天津港保税区海加利工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）鲁民申4399号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天津港保税区海加利工程有限公司，住所地天津经济技术开发区第一大街阳光花园8号楼。

法定代表人：宋富锦，董事长。

委托诉讼代理人：寇振磊，山东诚公律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1974年8月7日出生，汉族，住安徽省泗县。

二审被上诉人（一审被告）：杨位孝，男，1953年2月4日出生，汉族，住山东省微山县。

二审被上诉人（一审被告）：杨秀芹，女，1974年5月27日出生，汉族，住山东潍坊高新技术产业开发区。

一审被告：潍坊滨海旅游度假区管理服务中心，住所地山东潍坊滨海经济技术开发区科教创新区智慧二街1000号。

法定代表人:高升明，主任。

一审被告：潍坊滨海投资发展有限公司，住所地山东潍坊滨海经济技术开发区新海路与海港路交汇处滨海投资办公楼。

法定代表人：白玉东，董事长。

再审申请人天津港保税区海加利工程有限公司因与被申请人***，二审被上诉人杨位孝、杨秀芹，一审被告潍坊滨海旅游度假区管理服务中心、潍坊滨海投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民终2742号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

天津港保税区海加利工程有限公司申请再审称，1.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。①案涉工程实际是由申请人发包给杨位孝，杨位孝又发包给被申请人。二审法院对申请人与杨位孝、王强之间的发包关系未进行调查，对杨位孝在本案中的地位没有查明。原审中被申请人提交了工程量计算单和保证书证明工程量和单价，但对于承包关系，该两份证据的证明力明显不足，而且被申请人在诉状中自认是从杨秀芹处承包工程，而非直接从申请人处承包。②当有书面合同确定承包关系时，对工程款的认定首先应以合同约定为准，杨位孝、王强协议书中确定的单价是8.5元，他们再往下分包时，结算单价必然低于8.5元，原审通过鉴定方式确定单价，与当事人约定不符。③被申请人承包工程为充填袋充填，而非鉴定报告中鉴定的充填袋工程，充填袋工程除充填袋充填外，还需要将充填袋定位沉放、调整补充等。④认定柴油款已经扣除的证据不足，被申请人有责任举证证明柴油款已经扣除。案涉鉴定意见中确定的工程单价包含材料和人工价格，柴油费用也计算在内。按照该单价计算工程款则申请人支付的工程款又再次包含了柴油费用，这与被申请人主张的申请人已将柴油款扣除相矛盾。2.案涉协议书由杨位孝、王强与申请人签订，一审仅追加杨位孝为被告，而没有追加王强，遗漏了必要共同诉讼当事人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、八项的规定申请再审。

本院经审查认为，关于案涉建设工程施工合同关系主体的认定问题。根据原审查证的事实，申请人的工作人员多次向被申请人出具工程量确认单，申请人亦多次向被申请人支付工程款，据此可以认定系被申请人从申请人处承包了案涉工程，被申请人系案涉建设工程施工合同关系的实际主体。申请人虽然主张将案涉工程发包给了杨位孝、王强，此二人又将工程转包给了被申请人，但未能提供充分有效证据证实上述发包关系、转包关系的存在，故原审判令由申请人承担向被申请人支付工程款的责任并无不当。

关于工程价款相关问题。本案中，申请人与被申请人对已完工的工程量为75297立方米并无异议，但对单价有异议。一审根据当事人的申请依法委托相关的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见为工程造价为每立方米11元，该鉴定意见符合法律规定的程序，可以作为认定案涉工程单价的依据。据此，被申请人已完工的工程价款应为75297立方米×11元/立方米=828267元。关于申请人已支付的工程款数额。通过在案证据可以证实的申请人已付工程款包括：向被申请人付款271000元、通过杨位孝付款185365元、为被申请人垫付柴油款123472.80元，共计579837.80元。其中271000元和185365元系有被申请人签字确认的已付款数额，123472.80元系有加油明细证实且被申请人认可的垫付柴油款数额。关于申请人主张的其他直接付款和垫付柴油款，申请人并无充分证据予以证实，仅称相关证据遗失难以获得支持，对此申请人应承担举证不能的法律后果。综上，已完工工程款为828267元，有证据证实的已付工程款为579837.80元，被申请人自认已收到的工程款为627800元，原审据此认定申请人尚欠工程款数额为828267元—627800元=200467元，并无不当。

关于原审是否遗漏当事人问题。对此二审已经查明：一审法院根据申请人的申请追加杨位孝作为被告参加诉讼，并查明杨位孝与被申请人之间不存在合同关系，且申请人在一审中并未申请追加王强参加诉讼，亦未说明王强的详细身份和联系方式。另外经审查，王强亦非本案的必要共同诉讼参与人，原审未通知其参加诉讼，并不违反法律规定。

综上，再审申请人天津港保税区海加利工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、八项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回天津港保税区海加利工程有限公司的再审申请。

审判长　　王永起

审判员　　王宝恒

审判员　　程　林

二〇一九年十一月八日

法官助理王磊

书记员张琪