***、铁岭恒信通讯工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽12民终1254号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年8月19日生，汉族，住内蒙古呼伦贝尔市。

被上诉人（原审被告）：铁岭恒信通讯工程有限公司，住所地铁岭经济开发区柳条沟分场。

法定代表人：郭文平，总经理。

委托诉讼代理人：孙冬雨，辽宁铁宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李崟，该公司员工。

原审被告：中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司，住所地内蒙古海拉尔区中央大街**。

负责人：赵立志，该公司总经理。

委托诉讼代理人：仉长健，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人铁岭恒信通讯工程有限公司(以下简称恒信公司)、原审被告中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司(以下简称联通公司)建设工程施工合同纠纷一案，铁岭市银州区人民法院作出（2017）辽1202民初4181号民事判决，***上诉至本院，本院作出(2018)辽12民终1749号民事裁定，撤销原判，发回重审，铁岭市银州区人民法院另行组成合议庭，于2020年3月3日作出（2019）辽1202民初8009号民事判决，***再次向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理，上诉人***、被上诉人恒信公司委托诉讼代理人孙冬雨、李崟，被上诉人联通公司的委托诉讼代理人仉长健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判被上诉人给付上诉人工程款493,074.42元及利息。

事实和理由：一审判决认定如下事实错误，从而导致判决结果错误。一、认定被上诉人已将“黑瞎沟”工程款足额给付上诉人错误。1、2013年2月3日的“计算清单”不是结算凭证，仅能证明上诉人收到了“黑瞎沟”工程的部分工程款而不能证明工程款结算完毕。2、2013年2月3日之后，被上诉人存在继续向上诉人给付“黑瞎沟”工程款的事实，足以证明双方在2013年2月3日并没有进行工程款结算。二、认定《合同补充协议》（2013年8月9日）是针对“大河湾”

工程错误。1、该补充协议是双方就“黑瞎沟”工程所签订，约定将新建杆路的单价由原来的4280元/公里调整为5500元/公里、老干路加挂由原来的1470元/公里调整为1800元/公里，被上诉人应当依据补充协议向上诉人给付“黑瞎沟”工程款。2、上诉人按照补充协议约定工期完成了“黑瞎沟”工程施工，因该工程早已投入使用，因此应由被上诉人对“***未按期完工从而具备完全开通条件”的事实承担举证责任，一审判决认定上诉人对此节承担举证不能的法律后果，完全属于举证责任分配错误。三、认定上诉人承担“大河湾”工程整改费错误。按照上诉人与被上诉人签订的《工程整改协议》（2016年9月16日）第一条约定，不因杆距过长导致的线路过低情况，由被上诉人负责整改。而按照被上诉人与王宝才签订的《工程整改协议》（2016年9月）第一条约定，被上诉人将由其负责整改的工程承包给王宝才施工，由此所产生的整改费用当然应由被上诉人自行承担，与上诉人无关。四、认定上诉人承担超审审计费及审减甲供材料费等费用错误。双方签订的《通信线路工程承包合同》第三条3.3款明确约定工程税费由被上诉人支付，而超审审计费及审减甲供材料费明显属于税费范畴，应由被上诉人承担。五、认定上诉人承担借用的工程材料款错误。上诉人在“大河湾”工程中所借用的材料均用于施工中，此费用不应由上诉人承担。

***向一审法院提起诉讼：1、要求被告给付工程款合计493074.42元，并自2016年11月28日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率支付利息；2、由被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年10月8日，被告恒信公司与被告联通公司签订《2012年莫旗、扎兰屯村通宽带工程施工合同》，约定工程范围莫旗、扎兰屯敷设通信光缆、光缆接续、终端分线设备安装、开挖通信管道、敷设波纹管、修建人孔、安装端机机架安装光分配架整架等，合同价款758078元。费用，指不包含在合同价款之内的应当由发包人(联通公司)或承包人(恒信公司)承担的经济支出。若工程项目的审减金额超过送审金额12%时，全部审计费由施工单位承担。2010年被告恒信公司将黑瞎沟(音河黑瞎沟基站、音河五星基站光缆引接工程)中部分工程分包给原告***。***实际施工了新建杆路36.6375公里、加挂杆路5.2529公里(合同双方对施工工程量均无异议)，工程款单价分别为4280元/公里、1470/公里，工程款总计164530.26元。该工程款于2013年2月3日经***签字确认，扣除恒信公司管理费及预先支付的工程款9万元后，2013年2月3日，恒信公司给付***工程款15845.74元、2013年2月4日，给付5791.32元、2013年2月5日，恒信公司减收管理费，在管理费中又给***补工程款16453元，恒信公司于2015年7月13日给付***质保金11760.63元而结清。该工程恒信公司给付***工程款139850.69元。

2012年4月15日，原告***与被告恒信公司签订《通信

线路工程承包合同》，恒信公司将大河湾工程(扎兰屯后沟子、东升村等村通宽带新建工程)。约定承包范围全国的移动、电信、联通公司的通信工程，工程施工量以甲方(恒信公司)与建设方(联通公司)签署的工程施工合同为准，工期按联通公司要求执行。承包价款甲方扣除材料费用、光缆接续费后，管道工程，电缆配线等零星工程，移动、联通、电信光缆工程分别按最终审定额70%、74%、75%付承包费。甲方(恒信公司)负责光缆接续、材料供应和工程所有材料，以及负责市场开发，签署所有工程合同。工程税费由甲方支出，乙方(***)负责配合甲方开出工程发票等。合同期限2012年1月1日起至同年12月31日止。乙方负责办理施工前的规划许可证及其相关开工手续，负责对外联系，办理各种赔偿事宜。对已完工工程，但未交付建设方之前，造成损坏应负责维修。向甲方提供规划、市政、赔补手续和缴费发票等相关材料。被告联通公司与原告***之间无合同关系。

2013年8月9日，恒信公司与***签订《合同补充协议》，约定双方对原签署合同在管理费上做重新调整：2010年管理费调整为新建干路每公里5200元，老干路加挂1600元；2012年起管理费调整为新建干路及村内每公里5500元，老干路加挂1800元；原合同其他内容不变；工期从今日起15天内具备完全开通条件，即至8月24日止。如遇恶劣天气影响顺延。如15天完不成则本协议自动作废。

合同签订后，***实际施工了大河湾扎兰屯村通宽带新建工程，包括立杆H杆安装ONU及设备8座、加挂布放架空电缆11.78公里、安装杆上分纤16个、老干路加挂光缆13.499公里、新建杆路布放光缆56.751公里(合同双方对施工工程量均无异议，***施工部分不含光缆接续)，工程款具体单价按照《通信建设工程预算定额(第四册通信线路工程)》行业标准，工程款总价款扣除材料费及光缆接续费后按照联通公司与恒信公司最终审定额75%给付。***对该工程施工后，因部分工程需要整改，2014年7月24日，经整改初验报告对电力线交越、ONU安装等问题进行督导整改，但有杆档过大的地方此次整改由于涉及农田青苗等问题未实施，施工队答应在近期把杆档较大的杆空增补上(由建设维护部、王宝才、***签字)。2016年9月16日，***与恒信公司签订整改协议，对扎兰屯3个村通工程验收不合格事宜(个别杆距过长、部分线路过低)达成协议，杆距过长部分由***负责整改，恒信公司提供20棵8米木电杆，用于杆路过长整改，不足电杆由***自行解决。

于同年10月10日前完成。因***未实施整改，2016年9月，恒信公司与王宝才达成协议，内容同与***协议一致。为此恒信公司支付王宝才整改费2万元，故在给***工程款中扣除1.1万元(含初安辉7000元)。该工程经整改后，2016年通过联通公司验收，恒信公司依据***及恒信公司各自施工部分向联通公司提交的图纸进行工程款审定。经审定，工程款为710489.37元(人工费694312.65元、自购料费16176.72元)。同时，联通公司依据总合同及审计审定表“若工程项目的审减金额超过送审金额12%时，全部(含甲材)审计费由施工单位承担”的约定，在工程款中扣除超审费7526元、甲供材料费41616.2元后，实际给恒信公司拨付工程款661347.17元。

恒信公司按其与***签订的合同以联通公司审定为依据***施工部分工程款计算如下：按联通公司审定材料***工程款474125.04元(人工费457948.32元、自购材料16176.72元)。关于联通公司扣除超审费7526元及审减甲供材料费41616.2元，按***、恒信公司各自施工部分所用材料按比例***分别承担5261.85元、26797.92元。为此，***实际得款442065.27元(工程款425888.55元、自购材料16176.72元)，恒信公司收取工程款25%的管理费106472.14元、扣除自购料16176.72元税费985.16元(***未提供工程款等发票)、扣除***借恒信公司工程材料费23609.06元、扣除整改等费用46150.27元，同时给付***扣除自购料税费部分剩余款15191.56元。2016年12月30日，恒信公司给付***妻子康元华最后一笔工程款93848.64元，共计给付***工程款264848.64元。恒信公司按联通公司审定材料计算其公司工程款236364.33元，扣除超审费2264.15元、联通公司审计审减甲供材料费14818.28元，实际收到工程款219281.9元。

一审法院认为，本案原告***施工涉及两个工程，第一、关于黑瞎沟工程，***实际施工了新建杆路36.6375公里、加挂杆路5.2529公里(合同双方对施工工程量均无异议)，合同双方在2013年2月3日作出的计算清单中明确了工程新建杆路总价款为156808.5元、10%质保金数额为11760.63元(15680.85元×75%)，工程总价款实为分别按照单价4280元/公里、1470/公里算出，属于合同双方对工程总价款及计算方式的合意，应当对***有约束力，***主张应当按照补充协议约定的单价计算，因***未提供证据证明其在约定的期限内施工完毕从而具备完全开通条件，应当承担举证不能的法律后果，对其此主张，本院不予支持。另，2015年7月13日恒信公司给付***质保金11760.63元，根据行业常识，工程质保金应当在施工完毕、质保期已过后返还，可以佐证除质保金之外的工程款已经在此质保金给付前完全给付的事实，综上可以判定关于黑瞎沟工程款，恒信公司已经完全足额给付***；第二、关于大河湾工程，***实际施工了扎兰屯村通宽带信件工程，合同双方对施工工程量均无异议且***施工部分不含光缆接续，恒信公司按照《通信建设工程预算定额(第四册通信线路工程)》行业记工标准及联通公司对恒信公司施工费结算审计审定表内容明细、根据通信建设行业习惯将联通公司委托第三方

审计费多支出部分、税金及其施工的光缆接续等项目款项予以扣除相应金额后具体计算出***应得工程款，符合双方签订的合同施工范围、行业标准及客观事实。上述二工程，恒信公司给付***工程款404699.33元。联通公司非***承包工程合同主体，其对***没有给付工程款义务。关于占地补偿问题，首先黑瞎沟工程为2010年工程，原、被告无合同约定，且从***签字、给付工程款时间等分析该工程已完工并结算，在此期间无证据证明***向恒信公司提出补偿款及补偿款由恒信公司支付。其次，大河湾工程合同约定“乙方负责办理施工前的规划许可证及其相关开工手续，负责对外联系，办理各种赔偿事宜。对已完工工程，但未交付建设方之前，造成损坏应负责维修。向甲方提供规划、市政、赔补手续和缴费发票等相关材料”，该约定应于工程施工前期办理完毕才能进场施工，但***无证据证明向恒信公司提出补偿款、提交补偿手续及垫付补偿款后由恒信公司支付，在未约定垫付补偿款及谁支付补偿款的情况下，补偿金额亦未经恒信公司确认，被告辩解原告为当地人在补偿问题上有优势，至于是否补偿、补偿多少与被告无关，且原告未向公司提出过补偿事宜也未提交补偿等任何手续，依据合同补偿应由原告负担，故补偿款的垫付和应由谁支付双方约定不明，原告未提交先由其垫付后由被告承担的证据，双方约定的乙方职责由其是占地补偿问题也符合类似工程的交易习惯，同时结合总合同“费用，指不包含在合同价款之内的应当由发包人(联通公司)或承包人(恒信公司)承担的经济支出”分析原、被告合同中双方职责，原告诉求恒信公司给付占地补偿费事实不清，证据不足，不予支持。关于超审费7526元及审减甲供材料费41616.2元，双方在报审时未实事求是报送工程量并超出联通公司规定的“若工程项目的审减金额超过送审金额12%时，全部(含甲材)审计费由施工单位承担”，该款应当由双方按各自责任承担超审费及本应由联通公司承担的材料费。大河湾工程合同签订后，***未按约定工期完工及要求整改，恒信公司另行雇用他人完成产生的费用46150.27元及***所借材料款23609.06元，应由***承担。***自购料16176.72元，该款因***未提交发票产生的税金985.16元后将余款支付给***，依据合同规定工程税费由甲方承担乙方提交工程发票，该税费虽不是工程发票产生的税费，但***亦应交付该票据及依合同约定交付相关票据，故依据公平原则，恒信公司可将该笔税费支付给***，***提交发票，双方同时履行。被告联通公司与原告***无合同关系。综上，***请求被告恒信公司、联通公司给付关于上述两个工程剩余工程款的诉讼请求不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告铁岭恒信通讯工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***税费985.16元，原告***向被告铁岭恒信通讯工程有限公司提交发票，双方同时履行。二、驳回***其他的诉讼请求。三、被告中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司不承担给付责任。案件受理费5800元，由原告***负担5750元，被告铁岭恒信通讯工程有限公司负担50元。

二审期间，当事人没有提交新证据。

本院认为，关于上诉人提出原审认定被上诉人已将“黑瞎沟”工程款足额给付上诉人错误一节，双方在2013年2月3日作出计算清单，该清单明确写明“应付***工程款…”，并由***签字确认，上诉人***提出2013年2月3日之后被上诉人向上诉人给付工程款，不能视为对计算清单的否定，上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人提出《合同补充协议》（2013年8月9日）针对“大河湾”错误，是针对“黑瞎沟”工程一节，黑瞎沟工程双方没有签订合同，《通信线路工程承包合同》是针对大河湾工程而签订的合同，合同补充协议明确该协议是对原签署合同的重新调整，故原审认定合同补充协议是针对大河湾工程并无不当。关于上诉人提出认定上诉人承担大河湾工程整改费错误一节，原审判决认定“恒信公司支付王宝才整改费2万元，故在给***工程款中扣除1．1万元（含初安辉7000元）。”原审针对整改费扣除两笔费用，即王宝才的整改费用（4000元）和初安辉的整改费用（7000元）。依据***与铁岭恒信通讯工程有限公司签订的《工程整改协议》约定“杆距过长部分由***负责整改。不因由于杆距过长导致的线路过低情况由铁岭恒信通讯工程有限公司负担。”，被上诉人铁岭恒信通讯工程有限公司和王宝才签订的协议，约定被上诉人将不因由于杆距过长导致的线路过低整改工程承包给王宝才，故王宝才整改的工程是被上诉人负责整改的部分，原审将该部分判决由上诉人负担不当。关于初安辉的整改费用，被上诉人提交初安辉的情况说明，因初安辉没有到庭，其情况说明的真实性无法进行核实，原审将该笔整改费用从***的工程款中扣除依据不足，应予纠正。关于上诉人提出依据双方签订的《通信线路工程承包合同》工程税费应由被上诉人支付，不应承担超审审计费及审减甲供材料费等费用一节，上诉人没有提供充分证据证明该费用属于税费范畴，故上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人提出借用的工程材料费由其承担错误一节，因上诉人没有提供充分证据予以证明，故上诉人的该项上诉请求不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持铁岭市银州区人民法院（2019）辽1202民初8009号民事判决第一项，即被告铁岭恒信通讯工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***税费985.16元，原告***向被告铁岭恒信通讯工程有限公司提交发票，双方同时履行。第二项即驳回***其他的诉讼请求。第三项即被告中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司不承担给付责任。

二、被上诉人铁岭恒信通讯工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人***11000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，由上诉人***负担5661元，被上诉人铁岭恒信通讯工程有限公司负担139元。二审案件受理费5800元，由上诉人***负担5661元，被上诉人铁岭恒信通讯工程有限公司负担139元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　晶

审判员　贾春红

审判员　李雪莹

二〇二〇年十一月二十六日

法官助理张颖

书记员宋晔