天津港保税区海加利工程有限公司、骆红心建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民事裁定书

（2019）鲁民申4358号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天津港保税区海加利工程有限公司，住所地天津经济技术开发区第一大街阳光花园8号楼。

法定代表人：*富锦，董事长。

委托诉讼代理人：寇振磊，山东诚公律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：骆红心，男，1960年7月16日出生，汉族，住安徽省宿州市泗县。

二审被上诉人（一审被告）：***，男，1953年2月4日出生，汉族，住山东省微山县。

一审被告：***，女，1974年5月27日出生，汉族，住山东潍坊高新技术产业开发区。

一审被告：潍坊滨海旅游度假区管理服务中心，住所地山东潍坊滨海经济技术开发区科教创新区智慧二街1000号。

法定代表人:***，主任。

一审被告：潍坊滨海投资发展有限公司，住所地山东潍坊滨海经济技术开发区新海路与海港路交汇处滨海投资公司办公楼。

法定代表人：***，董事长。

再审申请人天津港保税区海加利工程有限公司因与被申请人骆红心，二审被上诉人***，一审被告***、潍坊滨海旅游度假区管理服务中心、潍坊滨海投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民终3534号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

天津港保税区海加利工程有限公司申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.案涉工程实际是由申请人发包给***，***又发包给被申请人。二审法院对申请人与杨位孝、**之间的发包关系未进行调查，对***在本案中的地位没有查明。原审中被申请人提交了工程量计算单和保证书证明工程量和单价，但对于承包关系，该两份证据的证明力明显不足，而且被申请人在诉状中自认是从杨秀芹处承包工程，而非直接从申请人处承包。2.当有书面合同确定承包关系时，对工程款的认定首先应以合同约定为准，杨位孝、**协议书中确定的单价是8.5元，他们再往下分包时，结算单价必然低于8.5元，原审通过鉴定方式确定单价，与当事人约定不符。3.被申请人承包工程为充填袋充填，而非鉴定报告中鉴定的充填袋工程，充填袋工程除充填袋充填外，还需要将充填袋定位沉放、调整补充等。4.认定柴油款已经扣除的证据不足，被申请人有责任举证证明柴油款已经扣除。案涉鉴定意见中确定的工程单价包含材料和人工价格，柴油费用也计算在内。按照该单价计算工程款则申请人支付的工程款又再次包含了柴油费用，这与被申请人主张的申请人已将柴油款扣除相矛盾。（二）案涉协议书由***、**与申请人签订，一审仅追加***为被告，而没有追加**，遗漏了必要共同诉讼当事人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、八项的规定申请再审。

本院经审查认为，本案中被申请人主张工程款，认可申请人提供了柴油，柴油款应从工程款中扣除，但认为柴油款已经抵顶工程款，并计算在已付款1380200元之内。对于***已经结算的主张，被申请人应承担举证证明责任，原审对该待证事实的举证证明责任分配有误。二审中，被申请人对付款明细和柴油明细进行质证时称，“已付工程款数额我们没有异议，但是其中已经包括了柴油款。口头约定柴油款8000元/吨，现同意按8800元/吨计算。上诉人所提交我方收到的柴油吨数没有异议，但是均已经抵顶了已付的工程款。我们收到的工程款也同意按照上诉人提交的明细计算，其中上诉人不能提供证据的付款，应当按照柴油款抵顶计算”。从被申请人的陈述看，被申请人虽认为已付款1380200元包含柴油款，但认为申请人提交的付款明细中没有包括柴油款，所以对于申请人不能提供证据的付款同意用柴油款抵顶。原审在未核算柴油款数额的情况下，迳行认定柴油款结算包括在1380200元中缺乏证据证明。

综上，天津港保税区海加利工程有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：

一、指令山东省潍坊市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长冯波

审判员***

审判员***

二〇一九年十月十四日

法官助理**

书记员***