**、中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省安吉县人民法院 民事判决书 （2023）浙0523民初2270号 原告：**，男，1971年4月15日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。 委托诉讼代理人：**，湖北龙禧律师事务所执业律师。 被告：中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司，住所地湖北省宜昌市东山大道11号，统一社会信用代码91420000615573462P。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，女，汉族，1994年8月11日出生，公民身份号码XXX。系被告公司员工。 委托诉讼代理人（一般授权）：**，女，土家族，2000年1月1日出生，公民身份号码XXX。系被告公司员工。 第三人：湖北**建筑工程有限公司，住所地宜昌市西陵经济开发区发展大道97号4号楼15楼，统一社会信用代码914205005914930611。 法定代表人：**。 原告**诉被告中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司（以下简称葛洲坝公司）、第三人湖北**建筑工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年5月12日立案，依法适用简易程序于2023年6月29日公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人**，被告葛洲坝公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼，第三人**公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即退还原告履约保证金15万元，并自应当返还之日即2018年8月10日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心贷款利率3.65％支付资金占用利息，暂计算至起诉之日为22470元；2．本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2017年12月，原告经案外人*****，到葛洲坝公司承包的长龙山抽水蓄能电站输水、地下厂房系统及下水库工程承接分工工程。2018年5月25日，原告借用**公司资质与葛洲坝公司签订《长龙山抽水蓄能电站输水、地下厂房及下水库岩壁梁及吊顶牛脚混凝土工程分包合同协议书》，承接了长龙山抽水蓄能电站输水、地下厂房及下水库岩壁梁及吊顶牛脚混凝土分包工程，工期150天，计划工期自2018年1月1日至2018年5月31日，合同金额为2917590.11元。专用合同条款4.2条对履约担保做出了约定，乙方需缴纳合同金额5％履约保证金，同时约定了保证金退还时间及条件。2018年5月30日，原告作为实际施工人，通过第三人名义向被告缴纳了合同履约保证金15万元。协议签订后，该分包工程具体由原告负责实施，案涉分包工程于2018年8月完工交付。现分包工程已全部完工，该抽水蓄能电站已通过验收投入使用，2018年8月10日，原告将分包工程交付之日被告应当退还原告缴纳的履约保证金，被告拖欠支付该履约保证金至今，损害了原告的合法权益。故诉至法院，请求判准诉请。 葛洲坝公司答辩称：1．**并非案涉工程施工合同相对方，故不是涉案合同履约保证金适格退还主体。依照《长龙山抽水蓄能电站输水、地下厂房及下水库岩壁梁及吊顶牛脚混凝土工程分包合同协议书》表明，涉案合同相对方为**公司，合同第10页和附件3《乙方主要项目管理人员表》中均明确表明**为**公司派驻的项目副经理；同时涉案履约保证金为**公司向我方转账支付。公司法规定公司是具有法人格的独立主体，依照合同相对性原则，**作为非合同方自然人无权要求我方向其退还履约保证金。2．若**挂靠**公司经法院查明属实，我方有权依照分包合同约定，没收履约保证金，原告无权要求我方退还。依照分包合同通用条款第4.2.2项规定，乙方若发生违约行为，甲方可以通过扣除履约保证金的形式追究乙方的违约责任。同时依照分包合同通用合同条款第16.3.2项和专用合同条款16.5款的规定，乙方不能将本合同涉案工程违法转包、分包、挂靠，若本案挂靠属实，属于严重违约行为，我方有权对履约保证金进行扣除，原告无权要求我方返还。 第三人**公司未作**。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的《长龙山抽水蓄能电站输水、地下厂房及下水库岩壁梁及吊顶牛腿混凝土工程分包合同协议书》（合同编号：CLS-2018-04，含附件1-9）、《长龙山抽水蓄能电站岩壁梁及吊顶牛腿混凝土工程统计月报表》（2018年5月-7月）、《长龙山抽水蓄能电站输水、地下厂房系统及下水库岩壁梁及吊顶牛腿混凝土工程合同谈判备忘录》、中国建设银行网上银行电子回执及葛洲坝公司统一收款收据等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实待下文阐述。 经审理，本院认定本案要件事实如下： 2018年5月25日，葛洲坝公司（甲方）与**公司（乙方）签订《长龙山抽水蓄能电站输水、地下厂房及下水库岩壁梁及吊顶牛腿混凝土工程分包合同协议书》（合同编号：CLS-2018-04，含附件1-9）一份，约定甲方将其承接的“长龙山抽水蓄能电站输水、地下厂房系统及下水库岩壁梁及吊顶牛腿混凝土工程”分包给乙方施工，并载明：“。．。5．合同工期：150天，计划工期自2018年1月1日至2018年5月31日；6．合同金额2917590.11元；。．。第一部分通用合同条款。。．。4.1.8乙方不得将分包工程转包或再分包给任何第三人；。．。4.2履约保证。4.2.1乙方应按合同规定时间向甲方提交履约担保。。．。在本合同履约过程中，乙方发生违约行为，甲方可以通过扣除履约保证金或没收履约保函的形式追究乙方违约责任，。．。；第二部分专用合同条款。．。4.2履约保证。．。乙方采用银行转账方式缴纳履约担保的，履约担保金额为签订合同金额的5％，。．。工程项目完工时，在适用履约保证金退还的条件下，除按完工结算金额3％计算的质量保证***约保证金中扣转为质量保证金外，若乙方无违约责任时，甲方无息退还剩余的履约保证金；。．。附件3：乙方主要项目管理人员表。．。项目经理**余，项目副经理**”等内容，另，在乙方法定代表人或其委托代理人签名处均签有“**余”“**”。2018年5月30日，**公司向葛洲坝公司转账15万元，葛洲坝公司出具《统一收款收据》一份，载明系案涉工程履约保证金。2018年8月10日，前述案涉工程已完工。 现**以案涉工程已完工而其系实际施工人以及前述**公司向葛洲坝公司缴纳的15万元履约保证金实际由其缴纳为由，至本院起诉要求葛洲坝公司退还，双方纠纷成讼。 本院认为，合同具有相对性，案涉《长龙山抽水蓄能电站输水、地下厂房及下水库岩壁梁及吊顶牛腿混凝土工程分包合同协议书》的当事人双方是葛洲坝公司与**公司，且在该分包合同协议书中载明**系**公司的项目副经理并非合同当事人，以及**举证的《统一收款收据》以及葛洲坝公司举证的网上银行电子回执证据均显示案涉15万元履约保证金系由**公司汇入葛洲坝公司，根据该分包合同协议书的约定，在工程完工后亦应由**公司向葛洲坝公司主张返还履约保证金，而且**举证的《履约保证金退还申请书》证据亦表明其认可应由**公司向葛洲坝公司申请退还履约保证金，故葛洲坝公司有权拒绝向非合同当事人**退还案涉履约保证金。此外，本院亦注意到，在分包合同协议书中乙方法定代表人或其委托代理人签名处均有“**余”“**”字样的签名，**审中**否认其系**公司的职工，如葛洲坝公司在案涉工程分包过程中管理规范，依照分包合同协议书的约定，葛洲坝公司应持有**系**公司员工的证明资料或**系**公司签字受托人的资料，但葛洲坝公司均无法提供，相反庭审中表示其仅有**公司授权“**余”的委托书，结合**提供的微信聊天记录截屏、通话录音资料等证据，**系案涉工程的实际施工人、案涉履约保证金系其缴纳的事实有一定可能性，但退一步说，即使可以认定，在建设工程施工领域，实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人或承包人主张工程款，而发包人或承包人也仅是在欠付工程款的范围内有向实际施工人支付的义务，并不等同于履约保证金的退还，况且，履约保证金需合同***照分包合同协议书的约定进行结算后退还，在此情形下，亦不宜由葛洲坝公司直接向**退还，建议**另行向违法分包人转包人等主体主张。综上，对**提出的要求葛洲坝公司退还履约保证金15万元的诉请，本院不予支持。 据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下： 驳回原告**全部诉讼请求。 案件受理费1875元（已减半），由原告**承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院；也可在判决书送达之日起十五日内，向浙江省湖州市中级人民法院在线提交上诉状。上诉费应于上诉期满后七日内向浙江省湖州市中级人民法院交纳，逾期按自动撤回上诉处理。 审判员** 二○二三年八月十一日 法官助理*** 书记员***