重庆某实业(集团)有限公司与某某,某某等企业承包经营合同纠纷一审民事判决书

重庆市涪陵区人民法院 民事判决书 (2022)渝0102民初1872号原告：重庆某实业（集团）有限公司，住所地重庆市涪陵区。法定代表人：***，该公司经理。委托诉讼代理人：***，重庆天亿律师事务所律师。被告：***，男，1972年12月5日出生，汉族，居民，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：***，重庆学苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：***，重庆学苑律师事务所实习律师。被告：***，男，1983年8月14日出生，汉族，居民，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：***，云南海合律师事务所律师。被告：***，男，1947年3月7日出生，汉族，居民，住云南省昆明市盘龙区。被告：***，男，1964年8月11日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：***，重庆琪杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：***，重庆琪杰律师事务所律师。第三人：***，男，1962年6月16日出生，汉族，居民，住湖北省石首市。原告重庆某实业（集团）有限公司（以下简称“某实业公司”）与被告***、***、***、***企业承包合同纠纷一案，原审案件[案号：（2019）渝0102民初6100号]本院2019年8月6日立案后于2021年6月11日作出判决。其后，四被告均不服判决，上诉至重庆市第三中级人民法院（以下简称“三中院”）。2022年2月15日，三中院作出（2022）渝03民终123号民事裁定书，以本案基本事实不清，发回重审。本院于2022年3月23日立案后，依法将***追加为第三人，由审判长***、审判员***、人民陪审员***（诉讼中变更为***）组成合议庭，数次公开开庭（含远程视频开庭方式）进行了审理。原告某实业公司委托诉讼代理人***，被告***及其委托诉讼代理人***、***，被告***及其委托诉讼代理人***，被告***，被告***及其委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼，第三人***经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已经审理终结。原告某实业公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告***、***、***赔偿原告的损失法院执行款及和解支付款项2788103.62元、诉讼费123862元、开发票税费620653.62元、执行款利息594611.5元（暂计至2019年8月31日）、差旅费95891.35元、律师费213796.8元，以上共计4436918.93元；2.被告***负连带清偿责任。诉讼中，原告变更诉讼请求为：判令被告***、***、***、***共同赔偿原告损失4436918.93元，其余请求不变。原告某实业公司诉称事实及理由：2013年11月16日，原告与被告签订《合作协议书》，约定在云南合作设立某分公司，并由被告承包经营，承包经营的期限暂定3年，双方约定核算方式为实行独立核算、自负盈亏；承包期间分公司经营、管理等产生的所有债权、债务及所有的法律责任均由被告承担。双方在合作期间，被告隐瞒以原告名义参与竞标xx高速公路建设项目施工路面三标段并签订《xx高速公路建设项目协议书》等事实，因案涉工程差材料供应商货款未支付，原告在并不知晓该项目的情况下成为材料供应合同案件的被告，并被云南多家法院判决及强制执行材料款2788103.62元、诉讼费123862元、开发票税费620653.62元、执行款利息594611.5元（暂计至2019年8月31日）、差旅费95891.35元、律师费213796.8元，以上共计4436918.93元。根据双方签订的《合作协议书》约定，被告***、***、***承包经营期间引起和产生的所有债权、债务均由其承担；***既是分公司合伙承包人（合伙人）之一，又是《合作协议书》担保人，其应按照合伙承包人地位向原告承担相应合同责任，并同时向原告承担连带保证责任。***是案涉工程的实际施工人，***是与当时的昆明分公司签订案涉工程内部承包合同，并非原、被告《合作协议书》的合同当事人，依据合同相对性，原告只能向四被告主张损失赔偿。综上，请求法院支持原告全部诉讼请求。被告***辩称，原告某实业公司起诉无事实和法律依据，应驳回诉讼请求。首先，被告没有隐瞒案涉工程，亦无其他违约行为。2014年11月23日，原告委托实际施工人***代理原告就案涉项目投标，并给***出具授权委托书一份。案涉项目中标后，***于2014年12月11日才与兴达昆明分公司签订内部承包合同。其次，原告无损失，即使有损失也无法确定。根据《解除协议》约定，案涉工程项目在《合作协议书》解除后由原告享有相应权益并承担经营风险，原告有义务因案涉项目差欠第三方款项履行货款给付义务；原告还收取了案涉项目发包方支付的工程款，只有案涉项目负债大于工程款前提下才能有损失。当工程款大于涉案项目负债时，原告还有利润，何来损失！现原告没有证据证明其损失的存在。第三，即使原告有损失，其损失与被告的行为无因果关系。即使原告有损失，均系实际施工人***行为导致，与被告无关，原告应向***追偿。原、被告间已解除合作协议，解除后昆明分公司与***签订的涉案内部承包合同所享有的合同权利义务由原告概括继受，且某实业公司昆明分公司于2018年9月5日已被原告注销，如果被告承担责任，被告无法以昆明分公司名义起诉***行使追偿权，原告才能对***行使追偿权。原告未履行合作协议约定的通知和协助义务，其在云南被起诉的一审过程中始终未通知被告，一审败诉后上诉期间才通知被告。原告应承担涉案项目经营过程中相应风险，不能将风险转嫁于被告。第四，根据《解除协议》约定，被告仅承担除因项目部项目承包人所造成损失以外的相关负债，亦即项目承包人造成的损失不在原告追偿权的行使范围，原告的追偿权并不包括因涉案项目而发生的材料款债权。因此，原告无权向被告追偿本案货款债权。涉案货款债权系***作为实际施工人引发的，原告有权基于内部承包合同向实际施工人行使追偿权。此外，***对案涉鉴定意见的质证意见：授权委托书是否是***签名不清楚，授权委托书是某实业公司做好了拿来，***签字是谁签名，制作委托书的人才知道。鉴定达不到证明目的，只能证明不是***签名，不能证明不是某实业公司出的委托书。印章是某实业公司印章。说明授权委托书就是某实业公司出具的，是否是***签名是某实业公司管理问题。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告***辩称，应驳回原告某实业公司诉讼请求。理由如下：第一，案涉云南分公司并未成立，也未实际经营。某实业公司设立昆明分公司的目的在于经营收益，其从设立之初即有了对所属分公司生产经营、资金调度、人事管理等方面行使指挥、管理、监督的权利，虽后意与***等人设立云南分公司开展经营，但该分公司自始至终并未成立及开展经营。案涉工程是某实业公司授意第三人***作为代理人，参与竞标、签订合同等，推进了整个案涉工程后续的进程，并非***等人主导。贵院（2018）渝0102刑初639-1号刑事裁定书已确认系***以某实业公司名义中标、承建案涉工程。原告诉称的经济损失系***、***伪造原告公章，以原告名义经营所致，是原告疏于管理所致，与***无关。第二，案涉工程项目未经最终结算，项目成本支出不等于项目亏损，案涉工程盈亏不明，原告主张的损失不确定。即使案涉工程经过最终结算，原告存在经济损失，也是因原告向***出具参与案涉工程竞标、签订合同等的授权委托书，但未对后续工作进行跟踪和监督，内部管理严重失当、存在明显过错所致，原告应自行承担过错责任，与***无关。某实业公司开具给***的授权委托书来源不清楚，但某实业公司在云南系列案件中，仅对***的委托期限提出异议，均对其委托行为进行过自认，即使该授权委托书上***的签名、公司印章都是虚假的，但其事后追认、自认委托授权行为的法律后果应由某实业公司自行承担。第三，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”之规定，案涉工程若有亏损，也应由某实业公司自行承担相应的法律后果。第四，原告主张的诉讼费、律师费、差旅费、执行款利息无事实和法律依据，不应支持。第五，***从未授权***代其签署该《解除协议》，***对该《解除协议》的内容并无知悉，***属于无权代理，该《解除协议》对***不具有拘束力。此外，***对案涉授权委托书上“***”签名的司法鉴定意见书提交书面质证意见，认为：本次鉴定未通知***参加，致使***未能及时提供有“***”签名的《公证书》作为笔迹鉴定的样本，鉴定机构仅对***2023年书写的笔迹进行比对，没有结合***在2014年时期的笔记进行比对，对该鉴定意见的三性均不认可。请求法院重新启动笔迹鉴定。被告***辩称，请求法院驳回某实业公司的诉讼请求。被告与某实业公司签订《合作协议书》属实，合作协议主要内容就是向某实业公司每年交50万元承包费，可在此之前某实业公司已于同年5月29日成立了某实业公司昆明分公司。我们与原告签订的《合作协议书》约定成立的是云南分公司，而并非昆明分公司，而云南分公司从来未存在过，与昆明分公司也不是同一个公司。案涉合作协议从来都没有履行过。我没有交钱，某实业公司也未与我联系，不能依据从未存在过的云南分公司判决被告承担责任。***不是云南分公司的负责人，也未参与经营管理，不应承担本案责任；在***毫不知情的情形下，某实业公司在工商登记中将***列为某实业公司昆明分公司负责人，对于某实业公司的侵权行为，***保留追究民事责任的权利。本案的起因是原告向第三人***出具一份《授权委托书》，如果没有这份授权委托书，就算是***、***私刻公司印章也承包不到工程。某实业公司在云南法院的判决书中已确认过对***出具授权委托书这一事实。原告向***出具《授权委托书》之前，我已经退出了某实业公司。项目中标后，由于某实业公司自身管理不善造成的经济损失，按照***授权委托书的承诺应由某实业公司自己承担，与被告无关。根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第五条第二款规定，即使***、***私刻印章签订合同，所造成的损失，也应当由某实业公司承担。此外，***承包工程所购的砂石料、沥青等全部用在了案涉路面工程，其所欠的材料款应由涉案工程款支付，不应由四被告支付。此外，***对鉴定意见的质证意见为：授权委托书前几个法院都认可，现在拿个鉴定书说不是，我们也没参与去签字做什么，二审法院生效文书认可了，不能翻案，是谁签字只有某实业公司知道。综上，请求驳回原告诉讼请求。被告***辩称，请求法院驳回原告某实业公司对***的诉讼请求。（1）某实业公司云南分公司与某实业公司昆明分公司不是同一个公司，而是两个独立的分公司，云南分公司并未成立，更未实际经营。理由如下：第一，案涉《合作协议书》中明确约定在云南省成立某实业公司云南分公司，而非昆明分公司，各方当事人对此均无异议。第二，某实业公司昆明分公司成立于2013年5月29日，而《合作协议书》于2013年11月16日才签订，也就是说昆明分公司成立的时间远远早于《合作协议书》的签订时间。如果《合作协议书》中的云南分公司指的是昆明分公司或者将昆明分公司转为云南分公司，那么协议双方就应当在《合同协议书》中予以明确，但《合作协议书》没有任何相关提示，说明当时双方就没有把已成立的昆明分公司当作云南分公司的意思表示。第三，从《合作协议书》中的表述来看，双方决定是在“云南省"范围成立分公司，而不是在"昆明市"范围成立分公司，范围不同、名称不同，说明协议签订的双方明确清楚拟成立的云南分公司的名称影响力要远远大于已成立的昆明分公司，因此也可判定二者不是同一家公司。第四，《合作协议书》签订后，各方在多次的文字表述中，仍描述为云南分公司，而非昆明分公司，说明各方都清楚云南分公司与昆明分公司不是同一家公司。另外，从双方共同签署的《解除协议》来看，也描述的是云南分公司，没有提到昆明分公司。第五，双方在2015年6月17日签订的《解除协议》中也明确载明“甲方确认：乙方在解除某实业公司云南分公司《合作协议书》前已将资料归还给甲方，为分公司设立的银行账户已销户”。而（2019）云04民终民事判决书第9页第4行明确载明“2015年9月至2017年1月某集团向重庆某实业公司昆明分公司支付工程款”。这足以说明，云南分公司与昆明分公司分别有账户，《解除协议》中指的分公司就是云南分公司且账户已注销，而昆明分公司账户仍在持续使用，进一步说明云南分公司与昆明分公司不是同一家公司。（2）案涉工程施工主体是某实业公司或者某实业公司同意挂靠的***，而非云南分公司或昆明分公司或***、***、***、***四人的合伙组织，根据《解除协议》第四条的约定，该项目的风险应该由某实业公司承担。理由如下：第一，2014年11月23日，某实业公司向***出具《授权委托书》，该《授权委托书》明确表明***代表某实业公司从事项目洽谈、签订合同等相关事宜。（2019）云01民终1137号民事判决书第3页第11行至第13行和（2019）云01民终1138号民事判决书第3页第二段第12行至第14行均载明“本案被告兴达实业公司对授权***作为该公司代理人与某建工集团有限公司就xx高速公路建设项目路面第三标段开展竞争性谈判，并签订合同的事实无异议”。证明原告某实业公司早已知晓该项目已中标，并授权***签订施工承包合同，证明原告某实业公司陈述的“不知道这个项目的存在”的事实不能成立。根据原告某实业公司与***（代表***、***）于2015年6月17日签订的《解除协议》第四条“云南分公司已中标工程交由甲方享有中标工程权益，向项目部收取的所有技术服务费由甲方享有，项目经营中的一切经营风险由甲方承担，乙方不承担任何责任。”之约定，该工程即使有亏损，也应由原告某实业公司承担。第二，某实业公司派遣了其公司员工***【***提交的***的社会保险缴纳明细及（2017）云04民终659号民事判决书第3页第4行可以佐证】参与案涉工程的管理和经营，派遣***管理印章，可以证明涉案工程是经某实业公司授权的，某实业公司是知晓该项目的。第三，（2017）云04民终659号民事判决书、（2017）云04民终660号民事判决书、（2019）云01民终1137号民事判决书、（2019）云01民终1138号民事判决书、（2019）云04民终67号民事判决书均认定“包括某集团在内的合同相对方完全有理由相信***与其签订合同系某实业公司的真实意思表示”，而非云南分公司或昆明分公司的真实意思表示，可以证明案涉工程是以某实业公司的名义进行承揽施工。第四，（2018）渝0102刑初639-1号刑事裁定书，专门作出更正。其更正内容如下：原判决书第2页第5至7行“2014年12月，被告人***挂靠某实业公司昆明分公司中标云南xx高速公路路面三标段项目”更正为“被告人***以某实业公司的名义投标承建云南xx高速公路路面三标段工程项目”。该更正内容明确了案涉工程是***挂靠了某实业公司进行了投标及承建，并不是某实业公司代理人在庭上所说的“某实业公司只是授权投标，而没有授权承建”;也不是某实业公司代理人在庭上陈述的“***是挂靠昆明分公司经营而某实业公司只是配合盖章的事实”。该裁定书进一步证明了案涉工程从投标到承建施工均是以某实业公司的名义进行的。基于刑事判决确认的事实优于民事判决确认的原则，该更正裁定书载明的事实应作为本案定案的依据。（3）某实业公司没有举示有效的证据来证明案涉工程已完成最终结算，不能确定某实业公司有损失发生，更不能确定损失金额，其诉讼请求没有事实依据，不应得到支持。理由如下：第一，一个工程项目的亏盈需要确定两个方向的事实，一是工程项目的应收工程款总额是多少，二是工程项目的成本支出是多少，只有把收入总额减去成本支出后，才能确定亏盈。某实业公司在本案中没有完成举证责任，应当承担举证不能的责任。第二，某建投公司于2023年3月27日向贵院出具的《回复函》及其附件不能作为证明案涉工程已完成最终结算的定案依据。该《回复函》载明双方在2018年1月11日就办理了最终结算，而云南省玉溪市中级人民法院于2019年2月25日作出的（2019）云04民终67号民事判决书第9页第1自然段第11－12行明确载明“涉案工程现已投入使用，但尚未验收，也没有做最后的结算”，这足以说明案涉工程在2019年都还没有完成结算，因此，《回复函》所称的2018年1月就完成结算的事实不能成立。该《回复函》称“双方的债权债务在2018年6月已全部了结”明显不能成立，因为（2019）云04民终67号民事判决书说明双方在2019年都还有债权债务争议，且原告某实业公司在本案当案发表意见时，也明确否认了债权债务已了清的事实。原告某实业公司当庭确认《回复函》附件上的施工单位签名不是公司人员，也就是说否认了该份证据的真实性，四被告也否认了该证据的真实性，在原被告各方都否认该证据真实性的情况下，不能作为本案定案依据。综上足以说明，该《回复函》及附件内容不真实，其合法性存疑，也没有准确具体的结算金额，不应作为案涉工程已完成最终结算的依据。第三，案涉工程系高速公路工程，也是国家道路工程，应当予以行政审计并出具审计报告才能确定工程价款。某实业公司与某建工签订的《项目协议书》第29页第3.14条中明确约定“本标段承包人必须接受省市有关部门的审计、稽查，并按最终审定的结果结算”，所以，涉案工程应当以审计报告结果作为结算依据。即使没有审计报告，也应当有加盖发包人某建工公司和某实业公司印章的正式结算书（结算书应有建设单位、施工单位、监理单位、主管部门各方盖章，且金额数据具体），方能证明某实业公司应收工程款的数额。第四，诉讼过程中，某实业公司拟通过引用（2019）云04民终67号民事判决书中的数据及自制结算表的方式来推理应收工程款总额的理由不能成立。该判决书第9页第1自然段第11-12行明确载明"涉案工程现已投入使用，但尚未验收，也没有做最后的结算",说明涉案工程没有完成结算；某实业公司主张的结算方式不符合结算的基本形式；某实业公司主张的结算没有得到发包人某建工公司的明确确认。因此，某实业公司的证明目的不能实现。第五，某实业公司在原一审、二审及重审过程中，将工程成本支出来作为损失计算，不符合亏盈的计算逻辑，工程成本明显不等于亏损，其主张不应得到支持。（4）某实业公司本案中诉称的损失不应由《合作协议书》中的***、***、***来承担，而是某实业公司自己承担或者由***承担。理由：如前所述，该项目的实际施工人是某实业公司或者挂靠某实业公司的***，不是云南分公司，也不是昆明分公司，更不是***、***、***等人的合伙组织。本案的发生是***、***、***【***是总公司正式员工（有“社保记录"为证），被派往云南负责投标活动】三个自然人私刻印章所致，并非分公司的行为，而是三个人的个人犯罪行为。***直到现在都不认识***。（5）***在本案中不应承担担保责任或合伙责任。理由如下：第一，《合作协议书》中约定的***的担保范围有两项：一是云南分公司的经营行为；二是云南分公司印章交***保管后的使用行为。从本案的事实经过来看，明显不属于***的担保范围，也超过了保证期间，***不承担担保责任。其一，云南分公司未成立，未经营；就连昆明分公司也未投入实际经营（除了被动收取了少量工程款外。特别说明的是：该账户是***私刻昆明分公司印章而设立的）。因此，***不应为此承担担保责任。其二，某实业公司未将印章交给***保管，***不承担因印章使用而造成的担保责任。事实上，某实业公司将印章先交给***（2013年11月13日***出据的《承诺书》和《印章领用人培训登记表》予以佐证），后又交给了***保管【（2018）渝0102刑初639号刑事判决书第2页第一自然段第4行和第8行分别载明“***保管公司印章，***于2015年2月11日将某实业公司公章带回涪陵交给某实业公司”】。于***而言，因某实业公司违反《合作协议书》约定在前，未将印章交给***保管。某实业公司举示的印章交接单证明，《合作协议书》中所明确的印章已于2015年3月13日交回给公司管理，***对印章的担保责任因印章被收回而结束，而案涉工程的全部事实却是发生在印章被某实业公司收回之后，且是***私刻印章所造成的，是犯罪行为所致，不在***的担保范围内，***也不必为印章的使用行为承担保证责任。其三，从整个案件事实来看，***等均是以某实业公司名义进行实施的，且得到某实业公司的授权，因此属于某实业公司自己经营实施的项目，明显不在***担保范围内。其四，本案争议的发生因***等人私刻印章并使用假印章所致。私刻并使用假印章的行为系个人违法犯罪行为，是侵权行为，担保人***并不知情，明显不属于***的担保范围。其五、2015年6月17日，某实业公司与***代表***、***及本人与某实业公司签订了《解除协议》，该解除协议中没明确***的担保方式、担保范围，因此，***的担保义务因《解除协议》生效而终止。同时***在该《解除协议》签名是作为原《合作协议书》中的担保人而签字的，并没有继续担保的意思表示。其六，***已于2015年2月11日将某实业公司公章带回涪陵交给某实业公司，标志着***的担保责任已经终结。本案发生的所有事实均是在2015年2月11日之后，明显不在***的担保范围内。其七，***的担保已过保证期间。《合作协议书》于2015年6月17日解除，《解除协议》中没约定***的担保内容和保证期间，保证期间应从《解除协议》签订之日开始计算6个月，某实业公司在2017年8月29日才向***主张，已过保证期限，不应承担保证责任。第二，***不应承担合伙责任。***虽与***、***、***签订了《重庆某实业（集团）有限公司云南分公司股份制合同书》，但合伙组织只有协议没有成立，更没有经营行为，该合伙合同没有实际履行，且***在2014年3月19日已退出合伙，本案的发生是在2014年11月23日之后，因此***不应承担合伙责任。其一、2014年3月19日，***、***、***给***出具的《承诺书》清楚的载明“云南分公司的入股资本没有按照原来的约定及时到位，……。入股协议承诺的入股资本金及金额不变，在分公司的运作需要时，必须按照原协议及时注入，否则后果自负”，前述描述足以证明《重庆某实业（集团）有限公司云南分公司股份制合同书》在签订后没有实际履行。庭审调查中，股份制合同书的各方当事人也当庭确认没有出资，没有履行。其二、2014年3月19日，***、***、***给***出具的《承诺书》清楚的载明“担保人***不再承担云南分公司的经营风险和损失责任，以后云南分公司的经营风险和责任由***、***、***承担”，前述描述足以证明，***已经于2014年3月19日退出合伙，而案涉工程的事实是发生在***退出合伙之后，所以***不应承担合伙责任。其三，本案案由是企业承包合同纠纷，而***在《合作协议书》中不是承包方，只是担保方，根据合同相对性原则，某实业公司只能向合同的相对方主张，而不能突破相对方来主张。其四，本案事实发生过程中，***从事的不是合伙事务行为。从整个庭审过程来看，没有任何证据证明***、***、***、***在一起讨论过涉案项目，相反，很多判决书能够显示，本案的发生系***、***、***三人的个人行为（也是违法犯罪行为）。因是个人行为，不是合伙事务行为，因此，***也不应承担合伙责任。第三，2015年3月2日，***向某实业公司及云南分公司提交《函告》，该份证据足以证明***已将退出合伙和解除担保、不再承担担保责任以书面通知的形式告知了某实业公司，该函告已由某实业公司分管办公室的行政部长***签收。某实业公司在收到该《函告》后，没有提出异议，也没有按照合同法司法解释二第24条规定的在收到之日起三个月内提起诉讼。***的担保义务已终止。该《函告》也进一步说明了***已在2015年3月2日就明确不再提供担保的意思表示，就更不可能在2015年6月17日签订的《解除协议》中继续担保。第四，原告即使有损失应由某实业公司自己承担或者由***承担。因某实业公司在云南多次诉讼中均没有否认授权***的授权委托书的真实性，再结合云南诸多判决书及贵院刑事判决书，可以认定***是取得某实业公司的授权的，因此，涉案工程要么是某实业公司自己所施工，要么是***作为实际施工人在施工。本案中，如果查明了原告某实业公司的具体损失，则该损失应该某实业公司自己承担或者由***承担。原告主张的费用《合作协议书》中并未约定，不应纳入追偿范围，且不合理。此外，***对授权委托书中***签名的鉴定意见的质证意见为：该授权委托书上***签名在同期公证文书上使用过，所以该授权委托书***签名来自原告某实业公司，至于是否是***本人所签，都认为是原告某实业公司的意思表示；***提供的云南其他项目的“公证书”足以证明***多次授权他人代其签字，他人代其签字的效力及于原告。2019云01民终1137号民事判决书第三页第11行至13行和2019云01民终1138号民事判决书第三页第二段第12至14行均载明“本案被告兴达实业公司对授权***作为该公司代理人与某建工集团有限公司就xx高速公路建设项目路面第三标段开展竞争性谈判，并签订合同的事实无异议”，说明原告某实业公司对授权***进行涉案项目的谈判和签订合同的意思表示是真实的，且无异议。因此，原告拟通过鉴定的方式来证明***的签名不是***本人签名，从而否定《授权委托书》的真实性，被告认为原告达不到该证明目的。***对印章雕刻审批单中“领章人”三字是其书写的鉴定意见认为与客观事实不符，鉴定结论是错误的，始终辩称某实业公司从未将印章交付过他，在法院通知鉴定人出庭说明后，其仍坚持申请重新鉴定。第三人***未到庭陈述，亦未向本院提交书面陈述意见。各方当事人针对本案诉讼提交了相关证据，本院组织了证据交换和质证。对本案事实，本院认定如下：2013年5月29日，某实业公司在昆明成立分公司，并在工商行政管理部门进行了登记，负责人为***。2013年7月11日，某实业公司将昆明分公司负责人从***变更为***。2013年11月18日，某实业公司将昆明分公司负责人变更登记为被告***。2018年9月5日，某实业公司昆明分公司注销，无资料证明注销前有清算。2013年11月9日，被告***（甲方）、***（乙方）、***（丙方）、***（丁方）签订《某实业公司云南分公司股份制合同书》。该合同约定，甲方出资400万元，乙方出资400万元、丙方出资200万元，丁方保证分公司能正常使用原告的资质在云南省内正常经营；公司名称为某实业公司云南分公司，经营场所位于云南省昆明市；经营范围营业执照、资质证书所示全部经营范围；四方出资启动资金1000万元，若公司盈利，则优先逐步返还各方所投入启动资金，以盈利作为公司经营资金；利润分配和亏损分担，公司一般在每年三月进行财务结算，甲、乙、丙、丁方按25%分取利润或分担亏损（未经协商同意单方面造成损失由个人按实际损失承担）；甲方主要负责分公司经营所需各方社会关系资源......退股方必须经各方同意方可退股。同日，被告***、***、***向被告***出具《承诺书》，载明：“如未经同意乱加盖印章造成的一切经济损失和法律责任均由本人和分公司负责，担保人***不负任何责任......”。2013年11月13日，***向原告某实业公司出具《承诺书》一份，载明根据某实业公司管理制度规定和要求，某实业公司已对***保管和使用云南分公司所用公司印章、法人印章、项目印章的管理进行了培训，并已熟知其内容。***慎重承诺：在工程管理使用过程中，以公司的利益为最高利益，遵守公司印章启用制度（若误用印章，由我自己承担相关责任），随时向公司主管部门汇报工作，树立公司良好形象，对涉及签订对外合同或协议的文件、任何经济担保或经济欠款等往来函件不得加盖此项目章，愿意承担在印章启用过程中失误或超出权限范围使用所造成的经济和法律责任，工程完工后把项目部印章交回公司备案。该份承诺书还加盖有编号尾号为xx某实业公司印章和法定代表人***印章。同日，***同样向某实业公司出具《承诺书》一份，形式和内容均与***出具的上述《承诺书》一致，但未加盖某实业公司和***印章，且未落款日期。同日，某实业公司制作印章雕刻审批单，载明刻制好的印章模样即为编号尾号为xx某实业公司印章和法定代表人***印章，***在该印章雕刻审批单上备注栏写明：“领章人***”字样。2013年11月16日，原告某实业公司作为甲方，被告***、***、***作为乙方，被告***作为担保人，签订《合作协议书》，第一条合作模式及期限。1.甲乙双方在云南合作设立分公司，并由乙方承包经营。2.合作期限与乙方承包经营期限相同。第二条分公司设立事项。公司名称为某实业公司云南分公司.....。第三条分公司经营模式。1.印章授予、管理及使用（1）分公司依法成立后，须按照甲方和印章管理部门规定，在甲方监督下依法刻制，分公司行政公章和财务专用章各一枚，印模（含分公司负责人印鉴）报甲方备案。（2）云南分公司的所有印章由担保人***保管、监督使用，若因该印章在保管和使用过程中出现的经济和法律责任，除乙方和分公司承担外，另由***承担连带担保责任。（3）乙方及分公司应按甲方制度，建立印章使用签审、登记、备案台帐。（4）乙方及分公司中标经营的所有项目和项目印章由甲方指派项目管理专员进行管理；项目管理专员的所有工资、福利、差旅费、五险等相关待遇均由项目部承担。2.经营方式由乙方全权承包经营。（1）承包期限暂定三年，即2013年11月16日至2016年11月16日止。（2）核算方式，承包期间，实行经营独立核算、自负盈亏。（3）责任承担，承包经营期间，分公司经营、管理等产生的所有费用、债权债务及所有的法律责任，均由乙方享有和承担。（4）在承包经营期间，乙方及分公司人员须全部在甲方注册地参加社保（五险），并由乙方承担费用，同时乙方承担甲方派驻人员的工资等。3.经营区域。甲方授权分公司在云南省内，全权代表总公司开展资质范围内的业务，若甲方需要到乙方经营区域内参加某一项目投标，乙方无条件服从甲方的统一安排与协调、管理（除非乙方保证其能中标），但不能在云南省内设立第二分公司。4.效益分配。（1）承包费无论乙方或分公司每年完成生产产值多少，乙方每年均须向甲方上缴承包费50万元。第一年度承包费在签订本协议前一日付清。以后两年承包费的支付日期为第一年对应的支付日期后的7日内全额付清。（2）由分公司或乙方联系跟踪运作联合经营的项目，其利润分配原则为，由分公司或乙方按产值的0.4%上缴甲方，其余利润甲方奖励给乙方，并由乙方自主分配.....第四条财务管理。1.项目账户设立（1）分公司设账户或者项目部设专户，由甲方和乙方各预留一枚印鉴共管，税、费、成本发票由乙方及分公司负责收交给甲方财务部。（2）直接划入甲方账户，按甲方财务制度执行。2.划扣流程，项目工程款到公司账户-项目负责人填写“工程款支付计划表”一式二份-公司工程部-工程部派监督管理人员或相关人员在24小时内核实-工程部经办人、主管、部长签字、财务部长签字、分管副总签字、总经理签字。3.分公司应按甲方制度，依法建立健全各项财务制度、财务账册......。第五条经营管理。....3.项目合同签订（1）甲方对分公司中标的项目，按甲方的管理规定及程序，对工程承包合同进行全面审查，符合条件的签订，不符合条件的不予签订，乙方按甲方的管理规定及程序，配合甲方完成存档备案。（2）在具体项目工程履约过程中，需对外签订工程分包合同、劳务合同及购销合同等，不得以分公司的名义签订，如确需签订的，应当予以登记并由甲方同意，甲方有权跟踪和监督合同履约情况。4。监督管理：（1）甲方随时对分公司的工作、经营管理及对中标项目，进行监督、检查和指导，并进行奖罚，乙方无条件结算并积极配合。如发现乙方对分公司的工作、经营管理及对中标项目施工、经营管理中存在问题，有权提出整改意见，或责令限期改正或停工，直至终止本协议。（2）分公司每季初应向甲方申报，计划跟踪项目名称、规模、投资主体等详细情况。（3）分公司独立参与项目投标时的标书，主要由分公司自主编制，若有必要由甲方编制时，编制成本费由分公司承担。投标保证金、履约保证金原则上由乙方自行负责，个别项目视情况协商解决。（4）甲方应对分公司使用证书、印章及投标所需的人员证件、资质证书、工程业绩、财务（审计）等投标所需的资料给予支持。分公司除独立使用分公司证书、印章之外，严禁分公司所辖工程项目私刻甲方工作及项目印章，一经发现甲方有权视具体情况对分公司进行处罚或解除合作协议，并追究责任。（5）一般项目由分公司独立组织实施与管理，重要项目由甲方与分公司合作实施与管理由分公司支付。（6）乙方在招投标过程中，需甲方派人员携带投标所需的证书、证件与乙方代表一同参与工程的投标活动。第六条甲方其他权利义务。第七条乙方其他权利义务.....（15）因乙方承包经营分公司期间的所有经营活动、项目和工程施工等事项，引起和产生的所有债务、质量安全事故责任及费用、合同责任、经济损失及税费等各种法律责任，均由乙方承担。乙方负责承包经营期间，因分公司及下属项目部与建设单位等他人发生的合同纠纷或债权债务纠纷等，而进行的法律诉讼、强制执行等，乙方必须积极应诉并采取积极、有效的应对措施，避免国家相关单位或机构将甲方或分公司纳入失信企业名录。如因上述事由，导致甲方被追究法律责任或受到了经济损失等，由乙方全额赔偿给甲方。被告***自愿为乙方担保，担保性质为连带责任保证担保，担保范围：乙方在本协议项下，应承担的所有经济责任、法律责任（包含但不限于乙方因承包经营分公司给甲方造成的债务、经济损失）。担保期限：自本协议生效之日起至乙方履行完本协议书项下的所有义务、经济责任、法律责任为止。其他事项中约定担保人放弃担保责任时效的抗辩权利。2014年1月14日，***向某实业公司出具领条一份，载明领到集团公司营业执照、资质证书、安全生产许可证、组织机构代码证、税务登记证各一份，合计五本。2014年2月19日，被告***、***、***、***签订《补充协议》，该协议载明：“四人经协商，于2014年2月19日到2014年3月19日内承诺将500万元到账，其中***200万元，***200万元，***100万元，作为某实业公司云南分公司业务运作资金。自2014年3月19日起，不管公司盈利情况，务必保证公司流动资金500万元，如流动资金不能满足业务发展按原协议条款执行，确保公司正常运行，否则后果自负。公司发展盈利超过500万元逐步归还注入的资本金；如果出现退股情况，需股东***、***、***、***同意后方可。”。2014年3月19日，被告***、***、***出具《承诺书》，载明由于某实业公司云南分公司入股资本金没有按照原来的约定及时到位，所以担保人***不再承担云南分公司的经营风险和损失责任，以后云南分公司的经营风险和责任由***、***、***负担，其他按原协议不变。另外，入股协议承诺的入股资本金及金额不变，在分公司的运作需要时，必须按照原协议及时注入，否则后果自负。2014年4月，某实业公司昆明分公司正式开展工作，在共同经营某实业公司昆明分公司期间，为方便公司经营，经被告***、***、***三人商量，由***安排某实业公司工作人员***找人私刻了“某实业公司”“某实业公司昆明分公司”的印章[注：此节事实为生效法律文书云南省玉溪市中级人民法院（2017）云04民终660号民事判决书认定]。2014年7月28日，***给***出具书面材料载明：“重庆某集团云南分公司负责人***将分公司经营责任交由***全权负责，所有债权债务和利益分配，不承担任何责任。特此委托”。***作为委托人，***作为受托人，***作为监管人均在该书面材料上签字确认。2014年11月23日，***以某实业公司名义向第三人***出具《授权委托书》。此时，某实业公司昆明分公司尚未与***（实际施工人）签订《某实业公司建设工程内部承包合同》。该授权委托书上加盖有尾号为xx的某实业公司印章和法定代表人“***”签名字样。该授权委托书载明：“本人***系某实业公司法定代表人，现委托***为我方的代理人。代理人根据授权、以我方名义签署、澄清、递交、撤回、修改xx高速公路建设项目施工路面三标段施工竞争性谈判文件、签订合同和处理相关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限至竞标活动结束与招标人签订合同止。”庭审中诉辩各方对该授权委托书是否系某实业公司真实签发并直接授权***等事实存在重大争议，某实业公司就其法定代表人“***”签名的真实性予以否认并申请司法鉴定，鉴定意见为不是***本人书写。授权委托书上所盖尾号为xx的某实业公司印章系此前某实业公司为昆明分公司刻制并交付分公司使用的印章（交付某实业公司印章事实认定后文详述）。经查***伪造公司印章罪刑事案件卷宗，2017年2月22日重庆市涪陵区公安局对***的讯问笔录载明，***承认给***出具过授权委托书，且***持有该委托书到某建工集团有限公司承包了案涉工程。综上，可以认定本案各方争议的该授权委托书是***出具并交付***。之后，***持该授权委托书及原告的相关证照以原告某实业公司的名义参与某建工集团有限公司所承包的xx高速公路建设项目施工路面三标段的竞标，并成功中标。2014年12月11日，某实业公司昆明分公司（甲方）与***（乙方）签订《某实业公司建设工程内部承包合同》约定，某实业公司中标的xx高速公路建设项目路面三标段承包给***进行施工，工程总价为29919605元；乙方包安全文明施工、包质量、包工期，包实施工程建设的人员、机具、设备、材料、施工组织，包工程实施的资金，包管理、包盈亏，包工程实施中的违约责任承担等（但不限于前述内容），包实施工程可能发生的所有风险的承担（如：行政处罚等等）；项目部的财务由甲方统一管理，项目的所有资金来款必须划到甲方指定账户。工程款项结算及支付：①中间结算：建设方工程款到甲方账上后，甲方只保留支付款项1.5%的管理费用后，及时并全额支付给乙方；②最终结算：建设方最终结算工程款到甲方账上后，乙方必须按甲方与建设方的结算实际到账总额，结清管理费用。该内部承包合同由***加盖了某实业公司昆明分公司印章，并由其作为某实业公司昆明分公司委托代理人在该合同上签名予以确认。内部承包合同签订后，***打款16万元到被告***私人账户上作为管理费。2015年2月11日，案外人***将某实业公司公章带回涪陵交给原告。次日，被告***安排***与***带着由***私刻的“某实业公司”的印章到某建工集团有限公司与该公司签订了《xx高速公路建设项目协议书》（代表某实业公司用章人为***）。协议签订后，***以某实业公司的名义进行施工。***为了便于施工还伪造了“某实业公司xx高速路面三标段项目经理部1”的印章。在施工过程中，为方便收取工程款，***要求在澄江开设一个某实业公司昆明分公司账户。2015年3月27日，被告***又安排***带着“某实业公司昆明分公司”以及私刻的“某实业公司”印章，到云南省某信用合作联社开设了“某实业公司昆明分公司”的账户。2015年3月4日，***向原告某实业公司送达《函告》一份，交由原告某实业公司分管办公室的行政部部长***签收，同时也向某实业公司云南分公司（即某实业公司昆明分公司）邮寄送达该份《函告》。该《函告》载明，由于某实业公司云南分公司负责人***、***、***在云南分公司经营过程中，不按总公司和担保人所约定的规则进行正规经营和规范管理，至今没有按约定注入分公司经营资本保证金，负责人和委托负责人擅离职守、工作不力，并且一而再、再而三违背与担保人的相关约定，导致该分公司经营和管理混乱。因此，担保人***特函告你们，不再承担甲方（某实业公司）与乙方（某实业公司云南分公司***、***、***）合作协议中的担保责任。请总公司对云南分公司的一切工作事宜与云南分公司负责人***和***、***自行负责完善，并将云南分公司中标的“红旗桥”工程垫交支付的履约保证金100余万元作云南分公司已经营期间的工作担保。根据2013年11月9日、2014年3月19日云南分公司负责人***、委托负责人、***给***写的承诺书，***不再承担该分公司的任何经济责任和法律责任，并退出云南分公司的股份和经营管理，云南分公司的一切经济和法律责任与***无关。2024年5月8日，承办人前往案外人***住所向其调查询问，***称收到上述《函告》并签字属实，某实业公司收到该份函告后，时任某实业公司负责人***表示某实业公司云南分公司至少要把那边的工作完成后才能解除协议。此后某实业公司未就解除案涉担保问题向法院提起诉讼。2015年6月17日，原告某实业公司（甲方）与被告***签订《解除协议》，该协议载明：“因乙方原因，并经甲、乙双方协商一致，解除2013年11月16日甲乙双方签订的某实业公司云南分公司《合作协议书》，现就解除等相关事宜达成如下条款：一、甲乙双方协商一致，同意解除《合作协议书》，自本协议签订之日起解除，甲乙双方彼此之间的权利义务因该《合作协议书》的解除而消灭；二、甲方确认：乙方在解除《合作协议书》前已将全部由甲方提供给乙方的所有投标资料归还给甲方（包括分公司有关资料），为分公司设立的银行账户已销户；三、乙方承诺：其经营分公司期间的费用、债权债务、行政处罚和人员解除的补偿（包括但不限于）均已清偿完毕（不含因项目部项目承包人所造成的），若未清偿完毕，导致甲方损失，由乙方赔偿给甲方，甲方可以向乙方追偿；四、鉴于乙方承包期未满而协商解除《合作协议书》，云南分公司已中标工程由甲方管理并由甲方享有中标工程权益，向项目部收取的所有技术服务费由甲方享有，项目经营中的一切经营风险由甲方承担，乙方不承担责任；五、本解除协议签订后，甲乙双方的往来账务一次结清，相互不得拖欠。但是，甲方原已收取的相关费用不退还。”被告***在该解除协议上签字，***作为担保人在该解除协议上签字。2018年，云南省某控股集团有限公司（以下简称“云南某公司”，曾用名：云南某集团有限公司，即案涉xx公路工程甲方）向云南省澄江县人民法院起诉，要求某实业公司开具已付建设工程款的增值税发票，并承担因未开具相关发票造成的损失。该院审理后作出（2018）云0422民初595号民事判决书，判决驳回云南某公司的诉讼请求。云南某公司和某实业公司不服该判决，均向云南省玉溪中级人民法院上诉，云南省玉溪中级人民法院于2019年2月15日作出（2019）云04民终67号判决书，判决：一、撤销云南省澄江县人民法院（2018）云0422民初595号民事判决；二、重庆某实业（集团）有限公司于判决生效之日起三十日内向云南建投公司出具17031687.59元的工程款税务发票。一审、二审案件受理费35304元，保全费5000元，共计40304元，均由某实业公司负担。该二审判决书在事实认定部分载明，云南某集团有限公司于2016年4月19日更名为云南省某控股集团有限公司。2015年2月12日，被告***安排***与***带着由***私刻的“某实业公司”的印章到云南某公司与该公司签订了合同编号为xx号《xx高速公路建设项目协议书》，将云南某公司作为总承包方承包的xx高速公路建设项目第三标段分包给某实业公司施工，合同价28402676元。该协议签订后，***以某实业公司的名义组织工人进行施工。2015年5月7日、12月2日、2016年1月26日、2017年1月23日，***使用伪造的“某实业公司xx高速路面三标段项目经理部1”“某实业公司”印章向xx高速第四项目经理部出具委托支付确认书、建设项目材料代付款委托，委托云南某公司向云南某物流公司支付沥青、水泥等费用共计6985074元。2015年9月至2017年1月云南某公司向某实业公司昆明分公司支付工程款13569720.50元。2018年2月12日，云南某公司代某实业公司向云南省澄江县人民法院支付了（2017）云0422执422号执行案款1831687.59元，以上款项共计22386482.09元（注：即在该份判决书中载明，云南某公司已向某实业公司昆明分公司、***支付的总金额为22386482.09元）。判决生效后，某实业公司为云南某公司开具17031687.59元的增值税发票，并2019年7月4日向税务机关缴纳了增值税510950.62元。2015年3月18日，***用伪造的“某实业公司xx高速路面三标段项目经理部1”印章与昆明市某工程有限责任公司（以下简称“昆明某公司”）签订《合作协议》，该公司向该项目部供应成品沥青拌合料产品，共计3364348.70元，减去已支付的1000000元，尚欠货款2364348.70元。2017年2月13日，昆明某公司向云南省澄江县人民法院起诉，要求本案原告支付货款及利息。经一、二审判决：某实业公司支付昆明某公司货款2364348.70元及利息。该案一审受理费12000元（由昆明某公司垫付），二审受理费29672元，由某实业公司负担。2015年3月19日，***用伪造的“某实业公司xx高速路面三标段项目经理部1”印章与云南澄江某水泥有限公司签订《砂石料购销、场地租赁合同》，该公司向该项目部供应砂石料等，共计货款3990090.22元。***以原告的名义支付该公司货款2925000元，欠1065090.22元未支付。2017年1月9日，云南澄江某水泥有限公司向云南省澄江县人民法院起诉，要求本案原告支付货款及利息。诉讼中，***以原告的名义支付该公司货款100000元。经一、二审判决：某实业公司支付云南澄江某水泥有限公司货款965090元及利息。该案一审受理费7193元（由云南澄江某水泥有限公司垫付）、二审受理费14386元，均由某实业公司负担。2015年4月30日，***用私刻的“某实业公司”印章与云南某物流有限公司（以下简称“云南某物流公司”）签订《水泥供货服务合同》，该公司向“某实业公司xx高速路面三标段项目经理部1”供应水泥，共计货款1052129.70元（含运费84266.50元）。2018年，云南某物流公司向云南省昆明市呈贡区人民法院起诉，要求本案某实业公司支付货款及利息。经一、二审判决：某实业公司支付云南某物流公司货款1052129.70元及利息。该案一审受理费19307元（由云南某物流公司垫付），二审受理费19307元，均由某实业公司负担。2015年5月6日，***用私刻的“某实业公司”印章与云南某物流公司签订《产品购销合同》，该公司向“某实业公司xx高速路面三标段项目经理部1”供应沥青，已付部分货款，欠199373元未付。2018年，云南某物流公司向云南省昆明市呈贡区人民法院起诉，要求本案原告支付货款及利息。经一、二审判决：某实业公司支付云南某物流公司货款199373元及利息。该案一审受理费2282.5元，二审受理费4565元，均由某实业公司负担。上述案件生效后，云南省澄江县人民法院强制执行，于2018年1月19日至2019年2月26日期间，先后从某实业公司银行账户扣划执行案款共计1722734.12元（其中，2018年1月19日扣划516000元；2018年6月15日扣划111563.57元；2019年1月22日扣划545864.91元；2019年2月11日96239.04元；2019年2月12日303066.6元；2019年4月23日150000元）。经法院强制执行：某实业公司支付昆明某公司款项为2498598.18元（货款2364348.7元+利息96086.48元+案件受理费12000元+执行费26163元），扣除云南某公司支付的工程款1831687.59元（澄江县法院执行中扣划某实业公司在协助执行人云南某公司的应收工程款给昆明某公司），某实业公司实际支付昆明某公司666910.59元；某实业公司支付云南澄江某水泥有限公司案款1028253.26元（货款965090元+利息43847.26元+案件受理费7193元+执行费12123元）；某实业公司与云南某物流公司达成和解协议，由某实业公司支付货款共计1419291.7元（沥青款199373元+利息27005元+水泥款1052129.7元+利息140784元）。2019年4月28日，某实业公司将案款1419291.7元支付给云南某物流公司。2018年，云南某矿业有限公司和云南省澄江某工贸有限公司分别向澄江县人民法院起诉，要求某实业公司分别支付货款182762.48元和409199.65元及利息。澄江县人民法院分别立案受理。2019年7月1日，某实业公司与云南某公司、云南某矿业有限公司、云南省澄江县某工贸有限公司达成执行和解协议并形成执行笔录，该执行笔录载明：某实业公司对云南某公司享有到期债权1178235.9元，此款由澄江县人民法院诉讼保全并在执行中进行扣划；经某实业公司与云南某公司达成和解协议，由某实业公司在执行笔录作出后的5天内向云南某公司开具（2019）云04民终67号判决书确定的相应金额的发票给云南某公司。经双方结算，还需退还云南某公司135681元（含诉讼费17652元、保全费5000元），余款1042554.9元应支付给某实业公司；某实业公司与云南某矿业有限公司协议，由某实业公司支付云南某矿业有限公司货款本金182762.48元，云南某矿业有限公司放弃利息，案件受理费由该公司承担；某实业公司与云南省澄江县某工贸有限公司达成协议，由某实业公司支付云南省澄江县某工贸有限公司货款本金409199.65元，云南省澄江县某工贸有限公司放弃利息，案件受理费，由该公司承担。此后，云南省澄江县人民法院代某实业公司支付云南某矿业有限公司货款182762.48元，支付云南省澄江县某工贸有限公司货款409199.65元，余款450592.77元由云南省澄江县人民法院退还给某实业公司。某实业公司为上述案件诉讼，先后与重庆天森律师事务所签订《法律事务委托合同》，委托该所律师为本案的诉讼代理人，该所指派其律师出庭参加诉讼。某实业公司已支付律师服务费213796.84元（其中，云南澄江某水泥有限公司一案律师费为28952.7元；昆明市某工程有限责任公司一案律师费为85774.6元；云南某公司一案律师费为42837.66元；云南某物流有限公司两案律师费为37545.08元；云南某矿业有限公司一案律师费6410.81元；云南省澄江县某工贸有限公司一案律师费为12275.99元）。某实业公司支付律师和工作人员（***）差旅费89887.85元（已扣除原告提交的费用报销单中载明的云南办理***和徐某项目事宜和出庭、***到重庆五中院为巴南项目出庭烟、酒、藕粉等费用共计6003.5元）。综上，上述案件生效后，某实业公司共计被云南有关法院强制扣划1722734.12元，支付给云南某物流有限公司1419291.7元，扣除澄江法院于2019年7月22日退还给某实业公司的450592.77元后，共计2691433.05元（含一审案件受理费、执行费）；某实业公司为上述案件支付的二审诉讼费85582元；一、二审律师费213796.84元、差旅费89887.85元；税费510950.62元，以上合计3591650.36元。另查明，2017年3月30日，***因涉嫌伪造公司印章罪被重庆市涪陵区公安局抓获并于当日被刑事拘留，2017年4月6日被重庆市涪陵区公安局指定居所监视居住，2017年6月1日被决定取保候审。2017年7月20日，重庆市涪陵区人民检察院以渝涪检公诉刑诉[2017]516号起诉书指控***犯伪造公司印章罪向本院提起公诉。2017年7月31日经本院决定逮捕，2017年8月1日被重庆市涪陵区公安局执行逮捕。本院于2017年8月1日作出(2017)渝0102刑初524号刑事判决书：被告人***犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月。2018年5月3日，***因涉嫌伪造公司印章罪被广州铁路公安局长沙公安处抓获，2018年5月8日被重庆市涪陵区公安局刑事拘留，2018年5月15日被指定居所监视居住，同年9月14日被执行逮捕。重庆市涪陵区人民检察院于2018年11月12日以渝涪检一部刑诉[2018]541号起诉书指控***犯伪造公司印章罪向本院提起公诉，本院于2018年11月28日作出（2018）渝0102刑初639号刑事判决书：被告人***犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月。另查明，2017年8月24日，某实业公司向***、***、***、***发函，该函告知***、***、***、***在经营分公司期间，投标经营的xx高速公路建设项目第三标段工程，因拖欠云南澄江某水泥有限公司和昆明市某工程有限责任公司货款，两家公司分别于2017年1月9日和2月13日对某实业公司提起诉讼。经某实业公司维权，一审判决某实业公司支付云南澄江某水泥有限公司货款965090元，利息从2017年1月9日按人行贷款基准利率支付逾期付款利息至付清之日止，承担诉讼费7193元；某实业公司支付昆明市某工程有限责任公司货款2364348.7元，从2017年2月13日按人行贷款基准利率支付逾期付款利息至付清之日止，承担诉讼费12000元。某实业公司已垫付一审的差旅费和律师代理费（金额以票据为准）。为了维护某实业公司和被告4人的合法权益，某实业公司已于2017年7月21日向云南省玉溪中级人民法院提起上诉，缴纳上诉费4万余元。为了力争二审取得胜诉，某实业公司再次组织律师应诉，拟定律师风险代理，两案胜诉，律师风险代理费40万元，败诉则不支付律师任何费用。某实业公司特函告如下：“1、自你们4人收到本函之日起7日内向某实业公司明确：这两个案件的二审应诉，是由你们4人自己自行委托律师参加二审应诉，还是某实业公司按上述代理方案委托律师参加二审应诉。若逾期未向某实业公司明确，视为同意某实业公司拟定的上述二审律师代理方案。2.不论是你们4人自行委托律师还是某实业公司委托律师应诉，按《合作协议》约定，这两个案件一审、二审律师代理费均是由你们4人承担。另外，某实业公司若因这两个债务纠纷，支付了判决货款或材料费、利息、诉讼费、律师代理费、差旅费及支付了其他费用或受到了其他经济损失（含从支付款项或费用之日起按年利率24%计算的资金利息损失），全部由***、***、***承担支付某实业公司，***承担连带责任。”另查明，2019年11月26日，***向云南省玉溪中级人民法院提起第三人撤销之诉，请求撤销该院（2017）云04民终660号民事判决。其理由为：该判决书载明“一审法院认定事实：2013年5月29日，某实业公司在昆明成立分公司，并在工商行政管理部门进行了登记，***为负责人。后***与***、***、***共同协商已占股合伙的方式共同经营昆明分公司”及“在共同经营某实业公司昆明分公司期间，为方便公司经营，经被告***、***、***三人商量，由***安排公司工作人员***找人私刻了‘某实业公司’‘某实业公司昆明分公司’的印章。”属于认定事实错误，应予撤销。该院受理后，于2020年4月24日作出（2019）云04民撤3号民事判决书，判决：驳回***的诉讼请求。***不服该判决，向云南省高级人民法院提起上诉，该院于2020年9月22日作出（2020）云民终1224号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。此外，2023年3月23日，本案承办法官到云南某公司调查该公司案涉xx高速公路建设项目有无与某实业公司进行最终结算、结算情况如何以及某实业公司是否有工作人员参与实际施工等情况。2023年3月27日，云南某公司向本院回函称，该公司已于2018年1月11日办理了xx高速公路建设项目路面三标的最终结算，与某实业公司的所有债权债务关系已于2018年6月全部了结；由于案涉工程项目至今时间太长，无法核实某实业公司参与该工程有哪些人员。云南某公司随函还附有《云南某集团有限公司市政总承包部专业分包结算单》，该结算单与之前原告某实业公司在本案原审案件中提交的证据结算单一致，该结算单载明结算日期从2015年2月12日至2016年6月22日，结算金额为23451688.99元，且载明此结算为最终结算。但云南某集团未向本院提供案涉工程的正式结算书。2023年8月24日，本院出具《调查函》前往重庆市涪陵人力资源和社会保障局调查核实***、***有无在某实业公司缴纳社保。经查，***2015年1月至3月在某实业公司有缴纳养老、工伤、失业保险记录（***与***带着私刻的“某实业公司”的印章与云南某集团有限公司签订《xx高速公路建设项目协议书》以及“某实业公司xx高速路面三标段项目经理部1”印章、到云南省某农村信用合作联社开设了“某实业公司昆明分公司”账户的时间为2015年2月至3月）。***在某实业公司无缴纳社保记录。另查明，某实业公司在云南省境内设立的分公司仅有某实业公司昆明分公司，无其他分公司。某实业公司在庭审中陈述收到第一年承包费500000元，四被告称未向某实业公司支付过承包费。本院责令某实业公司提交该承包费收取的支付凭证等证据，某实业公司称未找到未向法院提交。2023年8月12日，某实业公司向本院提交申请书申请对案涉2014年11月23日出给***《授权委托书》中的***签字笔迹进行鉴定。2023年11月3日，***向本院提交申请书申请对某实业公司提交的证据重庆某实业（集团）有限公司印章雕刻审批单上“领章人”三字是否系其本人签字进行鉴定。本院对上述鉴定申请予以许可，并依法委托第三方机构进行鉴定。重庆市科证司法鉴定所于2023年12月27日出具渝科证[2023]文/痕鉴字第xx号《司法鉴定意见书》载明：“检材《（二）授权委托书》中‘***’签名字迹不是出自同一人的笔迹”。2024年1月5日，重庆市公信物证司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》载明：“检材字迹‘领章人’是***所写。”***对重庆市公信物证司法鉴定所鉴定意见不予认可，本院依法组织了质证并邀请鉴定机构鉴定人员出庭答疑，鉴定人员表示其鉴定意见正确。本院对***的重新鉴定意见不予采纳。为上述鉴定，某实业公司缴纳鉴定费24700元，***缴纳鉴定费19450元。还查明，某实业公司在本案原审案件中申请诉讼保全产生保全费5000元。上述事实，有庭审调查中当事人的陈述，某实业公司提供的《合作协议书》、函、竞标函、《xx高速公路建设项目协议书》、公安局询问笔录、立案决定书、刑事判决书、起诉状、民事判决书、强制执行申请书、执行笔录、《法律事务委托合同》及支付凭证、诉讼费发票、缴税凭证、差旅费票据、（2019）云04民撤2、3号民事判决书，损失情况相关附件、案涉项目结算款项支付统计表、云南省玉溪市中级人民法院判决书、强制执行申请书、起诉状、执行笔录、印章雕刻审批单、印章领用人培训登记表，委托书（***出具）、某实业公司总公司印章印模（尾号xx）、某实业公司法定代表人***签字等证据。***提交的《解除协议》、合作协议书、刑事判决书、《某实业公司建设工程内部承包合同》。***提交的（2017）云0422民初37号、（2017）云04民终659号、（2017）云422民初152号、（2017）云04民终669号、（2019）云01民终1137号、（2019）云01民终1138号、（2019）云04民终67号民事判决书、（2018）渝0102刑初639号刑事判决书、裁定书及庭审笔录、重庆市涪陵区人民法院原审（2019）渝0102民初6100号判决书、某实业公司昆明分公司工商登记资料。***提交的《合作协议书》《某实业公司云南分公司股份合同书》《补充协议》、字据、公证书、退休证资格证书、入滇备案证书。***提交的《合作协议书》《解除协议》、承诺书、函告、领条、通话录音、公证书（2015云昆明诚证字第2465号复印件）、某实业公司其他项目相关合同盖章尾页（复印件）等证据。除上述证据外，本案承办人到云南某公司就案涉呈贡至澄江高速公路建设项目有无与原告进行最终结算？结算情况如何以及某实业公司是否有工作人员参与实际施工等问题进行调查询问，云南某公司向本院出具的复函一份，以及重庆科正司法鉴定所司法鉴定意见书、重庆市公信物证司法鉴定所出具的司法鉴定意见书等在卷佐证。上述证据已经开庭审理质证和审查，可以采信。本院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉《合作协议书》、《解除协议》的签订时间均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据查明的事实，案涉《合作协议书》之合作模式为乙方（***、***、***）承包经营甲方（某实业公司）设立的分公司，承包期间实行经营独立核算、自负盈亏，乙方每年均须向甲方上缴承包费50万元。本案诉讼中，某实业公司、***、***、***、***及实际施工人***，均未提供证据证明，***、***、***、***及实际施工人***与原告具有劳动合同关系。故，本案不符合企业承包经营的法律特征。根据查明的事实，足以认定本案第三人***为案涉工程的实际施工人；足以认定在昆明分公司承包期间某实业公司昆明分公司（甲方）与***（乙方）签订《某实业公司建设工程内部承包合同》以及***支付16万元到被告***私人账户作为管理费等事实；可以认定***系***、***、***承包经营昆明分公司中选定的实际施工人；无充分证据证明***与某实业公司之间存在直接的合同关系，也无充分证据证明某实业公司与***之间存在收取承包费的直接的或实质性关联。***就案涉工程实际组织施工的行为应视为昆明分公司的经营行为，给某实业公司包括分公司造成损失的后果，应根据合同相对性分别对待处理。本案案情复杂，各方当事人争议内容较多，就本案的主要问题评述如下：一、关于某实业公司云南分公司与某实业公司昆明分公司是否为同一公司的问题。案涉《合作协议书》中虽载明四被告承包经营的是某实业公司云南分公司，某实业公司云南分公司也并未登记设立，但某实业公司在云南设立有昆明分公司，此外在云南省别无第二家分公司。案涉《合作协议书》签订后，本案承包人之一***已经被变更登记为某实业公司昆明分公司负责人。故可以认定被告实际承包经营对象为某实业公司昆明分公司，与案涉《合作协议书》中所称云南分公司只是文字表述差异，云南分公司与昆明分公司实质上指向的系同一分公司。二、案涉《合作协议书》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，四被告及实际施工人***均不是原告员工，与原告无劳动合同关系。四被告及***除了使用原告名义及其建筑资质以外，并无证据证明原告对案涉工程投入了资金、建筑设备、技术人员和施工管理，故本案原、被告之间签订的《合作协议书》名为承包经营分公司，实为借用原告资质挂靠承揽工程，违反上述法律的强制性规定，案涉《合作协议书》应认定为无效合同。主合同无效，***与某实业公司之间的保证合同关系也无效，案涉《解除协议》亦无效。关于***是否为昆明分公司的承包合伙人问题。根据查明的事实，***虽未作为案涉《合作协议书》承包人之一签字，但其与***、***、***三名承包人之间签订的《某实业公司云南分公司股份制合同书》约定各按25%分取利润或分担亏损，四被告之间形成合伙关系。2014年3月19日，***、***、***三被告给***出具《承诺书》，虽然载明由于某实业公司云南分公司入股资本金没有按照原来的约定及时到位，所以担保人***不再承担云南分公司的经营风险和损失责任，以后云南分公司的经营风险和责任由***、***、***负担，但同时也载明“其他按原协议不变”。也就是说，对可能存在的盈利并未明确表示***不再参与分配。故，三被告给***出具的《承诺书》不应解读为四被告之间就***退出合伙达成一致，***仍是昆明分公司的承包合伙人之一。案涉损失的认定问题。就原告主张的案涉损失，因律师费各方当事人并无明确约定且并非必然发生的费用，故对其中的律师费损失213796.84元不予支持；原告主张的差旅费89887.85元因乘坐飞机并非必须或唯一的出行交通方式，且每次出庭耗费时间和其他费用支付是否属于适当开支亦难以判断其合理性，故本院综合考虑将案涉差旅费损失酌定为30000元，对原告主张的其余差旅费损失不宜支持。综上，案涉损失确定为：某实业公司已支付的货款本息、一审受理费、执行费，共计2691433.05元；二审诉讼费85582元，税费510950.62元，差旅费30000元；以上合计3317965.67元。至于原告陈述已收取500000元承包费，因各被告均否认交纳过该承包费，本院在案涉损失认定中不予处理。各方当事人的民事责任问题。因合同无效造成的损失问题，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案损失应当依据当事人各自过错的大小，酌定适当的比例以分担损失。原、被告均应当知道借用资质承揽工程系《中华人民共和国建筑法》明令禁止的违法行为，故双方当事人对合同无效及案涉损失的发生均有过错，但本案损失主要是被告在昆明分公司承包中经营管理不善（私刻印章、开设印章账户逃避监管等行为）造成的，应承担主要责任；原告对其分公司负有监管义务而未履行监管职责，对案涉损失发生也有一定过错，应承担次要责任。关于原告主张案涉损失的利息问题，综合考量全案情况，本院不宜支持。就前述案涉损失，本院确定，由***、***、***、***四被告承担70%的赔偿责任，即2322575.97元（3317965.67元×70%）；某实业公司自行承担30%的民事责任，即995389.70元（3317965.67元×30%）。***是否承担保证责任问题。***在案涉《合作协议书》中作为担保人签字，系保证担保人。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。根据2015年3月4日***向某实业公司送达《函告》的内容，***已明确函告“由于......，不再承担甲方（某实业公司）与乙方（某实业公司云南分公司***、***、***合作协议）中的担保责任......云南分公司的一切经济和法律责任与***无关”。该函告具有明确的解除保证担保的意思表示。某实业公司在收到***《函告》后，未提出书面异议，且未就解除案涉保证担保问题向法院提起诉讼。因此，可以认定本案保证合同已于2015年3月4日（***向某实业公司送达《函告》之日）解除。此外，在***2015年3月4日函告之前的2015年2月11日，案外人***已将某实业公司公章带回涪陵交给原告，某实业公司收回印章的行为也印证了***事实上无法履行监管印章等保证责任。至于***此后又在2015年6月17日某实业公司（甲方）与被告***签订的《解除协议》之担保人处签字，***庭审中否认其在《解除协议》上签字具有担保的真实意思，且《解除协议》并未约定保证的内容、方式、范围、保证期间，结合前述解除保证担保的理由和日常生活认知逻辑，不宜认定***具有重新保证的真实意思。即使认定***在2015年6月17日《解除协议》上以保证人的身份签字重新构成保证，因未约定保证期间，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；保证期间为绝对期间。2017年8月24日，某实业公司曾向***、***、***、***发函，函告***、***、***、***在经营分公司期间，因拖欠云南澄江某水泥有限公司和昆明市某工程有限责任公司货款，两家公司分别于2017年1月9日和2月13日对某实业公司提起诉讼，某实业公司要求***承担律师费和货款等其他损失的连带责任，说明某实业公司已明知其权利受到侵害，但并未就保证责任及时起诉。即使从2017年8月24日开始起算保证责任期间（6个月），某实业公司应于2018年2月24日前提起保证责任之诉。但某实业公司就本案纠纷最早于2019年8月6日才向本院起诉并立案，保证期间已过，保证人不再承担保证责任。再者，本案损失发生在案外人***收回某实业公司印章之后以及***解除担保的《函告》之后，***等才私刻印章与云南某集团签订了案涉工程项目协议书并施工而发生损失。无充分证据证明***实际参与分公司经营决策活动，也无证据证明***对本案的损失有其他过错。综上，***可不承担保证责任。综上所述，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告***、***、***、***在本判决生效后十日内赔偿原告重庆某实业（集团）有限公司2322575.97元。二、驳回原告重庆某实业（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42296元，由原告重庆某实业（集团）有限公司负担20155.48元，被告***、***、***、***共同负担22140.52元；保全费5000元，由被告***、***、***、***共同负担；鉴定费共计44150元，由被告***负担19450元，由被告***、***、***、***共同负担24700元（该款已由原告重庆某实业（集团）有限公司垫付，由被告***、***、***、***在本判决生效后十日内支付给原告重庆某实业（集团）有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉至重庆市第三中��人民法院。审判长***审判员***人民陪审员***二〇二四年六月二十八日书记员***