对金鹰公司的抗辩予以采信。质保金部分，根据查明的案件事实，最后一个单体工程竣工时间到现在已届满两年，***公司主张质保金一并支付，一审法院予以支持。综上，金鹰公司应支付***公司工程款为26100000-24090321.38=2009678.62元。金鹰公司抗辩未支付的理由为未开票及报结材料不齐全，一审法院认为，支付工程款为合同主义务，不应以未开票及其他事由拒绝支付。关于违约金，合同约定按应付金额的万分之四/日计算，其中部分合同在约定万分之四/日时，又约定未付款逾期利率按同期银行贷款利率计算，综合双方合同约定，无论是涉及预付款违约金还是未付清工程款违约金等均约定的是万分之四/日违约金，无利息的约定，故一审法院认定双方之间关于一方违约，按日万分之四计算违约金有合同依据，***公司据此主张按应付款的万分之四计算，于法有据，一审法院予以支持。合同约定工程款支付至95%的时间为审计后的一周内，质保金为质保期满后一周内，因双方系对所涉工程整体审计并支付款项，尚无法区分具体哪一份合同尚未履行的金额，一审法院从最终结算即2016年1月27日起算，一周内，金鹰公司应付款至结算总价的95%，未付款，应承担违约责任，以应付款金额704678.62元为基数，从2016年2月4日起，按日万分之四计算至实际付款之日；质保金1305000元，应在质保期二年过后一周内无息退还，根据审计报告，单体竣工最晚为2015年2月9日，因系整体审计，也无法区分付款至哪一项工程，一审法院从2017年2月17日开始起算质保金逾期支付的违约金，按日万分之四计算至实际付款之日。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、南京金鹰工程建设有限公司于判决生效后十日内支付***建设股份公司工程款2009678.62元。二、南京金鹰工程建设有限公司于判决生效后十日内支付***建设股份公司违约金（以704678.62元为基数，从2016年2月4日起，按日万分之四计算至实际付款之日；以1305000元为基数，从2017年2月17日起，按日万分之四计算至实际付款之日）。案件受理费52591元，由***公司负担21551元，由南京金鹰工程建设有限公司负担31040元。

二审中，金鹰公司提交：证据1、（2019）苏0104民初3565号《民事判决书》以及陈立东书写的《情况说明》，《情况说明》是2020年上海静安法院由***公司诉南京展泰贸易有限公司案件材料。证明陈立冬、陈立春等人以***建设股份有限公司南京分公司名义与金鹰公司签订施工合同的案件与本案同一时段提起诉讼。《民事判决书》经审理查明，现场负责人是陈立春，竣工验收单签字的是陈立冬、陈立春，收款人也与本案的授权委托书人员一致，且均有证据证明这些人都是***公司员工，陈立东也自认他是***公司的实际负责人。《民事判决书》支持合同有效的理由是***公司提供了劳动合同以及缴费清单，证明是劳动合同关系，不是挂靠，也不存在没有施工资质，借用施工资质与他人签订施工合同的情形，所以驳回了金鹰公司主张关联案件合同无效的观点。委托书涉及的人员既然与***公司是劳动合同关系，那么与湖北艺美江苏分公司之间又是何关系？应当对双方合同效力进行审查。

证据2、民事起诉状两份、债权转让通知书两份，内容涉及南京展泰贸易有限公司与***公司在上海的诉讼、***公司与金鹰公司在连云港的案件。上海案件债权转让通知书和转让协议跟本案的债权转让通知书和债权协议，材料的格式和内容一样，日期仅差几天。上海案件第一次提起诉讼是基于受让债权，后又撤诉，现再起诉，诉状中陈述是以第三人的名义与南京展泰贸易有限公司订的合同，又称是实际施工人，实际是陈立春、陈立冬等人分别在这一段时间内借用湖北艺美江苏分公司、金鹰公司、常州晟兴和板业有限公司名义与金鹰公司的关联企业签订合同，所以应当综合上述情况认定存在实际施工人。

***公司质证意见为：对证据1中《民事判决书》、《情况说明》真实性没有异议，关联性有异议。《情况说明》涉及的工程项目与本案无关，案涉工程不在情况说明列明的项目当中，《情况说明》所涉工程是昆山的超市，与本案是不同项目。对证据2中本案的债权转让通知书认可，另一份债权转让通知书以及起诉状与本案没有关联，涉及的施工单位、承包方与本案不是一个单位。金鹰公司提交的该组证据，无法达到其证明目的。

***公司提交：案涉工程已付工程款情况一览表，证明湖北艺美公司在本案中已经收到工程款情况。湖北艺美江苏分公司实际已收款项22751969.55元，该数额与本案中所涉及到的付款申请表初审价26767023.75元*85%相一致。在付款申请表中，湖北艺美江苏分公司陈述收到90%款项，湖北艺美江苏分公司实际已收款与付款申请表陈述的收到款项之间恰好相差5%，实际是双方关于税金的私下约定。从工程款情况一览表当中看到，在每一个节点付款中都对应扣除了5%税金。16个项目均可以反映出一致的情况，印证双方协商一致在合同履行过程中扣5%税金。

金鹰公司质证意见为：对证据真实性、合法性和关联性不予认可，证据的制作方是***公司，但证据内容和证明目的是金鹰公司与湖北艺美江苏分公司之间的工程款支付情况，明细后也未有付款凭证等证明材料，不具备证据形式。该明细只有付款时间及付款金额，并未显示收款人，案涉16份合同付款时并未区分具体合同编号，无法就付款金额及合同相对应。湖北艺美江苏分公司委托的收款方存在多个主体，财务往来繁多，无法统计。湖北艺美江苏分公司与金鹰公司之间合同远不止本案所涉工程，合同金额巨大，远不止案涉合同款金额，且***公司、晟兴和公司与金鹰公司及金鹰公司的关联企业付款与湖北艺美江苏分公司的收款人还有重合，故金鹰公司仅依据该表根本无法核实本案16份合同的已付款金额。案涉工程款是金鹰公司与湖北艺美江苏分公司之间产生的工程款，而关于该工程款双方已经做过结算，对已付款金额和未付款金额双方均已确认。***公司作为债权受让人，仅能在湖北艺美江苏分公司享有的债权范围内主张权利。如果案涉合同有效，案涉7份(甲种本)的合同内明确约定了提供全额发票后支付最后20%工程款，故剩余款项付款条件尚不具备。如果16份合同确存在借用资质与第三人签订建设工程合同的情形，则无效合同中违约金条款亦无效。

二审中另查明：金鹰公司提出案涉16份合同中的序号为7（昆山金鹰A地块06-1、07-1小商业幕墙工程）、8[昆山金鹰A地块A地块06-1、07-1小商业幕墙工程（补充协议）]、9[昆山金鹰A地块A地块06-1、07-1小商业幕墙工程（补充协议2）]、11[昆山金鹰A地块商业街区10栋幕墙工程（补充协议）、14[昆山金鹰A地块玻璃雨蓬及下沉式广场幕墙工程（补充协议2）]、15(昆山金鹰A地块玻璃雨蓬及下沉式广场幕墙工程]、16[昆山金鹰A地块玻璃雨蓬及下沉式广场幕墙工程（补充协议）]共计七份合同系“甲种本”，与其他的合同并非同一版本，并未有逾期付款万分之四的约定及存在开具发票后支付剩余20%工程款的约定。本院查明上述“甲种本”合同付款约定也并非一致，其中涉及付款条款23.2.4部分“甲种本”合同约定“竣工后三个月内完成结算审计，一周内付至结算金额的95%”；部分“甲种本”合同约定“工程结算完且发包人提交了工程结算价款全额发票后，支付至结算工程总价的95%”。关于违约责任的约定为：36.1违约处理：按“合同条件”约定进行处理，并按36.2条款支付违约金；36.2违约金的数额：工期延误按合同额万分之四/天支付违约金。二审经审理查明的其他事实与一审相一致。

本院认为，首先，关于***公司上诉请求提出的已付款金额问题。***公司认为湖北艺美江苏分公司付款申请表中自认24090321.38元并非实际收款金额，应当扣除5%税款。由于双方在此前的合同中未有约定，且后期湖北艺美江苏分公司在提出付款申请时如24090321.38元中包含未收到的税款，也可以直接在请款单中列明，而不是以明确的方式自认已收到24090321.38元。结合双方之间除本案工程外，还有其他工程合同关系，且案涉工程合同有16个，又存在多个收款主体，往来繁多，***公司提供的明细也无法证明案涉工程实际收款情况。因此，一审法院认为***公司未能提供充分证据证明需扣除5%税金的情形下，依据湖北艺美江苏分公司此前自认的金额，认定金鹰公司已付款金额为24090321.38元并无不当。其次，关于金鹰公司上诉提出不应承担逾期付款违约金问题。本案***公司系基于受让湖北艺美江苏分公司对金鹰公司债权提起的诉讼，基础债权为湖北艺美江苏分公司与金鹰公司之间的建设工程施工合同关系。案涉争议款项，涉及合同16份，单体工程11个。湖北艺美江苏分公司与金鹰公司已就价款进行结算，最终结算时间为2016年1月27日，结算金额为2610万元。金鹰公司表示双方之间付款并未区分哪份合同，因此在仅有少部分合同中约定少部分的尾款需要开具发票才支付的情形下，且结合工程结算时间、开票仅是附随义务等，一审法院按照双方合同约定，认定金鹰公司应当在2016年2月3日前支付95%工程款即剩余应付款为704678.62元；2017年2月16日前支付5%质保金即1305000元并无不当。虽然合同约定的逾期付款违约责任为日万分之四，但由于***公司就逾期付款导致的具体损失未能加以证明，本院依法支持逾期付款违约金为：以704678.62元为基数，自2016年2月4日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.95倍计算，自2019年8月20日至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.95倍计算；以1305000元为基数，自2017年2月17日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.95倍计算，自2019年8月20日至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.95倍计算。

综上，金鹰公司关于违约金上诉理由部分成立，本院予以支持，金鹰公司其余上诉理由及***公司上诉理由不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一、二款的规定，判决如下：

一、维持昆山市人民法院(2019)苏0583民初6915号民事判决第一项及案件受理费部分；

二、撤销昆山市人民法院(2019)苏0583民初6915号民事判决第二项；

三、南京金鹰工程建设有限公司于本判决生效后十日内支付***建设股份公司违约金（以704678.62元为基数，自2016年2月4日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.95倍计算，自2019年8月20日至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.95倍计算；以1305000元为基数，自2017年2月17日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.95倍计算，自2019年8月20日至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.95倍计算）。

二审案件受理费27517元、财产保全费5000元，合计32517元，由***建设股份公司负担16845元，南京金鹰工程建设有限公司负担15672元。

本判决为终审判决。

审判长　　沈维佳

审判员　　曾雪蓉

审判员　　卞干国

二〇二一年一月十八日

书记员　　徐馨岚

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。